Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 9

Caracas, 04 de marzo de 2009.

197º y 148º

CAUSA N °: 2423-09

JUEZ PONENTE: J.C. VILLEGAS.

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha el 14 de Noviembre de 2008, por la DRA. SUHAM EL BADICHE CH, DEFENSORA PÚBLICA PENAL VIGÉSIMA PRIMERA (21°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en su carácter de defensora del imputado, ciudadano: C.J.N.B., en contra de la Decisión dictada por el JUZGADO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO (51°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha: OCHO (08) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), en la causa seguida en contra del referido ciudadano, y decidida como ha sido su admisibilidad en fecha 26 de Febrero de 2009, este Tribunal Colegiado a tenor de lo establecido en el primer y tercer apartes del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a emitir decisión en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de Noviembre de 2008, es celebrada por ante la sede del Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Audiencia Oral de Presentación del detenido, ciudadano; C.J.N.B., donde fueron emitidos los siguientes pronunciamientos:

...PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Este Tribunal no acoge la solicitud de la defensa en el sentido de que decrete la nulidad de la aprehensión, por cuanto de la revisión de las actas, se observa que los funcionarios aprehensores practicaron la aprehensión, apegados a los parámetros establecidos en nuestro Texto Adjetivo Penal y en consecuencia la declara SIN LUGAR. En lo que respecta a la cantidad de presunta droga incautada por los funcionarios policiales, así como lo relacionado con la incautación de varios celulares que fueron encontrados en poder del ciudadano NIEVES BORGES C.J., se insta al ministerio Público, a que realice las investigaciones correspondientes. PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, y a la cual se adherió la defensa, en el sentido de que presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, por considerar que faltan múltiples diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos que dieron origen a la presente causa. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de los hechos dada por la representación Fiscal por el delito de POSESIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal la acoge, haciendo la salvedad que dicha precalificación podría variar con el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado (J una de las medidas previstas el artículo 6 del Texto Adjetivo Penal, este Tribunal acoge dicha solicitud y en consecuencia IMPONE al ciudadano NIEVES BORGES C.D., de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en la citada norma, en su ordinal 30, referida a cumplir presentación periódica por ante la OFICINA DE PRESENTACIONES DE IMPUTADOS, cada ocho (o8) días, so pena de ser revocada la misma por incumplimiento de las obligaciones, tal y como lo estipula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se insta al ministerio Público a que orden la practica de un examen toxicológico al ciudadano NIEVES BORGES C.J.. QUINTO: acuerda oficiar al órgano aprehensor, participando lo aquí decidido. SEXTO: Quedan notificadas las partes de la celebración de la presente audiencia y de los pronunciamientos aquí emitidos, conforme a lo establecido en el artículo 175 la Ley Adjetiva Penal. Se dio por concluida la audiencia siendo las (06:30) horas de la tarde…

DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de Noviembre de 2008, la defensa del imputado, ciudadano: NIEVES BORGES C.J., interpone escrito contentivo de recurso de apelación en contra de los pronunciamientos emitidos en fecha 08 de Noviembre de 2008, dictados por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde entre otras cosas se señala lo siguiente:

“… Quien suscribe, Abg. SUHAM EL BADICHE CH, Defensora Pública Vigésima Primera (210) Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en mi condición de defensora del imputado, ciudadano: NIEVES BORGES C.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-18. 530.376 y [ a quien se le sigue causa por ante la Sede de ese Despacho a su cargo según ACTAS PROCESALES N° 10143-08, de esa nomenclatura, encontrándome en la oportunidad legal señalada por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° “ejusdem “, contra la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008, en los términos siguientes: Motivos del Recurso: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. N.I.: Artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso que el 08-11-2008 durante la Audiencia para Oír al Imputado, la Juez Quincuagésima Primera (510) de Control, al momento de dictar su pronunciamiento RESPECTO A LA SOLICITUD HECHA POR LA DEFENSA EN CUANDO A LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN Y L.S.R., lo hizo de la forma siguiente:“..PUNTO PREVIO:. . . no acoge la solicitud de la defensa en el sentido de que se decrete la nulidad de la aprehensión, por cuanto... se observa que los funcionarios aprehensores practicaron la aprehensión, apegados a los parámetros establecidos en nuestro Texto Adjetivo Penal y en consecuencia la declara SIN LUGAR. En lo que respecta a la cantidad de presunta droga incautada.., así como lo relacionado con la incautación de varios celulares que fueron encontrados en poder del ciudadano NIEVES... se insta al ministerio Público, a que realice las investigaciones correspondientes. ... TERCERO: ...este Tribunal... IMPONE al ciudadano... de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en la citada norma, en su ordinal 3°, referida a cumplir la presentación periódica por ante la OFICINA DE PRESENTACIONES DE IMPUTADOS, cada ocho (08) días, so pena de ser revocada la misma por incumplimiento de las obligaciones,...” Vemos de la transcripción anterior que: En primer término, declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión invocada por la defensa con el simple y sólo señalamiento de que los funcionarios aprehensores actuaron apegados a la ley, así como por la cantidad de droga y los celulares incautados, omitiendo dar verdadero pronunciamiento con respecto a lo aducido la Defensa como fundamento de su solicitud de Nulidad Absoluta, lo que se traduce como vía de consecuencia en inmotivación de la decisión y de la cual tampoco consta resolución judicial debidamente motivada. • En segundo término, DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la sola solicitud efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, sin mayor motivación al respecto y sin verificar si se daban de manera concurrente los supuestos a que se contrae el artículo 250 en sus tres ordinales, para así proceder a decretar una medida de coerción personal. DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD Y DE LA NULIDAD ABSOLUTA actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establecen los artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN (que no es lo mismo que del Acta Policial), así como la L.S.R. del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional, en virtud que de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, en la cual practican la aprehensión del ciudadano: NIEVES BORGES C.J., se colige claramente que no se hicieron acompañar por dos testigos que pudiesen haber avalado eventualmente su detención y el decomiso de la presunta sustancia ilícita, así como de los equipos celulares. Llama poderosamente la atención a la Defensa, la circunstancia que aún cuando la comisión aprehensora narra que la detención se produjo en horas de la tarde, específicamente a las (4:30 p.m.) en plena vía pública, prescindieron de los testigos oculares con la sola excusa que los ciudadanos se negaban a colaborar con la comisión policial por temor a futuras represalias en su contra, lo cual desdice por demás de la falta de uso del elenco de facultades contenidas en las reglas de actuación policial para preservar la validez y eficacia procesal de sus actuaciones, tal y como lo permite el artículo 203 del Código Orgánico procesal Penal que señala: “QUIENES SE OPONGAN PODRÁN SER COMPELIDOS POR LA FUERZA PÚBLICA”, a los fines de que el Ministerio Fiscal asegure todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad, e identificación de los autores de los hechos, todos éstos adicionalmente establecidos en los artículos 112, 283, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de los Órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 15, el cual es del tenor siguiente: “CORRESPONDE A LOS ÓRGANOS DE APOYO A LA INVESTIGACIÓN PENAL, EN EL ÁMBITO DE SU COMPETENCIA: . .5. ASEGURAR LA IDENTIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS DEL HECHO “. La flagrante y grosera omisión de los funcionarios aprehensores, no garantiza la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada, lo cual nos lleva a preguntarnos, ¿Por qué motivos las personas presentes en el lugar se negaron a prestar su colaboración con la comisión policial? Será que no les convenía a los funcionarios aprehensores identificarlos, porque al momento de que estas personas fueran entrevistadas iban a manifestar que los hechos no ocurrieron en las circunstancias expuestas en el acta policial. Igualmente la Juez omitió pronunciarse motivadamente en la audiencia respectiva, sobre la solicitud de Nulidad de la Aprehensión y del hecho material de la detención del ciudadano: NIEVES BORGES C.J.V., violentándose con ello el contenido del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la obligación por parte del Juez de decidir y de no hacerlo se incurrirá en DENEGACIÓN DE JUSTICIA. Observa igualmente la defensa que el procedimiento policial de aprehensión efectuado en fecha 08 de Noviembre de 2008, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo “F. deM.” de la Policía Metropolitana se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de la Nulidad Absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el articulo 44, numeral l de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, a consecuencia de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como el elenco de facultades que asisten al justiciable desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario seria admitir practicas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. Consagra el artículo 44, numeral l de la norma Constitucional vigente, lo siguiente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.” Esta disposición constitucional entra en armonía con el artículo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Ahora bien, dispone el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5°, el deber de identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan. Tal norma de actuación encuentra su fundamento superior en el artículo 44, numeral 4° de la Carta Fundamental, el cual entre otras cosas establece que: Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse. Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas, en los siguientes términos: “La policía podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.” (Subrayado de la defensa) En síntesis, deben existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: “MOTIVO SUFICIENTE”, “EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA” y “LA PREVIA SOLICITUD DE LA EXHIBICIÓN DE LO BUSCADO” Resulta pues, meridianamente claro que, tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente y que regulan y autorizan con carácter excepcional la requisa, fueron inadvertidos y ello surge de la carencia de testigos que eventualmente hubiesen podido dar fe del correcto proceder policial y en consecuencia contrariar lo anteriormente señalado. De la decisión dictada por el Tribunal se colige con meridiana claridad que el contenido del Acta de Aprehensión fue el único elemento de convicción estimado por la Juez del auto recurrido en contra del ciudadano NIEVES BORGES C.J., aún cuando consta que a la misma, los funcionarios aprehensores no observaron la previa identificación como tal al detenido, no observaron que se le impusiera de cuál era la sospecha inicial que recaída en su contra, ni la solicitud previa de que exhibiera la evidencia que ellos buscaban y que por ende autorizase la posterior requisa o inspección, pues no vale la simple mención de la norma y transcribir lo que en ella se indica sino ejecutarlo y dar cuenta de ello. Al inobservarse las mínimas garantías y formalidades que constituyen limitantes legales y constitucionales a la facultad aprehensora y sobre las cuales se ampararon dichos funcionarios, como lo fue bajo las previsiones de los citados artículos 112, 169 y 205 todos del Código Orgánico Procesal Penal, resultó clara la infracción de dichas normas procedimentales, ya que las mismas no son objeto de convalidación ni por la parte ni por el órgano judicial, al ser consustanciales al acto de la detención y que atentan al mínimo respeto a la dignidad humana y trato justo al justiciable (Art. 10 del Código Adjetivo). Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, relativos a la detención de personas, implican actos jurídicos, que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “proceso penal”, son verdaderos actos procesales, los cuales tienen que cumplir formalidades para que tengan validez y eficacia en el proceso. Como la actuación policial responde a una competencia funcional debe ceñirse al cumplimiento de determinados requisitos y si no se está ante los supuestos excepcionales de flagrancia las actuaciones policiales son nulas por aplicación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra es del tenor siguiente: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo y los 9 ( funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.” EL ARTÍCULO TRANSCRITO ANTERIORMENTE NO DEJA LUGAR A DUDAS QUE, LAS ACTUACIONES FUERA DE LAS PREVISTAS POR LA LEY O EN ABUSO DE ELLAS SON IRREGULARES Y ESTÁN AFECTADAS DE CAUSA DE NULIDAD, CUANDO SE QUEBRANTAN LAS FORMAS DE PROCEDER PARA HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PÚBLICA. En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una media de coerción personal en contra del hoy imputado, cuando ni siquiera se solicitó la presencia de testigos presenciales, no existiendo a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden imputar. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa: “La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...” (Subrayado de la defensa) En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem le gis, que establece la libertad personal como regla general y le atribuye carácter excepcional a la privación judicial preventiva de libertad o de coerción personal; se vulneró el artículo 243 ibídem, el cual dispone que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en la ley; asimismo, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor, cómplice o encubridor en la comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, por lo que mal podía dictarse una medida de coerción personal menos gravosa a la detención. Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal; sin embargo, la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se decretó el Procedimiento Ordinario, la Juez no tenía motivos racionales, en este supuesto, para decretar la medida de coerción personal del ciudadano: NIEVES BORGES C.J.V. y al decretarla, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia, tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional. En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi asistido. En tal sentido, se inobservó entonces, el Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando el Ministerio Público a ser un mero órgano receptor de actas como lo fue en este caso, para sólo hacer peticiones en audiencia como en efecto lo hizo, sin tomar en cuenta igualmente la Presunción de Inocencia, el Principio Universalmente aceptado del Indubio Pro-Reo, donde la duda favorece al reo en toda ocasión y en todo momento, como para solicitarle al Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a la detención, sin olvidarnos que, para el momento de la Audiencia precalificó los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS sin indicar en qué consistió la conducta del imputado como para hacerlo meritorio del tipo penal que pretendió imputarle, aunado a que para el momento de solicitar la Medida Cautelar, tampoco motivó su solicitud, pasando la Juez de Control a inobservarlo en iguales términos, dejando con ello a la defensa en un franco y evidente estado de indefensión. De igual manera, la simple y sola mención por parte Tribunal de que existe un elemento de convicción para estimar la existencia de la presunta droga, al acoger la precalificación fiscal sin mayor explicación y motivos, no facultaba al Juez, para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto violenta disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, tales como el Principio de Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, en tal sentido, la decisión dictada por este Tribunal, conlleva una medida excesiva, en franca contravención a los postulados que establecen que las medidas de coerción personal tienen CARÁCTER EXCEPCIONAL, son de interpretación restrictiva y siempre se procurarán que sean lo menos gravosas posibles para el imputado (artículos 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal), más aún, cuando son los jueces quienes tienen el deber no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino que también deben preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal actuando siempre con buena fe y en este caso no se contaba con fundados elementos de convicción procesal para estimar como responsable de los hechos a mi defendido. Con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano NIEVES BORGES C.J., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Así mismo el articulo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, igualmente el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el articulo 243 ejusdem que señala “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”. LA JUEZ QUINCUAGÉSIMA PRIMERA (51) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, EN FECHA 08 DEL PRESENTE MES Y AÑO, NO FUNDAMENTÓ LA DECISIÓN EN LA QUE DECRETÓ LA MEDIDA DE RESTRICCIÓN PERSONAL EN CONTRA DEL CIUDADANO NIEVES BORGES C.J.V., INCUMPLIENDO DE ESTA MANERA LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 246 Y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIENDO QUE EL PRIMERO EXIGE QUE LAS DECISIONES DEBEN SER DEBIDAMENTE FUNDADAS Y SE EJECUTARAN DE J MANERA QUE AFECTEN LO MENOS POSIBLE Y EL SEGUNDO ARTÍCULO EXIGE QUE LAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES SERÁN EMITIDAS MEDIANTE SENTENCIA O A UTO FUNDADO, BAJO PENA DE NULIDAD, POR LO QUE EN RAZÓN DE ELLO SE PIDE LA APLICACIÓN DE DICHA SANCIÓN DE NULIDAD. La decisión que ordena tanto la privación judicial de libertad, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 254y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem. Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-01-2000, Exp. N° 99-0465, la cual establece que. “...Es evidente que la declaración del ciudadano... es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficientes para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. ...“En iguales términos se pronunció la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Exp. N° 2002-315, en decisión de fecha 24-10- 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual estableció que: “Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos... se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. En atención a lo precedentemente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en nombre del Estado de Derecho y en nuestra legislación interna, son los pilares sobre los cuales se sostiene el actual sistema de enjuiciamiento, solicito la inmediata libertad del ciudadano: NIEVES BORGES C.J., al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44, ordinal 4° de la Carta Fundamental y no ( acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano, y como vía de consecuencia pido se decrete la Nulidad Absoluta de su Aprehensión, tal y como lo disponen los artículos 190 y 191, ambos del mismo por ser evidentemente inconstitucional. Así mismo y en el peor de los casos solicito se decrete la Nulidad de la Audiencia Oral realizada ante el Juzgado 51 de Control, por no haber emitido pronunciamiento motivado respecto a la solicitud de la Defensa, tal y como lo exige el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente DECLAREN LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y como vía de consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez 510 en funciones de Control, en fecha 08 de Noviembre de 2008, en contra del ciudadano: NIEVES BORGES C.J. y le sea concedida LA L.S.R. y en el peor de los casos se decrete la Nulidad de la Audiencia Oral realizada ante el Juzgado 51 de Control, por no haber emitido pronunciamiento respecto a la solicitud de Nulidad de la Defensa, tal y como lo exige el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fundamenta la Defensa su recurso de Apelación en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se ordene la Libertad plena y sin restricciones de su defendido, ciudadano: NIEVES BORGES, C.J., alegando para ello que el Tribunal no podía violentar el Principio de Presunción de inocencia, decretando una medida de coerción personal en contra del hoy imputado, cuando siquiera se solicitó la presencia de testigos presenciales, no existiendo en las actas ningún otro elemento de convicción procesal como para estimar que el mismo fue partícipe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar.-

Con base a las actuaciones cursantes en autos, esta Alzada, ha podido establecer plenamente la presunta comisión de un hecho punible, merecedor de pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de POSESIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimando el Juzgado 51° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que existen a su criterio, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ciudadano NIEVES BORGES, C.J., ha sido autor responsable de la comisión del mismo, para lo cual la recurrida solamente tomó en consideración el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la COMISARÍA GENERALÍSIMO F.D.M., DE LA POLICÍA METROPOLITANA, con ocasión a la detención del referido ciudadano; lo cual resulta acreditado con el contenido de las diversas actas que conforman la presente causa.-

Señalado lo anterior quienes aquí deciden, quieren resaltar lo expresado por el recurrente en su escrito de apelación, donde expresamente señala que:

“….Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-01-2000, Exp. N° 99-0465, la cual establece que. “...Es evidente que la declaración del ciudadano... es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficientes para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. ...“En iguales términos se pronunció la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Exp. N° 2002-315, en decisión de fecha 24-10- 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual estableció que: “Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos... se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. En atención a lo precedentemente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en nombre del Estado de Derecho y en nuestra legislación interna, son los pilares sobre los cuales se sostiene el actual sistema de enjuiciamiento, solicito la inmediata libertad del ciudadano: NIEVES BORGES C.J., al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44, ordinal 4° de la Carta Fundamental y no ( acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano, y como vía de consecuencia pido se decrete la Nulidad Absoluta de su Aprehensión, tal y como lo disponen los artículos 190 y 191, ambos del mismo por ser evidentemente inconstitucional. Así mismo y en el peor de los casos solicito se decrete la Nulidad de la Audiencia Oral realizada ante el Juzgado 51 de Control, por no haber emitido pronunciamiento motivado respecto a la solicitud de la Defensa, tal y como lo exige el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…”

A criterio de esta Alzada, lo denunciado acertadamente por la defensa, atenta contra el Principio de Presunción de Inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue alegado por la parte recurrente, no debe de olvidarse que es un principio que se refiere a la necesidad que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia; así mismo se observa de la revisión hecha al fallo apelado, que efectivamente existe violación a la defensa, principios consagrados en el ordinal 1º del artículo 49 Constitucional.

Ahora bien, como es sabido, el Juez ante la solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público, debe pronunciarse teniendo que examinar los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando llenos, podrá dictar la Medida de Privación Preventiva de Libertad; tomando en cuenta que la Ley exige como requisitos de procedencia para la Privación Judicial Preventiva de libertad, los previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considerando este Despacho, que debe advertirse las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control al dictar un fallo sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello, es evidente que la importancia de los testigos presenciales, es una prueba relevante del proceso; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad; teniendo entonces que la recurrida, obvio que este criterio ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República; siendo el único comentario del Tribunal 51° de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo atinente al caso concreto, “que en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos dada por la representación fiscal por el delito de POSESIÓN, … este Tribunal la acoge haciendo la salvedad que dicha precalificación podría variar con el transcurso de la investigación.”

Observando esta Alzada, que el A-quo, sólo menciona de que existe un elemento de convicción para estimar la existencia de la presunta droga, al acoger la precalificación fiscal sin mayor explicación y motivos, violentando así disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, tales como el principio de presunción de inocencia y el derecho a ser Juzgado en Libertad; en tal sentido la decisión de la cual aquí se recurre, conlleva una medida excesiva, en franca contravención a los postulados que establece que las medidas de coerción personal tienen carácter excepcional, son de interpretación restrictiva y siempre se procuran que sean lo menos gravosas posibles para el imputado, (Art. 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal).-

De lo antes expuesto, ha de concluirse que la decisión impugnada no cumple con los requisitos de ley, y que la misma incurrió en violaciones constitucionales y legales que acarreen la nulidad de las audiencia de presentación realizada ante el Juzgado 51° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Noviembre de 2009, conforme la cual el referido Juzgado de Control, acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano: C.J.N.B., todo lo cual está en sintonía con la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de enero de 2000, en el expediente Nro. 99-0465 la cual establece que; “… Es evidente que la declaración del ciudadano…. Es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad…” en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto en fecha el 14 de noviembre de 2008, por la DRA. SUHAM EL BADICHE M. DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en su carácter de defensora del imputado, ciudadano: C.J.N.B., en contra de la Decisión dictada por el JUZGADO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO (51°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha: OCHO (08) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), en la causa seguida en contra del referido ciudadano. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Texto Adjetivo Penal, se ANULA la referida audiencia, quedando vigente el Acta Policial, a los fines de que el Ministerio Público, practique lo conducente, por lo que esta Alzada, decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano; C.J.N.B., debiendo cesar toda medida de coerción personal, que por el presente caso, pese sobre el ciudadano en cuestión. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En base a la argumentación anteriormente explanada, esta Sala Nueve de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha el 14 de noviembre de 2008, por la DRA. SUHAM EL BADICHE M. DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en su carácter de defensora del imputado, ciudadano: C.J.N.B., en contra de la Decisión dictada por el JUZGADO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO (51°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha: OCHO (08) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), en la causa seguida en contra del referido ciudadano. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Texto Adjetivo Penal, se ANULA la referida audiencia, quedando vigente el Acta Policial, a los fines de que el Ministerio Público, practique lo conducente, por lo que esta Alzada, decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano; C.J.N.B., debiendo cesar toda medida de coerción personal, que por el presente caso, pese sobre el ciudadano en cuestión.

Regístrese, publíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de la causa, en su debida oportunidad legal.

EL JUEZ –PRESIDENTE-

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ –PONENTE-

DR. J.A. DUGARTE J.C. VILLEGAS

LA SECRETARIA

ABG. M.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

ABG. M.S.

CAUSA: N° 2423-09

AZA/JAD/JCV/AL/Jorge.-