Decisión nº 245 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 8 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 245

Causa Nº 6625-15

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.

Imputado: A.A.R.S..

Defensora Pública: Abogada M.E.C..

Representante Fiscal: Abogado N.T., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DE OCULTAMIENTO.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de agosto de 2015, por la Abogada M.E.C., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, del imputado A.A.R.S., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado A.A.R.S. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 07 de octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de agosto de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en el cual el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expresados, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Califica que la aprehensión del ciudadano A.A.R.S. (plenamente identificado), se realizó bajo las circunstancias previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Segundo: Se acuerda la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fuere solicitado por la representación fiscal.

Tercero: Conforme a lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordeno la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada M.E.C., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, del imputado A.A.R.S., interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“Quien suscribe, ABG. M.E.C. P., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión. Acarigua, actuando para este acto en mi carácter de defensora del Ciudadano: A.A.R.S., plenamente identificado en el asunto signado con el Nº PP11-P-2015-002898; ante Usted muy respetuosamente ocurro a los fines de exponer y solicitar:

En fecha 15 de Agosto de 2015, en la Audiencia de presentación de imputado realizada ante este d.T., asistí al ciudadano ut supra mencionado en audiencia oral, en virtud de la solicitud realizada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien lo presento por la presunta comisión del delito precalificado como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley De Drogas, y solicitó la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, siendo esta acogida por el Tribunal a quo; es por lo que como quiera que me encuentro dentro del lapso legal establecido en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO formalmente como en efecto lo hago del decreto de la Medida Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra del Ciudadano A.A.R.S., por el Juez Segundo en funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con fundamento en el siguiente motivo:

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO.

PRECEPTO LEGAL QUE AUTORIZA ESTE MOTIVO:

Artículo 439 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal vigente, las cuales entre otras cosas rezan:

…(…)…

Quiere hacer notar la Defensa, que de la revisión de las actuaciones se desprende claramente que en el acta policial de fecha 13/08/15, se señala que los policías se encontraban de patrullaje por el Barrio las Tejas de Turen, y avistan un sujeto con actitud sospechosa, no tenia armas, solo una bolsa amarilla contentiva de 17 envoltorios de presunta marihuana, el procedimiento se realizó sin testigos, no se le realizó a mi defendido pruebas toxicologicas, además que en la Audiencia mi defendido declaró y manifestó que todo ocurrió en su vivienda cuando sin orden de allanamiento por parte de un Juez, los funcionarios ingresaron a su casa, y lo sacaron de allí para posteriormente a las horas de tenerlo detenido en la Comisaría de Turen sin razón alguna, le manifestaron que le habían sembrado drogas por lo que lo habían puesto a la orden del Ministerio Público, todo ello en atención a una OLP.

Es por lo que esta Defensora considera que por cuanto existe doctrina reiterada de nuestro M.T.d.J. el que el solo dicho de los funcionarios policiales configuran un UNICO ELEMENTO DE CONVICCION; pero que en el caso de marras, se toma como la columna vertebral del procedimiento en el cual se sustenta el Ministerio Público para declararlo culpable de un hecho que no fue así.

Así las cosas se causa un gravamen irreparable al Ciudadano A.R.S. debido al decreto de detención judicial en su contra, por cuanto es privado de libertad por la presunta comisión de un delito donde deben existir una pluralidad de elementos de convicción razonables y ser recurrentes los numerales contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho tipificado como punible y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, así como el peligro de fuga y obstaculización a la Justicia, los cuales no son recurrentes en la causa, por cuanto mi defendido NO tiene forma de evadir la Justicia ya que no cuentan con medio de fortuna.

Así las cosas, no está siéndole acreditada en la decisión del Tribunal los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que es prudente invocar lo que establece nuestra Carta Magna en su artículo 337, respecto a:

…(...)…

En razón de que se hace esta cita de la Carta Magna?, sencillo, por cuanto como se observa del acta policial de fecha 13/8/15, que riela al folio 3, allí se lee “…lugar donde avistamos a un ciudadano en el callejón 1 del Barrio las tejas en actitud sospechosa,” cabe resaltar que esa dirección es la dirección de la casa de mi defendido, con lo que es claro lo siguiente: -La hora donde se practicó el avistamiento (siendo que haya sido cierto), el lugar donde ocurrió, su vivienda, y el hecho que deriva nuestra invocación, que no pueden ampararse los funcionarios que ejecutan actos como los llamados OPERACIÓN DE LIBERACIÓN DEL PUEBLO, en EXCEPCIONES A LAS NORMAS, por cuanto un decreto, una orden ejecutiva, que no esté dentro de los parámetros constitucionales significa una flagrante violación a las garantías constitucionales de INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, que se materializó en un allanamiento, que además, significó una flagrante y monstruosa violación y conculcación del DEBIDO PROCESO, que contiene el DERECHO A LA DEFENSA , bases cimeras del Estado Social del Derecho y de Justicia, dado que al realizar un allanamiento amparado en la excepción del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se están violentando, las garantías y derechos constitucionales de violación de morada sin orden de captura, "se incautó una evidencia y una bolsa y dentro de la misma 17 envoltorios con restos vegetales de 24 gramos de marihuana", en especial por cuanto dicho procedimiento policial fue realizado sin testigos presenciales que acrediten la incautación o el hallazgo de la presunta sustancia ilícita. Celos

Por otra parte, es menester resaltar, que durante la Audiencia Oral de presentación, mi defendido declaró: "me encontraba comiendo almorzando con mi hermano y de manera sorpresiva y violenta, me sacaron de mi casa informándome los mismos funcionarios que debía acompañarlos a la Comisaría, para luego, horas mas tardes, decirme que yo tenía droga", siendo éste procedimiento nulo por cuanto se violaron todos los derechos y garantías constitucionales, al allanar mi morada sin una orden judicial, y lejos de cualquier excepción que amparara tal acción pues nunca hubo actitudes sospechosas por parte de mi defendido.

DEL DERECHO

En tal sentido, es impretermitible la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 23,6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento. Por consiguiente y de conformidad con la norma adjetiva invocada en la Decisión recurrida no esta, acreditada la existencia de los hechos que hagan presumir o determinar cual fue la participación de rni defendido. Por lo que remedio que solicito en la presente alzada, es la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA RESTITUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD QUE FUE DESCONOCIDA Y NEGADA POR LA RECURRIDA .

En consecuencia, ésta defensa considera que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la medida de privación de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, y bajo el alegato de encontrarnos en una fase incipiente del proceso, toda vez, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, prevee la Libertad como regla y la Excepción es la Privación de Libertad.

Por las razones antes expuestas ésta defensa, no entiende el porqué de decretar contra mi defendido una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el nuevo Sistema Penal Venezolano, esta constituido por una serie de garantías, las cuales están consagradas expresamente en nuestra Carta Magna, en el Código n Orgánico Procesal Penal, como en el Pacto de San José, operando este sistema a favor de todas aquellas personas que han sido objeto de la imputación de un hecho ilícito, la cual va a ser juzgada en atención al Debido Proceso, consagrado en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Nadie podrá ser condenado sin juicio previo ... con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso,"consagrado en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Entre otros podemos señalar como principios y garantías procesales, la Presunción de Inocencia, consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le presuma inocente como, firme.

Por otra parte, en Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, 11-12-01, Expediente. 00-2866, Sentencia 2580, se señala lo siguiente:"...Observa la Sala que según la norma contenida en el articulo 248 del código Orgánico Procesal Penal, la definición de flagrancia implica, en principio cuatro (4) momentos o situaciones:

…(…)…

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Expediente. N° 1744 del 09/08/07 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, señala al respecto lo siguiente:

…(…)…

PETITORIO

Por todos los razonamientos y alegatos expuestos en el presente recurso y por considerarlos que los mismos se encuentran ajustados a derecho solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones, específicamente de la sala que ha de conocer del recurso interpuesto, admita el presente Recurso de APELACIÓN DE AUTO y lo declare con lugar en la definitiva, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este circuito judicial penal, en Privativa de Libertad que pesa sobre el Ciudadano A.A.R.S. y se decrete a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva Privación de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de Agosto de 2015, por por la Abogada M.E.C., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión. Acarigua, del imputado A.A.R.S., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado A.A.R.S. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en la ausencia de acreditación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se anule parcialmente el fallo impugnado y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.

Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:

1. -) Acta Policial, de fecha 13 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, Centro de Coordinación Policial número 03 Turen, donde dejan constancia encontrarse en el despliegue del operativo liberación del pueblo (OLP), específicamente en el callejón 01, entre calles 07 y 08 del Barrio Las Tejas del Municipio Turen avistaron un sujeto que se desplazaba a pies por la calle y al percatarse de la presencia policial mostró un actitud sospechosa, por lo que rápidamente se le dio la voz de alto, procediendo a identificarse como funcionarios policiales, no sin antes preguntarle si portaba arma de fuego, arma blanca, otro objeto de interés criminalístico u alguna sustancia ilícita, manifestando no poseer ninguna de las anteriores, luego al realizarle una revisión le fue encontrada entre su vestimenta, específicamente en la parte interna delantera de su bermuda, una (01) bolsa de color amarillo transparente contentiva en su interior de Diecisiete (17) envoltorios de material sintético, de mediano tamaño, de color negro, contenido de la presunta droga denominada Marihuana, posteriormente se procedió a identificar a dicho ciudadano como A.A.R.S. (folio 02).

2. -) Registro de Cadena de Custodia, número de registro CCP03-123-15, de fecha 13/08/2015 practicado a una (01) bolsa de color amarillo transparente contentiva en su interior de Diecisiete (17) envoltorios de material sintético, de mediano tamaño, de color negro, contenido de la presunta droga denominada marihuana, peso 32.7 Gramos aproximadamente (folio 11).

3. -) Experticia Química y/o Botánica, de fecha 14/08/2015, practicado a UN (01) ENVOLTORIO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ DIECISIETE (17) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSO, CON PESO NETO VEINTICUATRO (24) GRAMOS (folio 12).

Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuna es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano A.A.R.S. del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, cuando los mismos se encontraban en el ejercicio de sus funciones, realizando patrullaje motorizado por el poblado de Turen estado Portuguesa y al practicarle la inspección corporal pudieron observar entre su vestimenta, específicamente en la parte interna delantera de su bermuda UN (01) ENVOLTORIO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ DIECISIETE (17) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSO, CON PESO NETO VEINTICUATRO (24) GRAMOS , y que tal como lo señaló el Juez de Control, dicha marihuana arrojó un peso neto que sobrepasó la cantidad establecida para presumir un posible consumo o posesión, encontrándose dentro de los parámetros de cantidades menores.

Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITODE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, contrario a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.

Además, es de destacar, que el presente procedimiento se inició por la aprehensión del ciudadano A.A.R.S. en situación de flagrancia, para lo que el Juez de Control señaló:

IV.- De la legalidad de la aprehensión:

Conforme al contenido de las actuaciones procesales que se acompañan al escrito de presentación, la detención del ciudadano A.A.R.S., se llevó a cabo el mismo día (13/08/2015) en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación, existiendo una relación de causalidad entre el hecho investigado y la persona que presuntamente lo cometió; lo que indica que la aprehensión se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, entendiéndose que los delitos relacionados con droga son de carácter permanente.

Así mismo, se acuerda la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal conforme fue solicitado por la representación fiscal. Así se decide.

Además es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.

De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).

Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.

Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión militar, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por el imputado, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes.

De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.

De allí, que el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, se encuentra en esta fase inicial del proceso, ajustado a derecho.

En cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que el Juez de Control al imponerle al ciudadano A.A.R.S. la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo del siguiente modo:

“V.- De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad:

En razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.

Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

En razón de lo anterior, se le impone al imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal,

En cuanto a la solicitud de la representación fiscal referida a la autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa, este Tribunal la declara procedente y acuerda la incineración de la droga que se encuentra plenamente identificada en la Prueba de Orientación, que riela inserta en la presente causa, de conformidad a las previsiones del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se acuerda.

De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano A.A.R.S. se encuentra ajustada a derecho.

Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.E.C., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión. Acarigua del imputado A.A.R.S.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-

Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada por la Abogada M.E.C., Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa. Adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, del imputado A.A.R.S.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 6625-15 El Secretario.-

SRGS/.-