Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 07 de febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-018480

ASUNTO : LP01-R-2013-000171

PONENTE: DR. A.S.M.

Corresponde a esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 25 de abril de 2011, por el abogado F.L.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.862, en su condición de defensor de confianza del ciudadano C.A.A.L.. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

1º. Del recurso de apelación: Indicó el recurrente en su escrito, que apelaba de la decisión emitida por el Juzgado de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 21/07/2011 y fundamentada el 25/07/2011, en la causa penal Nº LP01-P-2013-018480, de conformidad con los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad, impuso medida de privación al ciudadano C.A.A.L. (ratificado la medida acordada por el Tribunal de Control N° 01), por ser el presunto autor del delito de Abuso Sexual a Niña continuado.

Invoca el recurrente el principio de nulidad establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no se pueden apreciar para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Agregando que este principio guarda relación con el artículo 49 ordinal 8° de la Carta Magna, y que el mismo forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes.

En el mismo orden de ideas, el recurrente señala que este principio de nulidad ha sido adoptado incluso por las diversas salas del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de las causas sometidas a su consideración, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega que en el presente caso, su patrocinado ha sido tratado con absoluta parcialidad, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nace de las propias actas procesales. Para él, no es posible admitir que se hubiere ordenado la consumación de una supuesta investigación desde el 25/02/2013, y desde esa fecha hasta el día de la audiencia señalada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, no se le señaló a su patrocinado el derecho que tenía de estar asistido desde los primeros actos de investigación de un abogado, conforme al artículo 49 Constitucional y 127 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, razones estas por las cuales solicita que esta Corte declare con lugar el recurso de nulidad, presentado conjuntamente con el de apelación de autos, y consecuencialmente declare la nulidad absoluta de la decisión de fecha 21/07/2013, otorgándole a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

2º. Contestación del recurso de apelación: La Fiscalía Vigésima con competencia en materia de Violencia contra la Mujer del Ministerio Público señaló en su contestación que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues cumple con todos los preceptos establecidos para la configuración y calificación de la flagrancia, esto es, la actualidad de un hecho que equivale a delito, sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y no prescrito, por lo cual considera que tal decisión no es ilegal, ni causa un gravamen irreparable al imputado, ni mucho menos violatoria del derecho al debido proceso. Solicita a esta Corte, que el presente recurso sea declarado sin lugar.

3º. De la decisión recurrida: En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06, publicó decisión en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos:

Vista la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada el día Veintiuno de Julio de dos mil trece (21-07-2013), este Tribunal en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 157 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, la representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano C.A.A.L., Venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 23/08/1962, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.043.621, estado civil casado, de ocupación u oficio chofer, residenciado en S.J., urbanización M.P.S., edificio Albarregas, torre "B", piso 03, apartamento 31, jurisdicción del municipio libertador del estado Mérida, teléfono: (0274) 263-40.97. La Fiscal del Ministerio Público abogada Dilu Estrella, quien manifestó: "Siendo esta la oportunidad para presentarle al ciudadano C.A.A.L., de conformidad con el artículo 236 del COPP. Esta representación fiscal en fecha 25/02/2013, el ciudadano C.A.A.L. formula denuncia ante la Fiscalía, donde señala que su hija Azarahi fue abusada sexualmente de unas personas, desconociendo sus identificaciones, él pide que se agarre al culpable. Posteriormente en el curso de la investigación, se le toma la declaración a una de sus hijas y una tía, donde sospechan que este ciudadano venía abusando de su hija desde los 11 años. Seguidamente se procedió a citarlo y el señor no fue a la cita. El día 07 es cuando el señor Augusto presuntamente lo secuestran. Es el 18 de julio cuando la niña, estando en el cuerpo de investigaciones, se le toma la entrevista y es cuando dice que su papá ha estado abusando de ella, y producto de ese abuso sale embarazada y que él estaba evadiendo a que no se le practicara el examen. Consta asimismo entrevista de una de las hermanas que señala que le parecía extraño que se encerrara con su hermana. También consta entrevista a la tía y mamá de la víctima. También hay acta de entrevista practicada a un adolescente, novío de la víctima, quien señaló que nunca tuvo relaciones sexuales con la niña. En la entrevista de la víctima, señala que el imputado de autos es el padre de su hijo. Esta representación fiscal encuadra la conducta del mencionado ciudadano en el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, por cuanto fue continuado y efectuado en su hija. Solicito se acuerde el procedimiento abreviado y la medida de privación judicial de libertad. Es todo". declarar en este momento", siendo la 1 :33 p.m. No expuso más. El Defensor Privado abogado F.M. en su derecho de palabra manifestó: "De conformidad con los artículos 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad del presente procedimiento. En este sentido, es importante señalar que toda persona debe estar asistida por un abogado desde los actos iniciales de investigación. Para nosotros es importante ver las resultas de este proceso y que se le haga una experticia psiquiátrica. Nosotros consideramos que es requisito indispensable que se le practique el ADN a nuestro representado, para verificar la supuesta paternidad, pues si es verificado que no es, pues no habría delito de abuso sexual. Por lo cual solicito que no se acuerde procedimiento abreviado sino el procedimiento ordinario para que se le haga el examen psiquiátrico y el ADN. Solicito además que se nos acuerde una copia simple de las actuaciones y por cuanto no existen esos elementos claros y precisos, se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de nuestro defendido. Es todo".

SEGUNDO

MOTIVACIÓN

I

El hecho que originó la presente causa, según el acta policial inserta al folio 09. En el día de hoy, 25 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las dos y diecisiete de la tarde (02:17 p.m.); se hizo presente por ante esta Unidad Fiscal, mediante remisión interna de la Unidad de Atención al Ciudadano N° 0468, a los fines de formular denuncia, el ciudadano C.A.A.L., venezolano, de 50 años de edad, fecha de nacimiento 28-08-1962, profesión u oficio chofer, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V.-8.043.621, residenciado en la Avenida 16 de Septiembre Pasaje La Florida, Casa N° 1-34, Parroquia D.P., Municipio Libertador estado Mérida, teléfono 0274-263.19.08 y 0416-478.24.04 procediendo a recepcionarle su DENUNCIA de conformidad con el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le impuso del Artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime de declarar en contra de su cónyuge, concubina, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad que la misma debe ser rendida libre de coacción y apremio, seguida se le dio el derecho de palabra, manifestando no actuar falsa ni maliciosamente, libre de toda coacción o apremio, en consecuencia expuso lo siguiente: "Vengo a denunciar que a finales del mes de diciembre de 2012 mi concubina C.V.C.M. Y yo nos dimos cuenta de que mi hija AZARANHYZT ORIANA de 11 años de edad, no estaba haciendo uso de las tallas Sanitarias que se le compraban para su menstruación, no pensamos que algo malo Estuviera pasando, y esperamos que le viniera el período en el mes de enero, pero Tampoco le llego, y la niña nunca nos dijo que le estaba pasado algo, ya en el mes de Febrero preocupados por esto la Llevamos al médico a la Dra. G.T. especialista en Ecografía, quien recomendó que se le realizara un eco pélvico para descartar quistes en los ovarios o cualquier otro problema, el 02-02-2013 se le realizó y se constato que estaba Embarazada de 18 a 19 semanas, mi hija se quedo asombrada y le dio una crisis violenta, se cerró y no ha querido hablar de ello, el día 07-02-2013 en vista de esto la pusimos en control con Gineco - Obstetra el Dr. A.G., quien también le realizo su ecografía y se constato que tiene 18 semanas de gestación, ya se sabe el sexo que es un, niño , y que esta en perfectas condiciones, la niña no ha dicho palabra alguna de que fue lo que sucedió, ni quien es el responsable de lo ocurrido, lo que nos preocupa es que mi hija desde segundo grado ha estado en tratamiento psicopedagógico porque presenta dificultad en el aprendizaje, ella ha recibido sus terapias en la unidad Psicoeducativa A.S.A., y últimamente esta siendo tratada por el Dr. B.P., quien ha venido tratándola para indagar lo ocurrido, pero el mismo doctor nos recomendó que no la presionáramos más porque podría atentar contra su vida, que había que lIevarla poco a poco, por tal motivo queremos que se investigue quien es el responsable del embarazo de la niña, porque todo esto le ha cambiado la vida, actualmente es agresiva, no permite que nadie le diga nada, no quiso asistir más al colegio, y se coordinó con el Colegio de que ella pudiera ir a presentar los exámenes para que no pierda el año escolar. Es todo", De seguida se procedió a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA ¿DIGA USTED LUGAR HORA Y FECHA DE LOS HECHOS QUE NARRA? CONTESTO: "El día 02 de Febrero de 2013, mi hija y nosotros nos enteramos de que ella estaba embarazada por ecografía que se le realizó, ya tenía 18 semanas de embarazo", SEGUNDA PREGUNTA ¿DIGA USTED, SI SU HIJA LE HA LLEGADO MANIFESTAR QUE FUE LO QUE OCURRIO? CONTESTO: "No, nos dijo que nos íbamos a quedar con las ganas de saber quien era" TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI PRESUMEN DE ALGUNA PERSONA RESPONSABLE DEL EMBARAZO DE SU HIJA? CONTESTO: "No" CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, DONDE Y QUE GRADO ESTUDIA SU HIJA? CONTESTO:

"En la Unidad Educativa La Salle "Hno, Luis" y estudia sexto grado sección "U" QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, CUALES SON LAS COMPAÑERITAS DE CLASES QUE MÁS FRECUENTABA A SU HIJA? CONTESTO: "PAOLA y ANNY, que estudian en el mismo salón que ella" SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI SU HIJA TENíA CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD EXTRA CURRICULAR y A QUE HORA ASISTIÁ? CONTESTO: "Ella asistía a la Unidad Psicoeducativa A.S.A. en la prolongación Viaducto Miranda entre Avenida 3 y 4 Quinta Rumazazo 3, y asistía en horas de la mañana donde era atendida por la licenciada Libia Duran" SEPTIMA PREGUNTA ¿DIGA USTED, LOS DATOS DE SU OTRA HIJA? CONTESTO: "L.M.A.C., de 14 años de edad y estudia en el mismo colegio, 3er año de Bachillerato"

De la revisión de las actuaciones, consta el siguiente elemento de convicción:

1.- ACTA DENUNCIA (folio 01 Vto.) se acredita que la aprehensión del ciudadano C.A.A.L., imputado de autos; 2.- ACTA DE INFORME ECOSONOGRAFICO OBSTETRICO (folio 07 y 08); 3.- ACTA DE INFORME OBSTRETICO (folios 9 y 10); 4.- ACTA MÉDICA Y EXAMENES DE LABORATORIO (folios 11,12 y 13) (folio 17), 5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL ( folio 16); 6.- ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA( folio 19 y 20); 7.- ACTA DE ENTREVISTA A EL ADOLESCENTE L.M.A.C. ( folios 22 y 23 vto); 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL ( folio 24); 9.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL( folio 26 y 27); 10.- ACTA DE EXAMEN MÉDICO PSIQUIATRICO ( folios 28); 11.-ACTA DE ENTREVISTA (folio 29); 12ACTA DE ENTREVISTA ( folio 32); 12.- ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL ( folio 35); 13.- ACTA DEV ENTREVISTA LEGAL ( folio 36,37 y 38) 14.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL ( folio 40 y 41); ) ;15.- ACTA DE RECONOCIMIENTO PSIQUIOATRICO ( folio 42); 16.- ACTA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA ( folios del 44 al 46); 17.- ACTA DECLARANDO CON LUGAR LA ORDEN DE APREHENCIÓN (folios del 51 al 55);18.-ACTA DE AUDIENCIA CONFORME AL ARTICULO 236 DEL COPP( folios 56 al 57); 19.- ACTA DE INHIBICIÓN( folio 58).

La Sala advierte, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social. Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial. Aunado a lo anterior, esta Sala hace énfasis en que en los delitos de género -delitos en los que sus víctimas son esencial y especialmente las mujeres- el operador de justicia debe tomar en consideración las circunstancias que los caracterizan: (1) los múltiples mecanismos de producción, bien sea por acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse en algunos casos con las torturas; (2) la conducta usual de la víctima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o minimizar la acción del agresor; (3) la vergüenza, el miedo a la que se encuentra sometida la víctima por parte de su agresor y hasta a exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al momento de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto ante las autoridades policiales como ante los órganos jurisdiccionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causándole sufrimiento y humillación. De allí pues, que resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión contra la mujer como una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, permitiendo que se sancione con penas menos severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la familia, concebida como célula fundamental de la sociedad...". (Negritas del Tribunal).

Es por ello que el legislador, estableció en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la definición y la forma de proceder en la aprehensión en flagrancia, estableciendo los siguiente: “…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa. La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…”. (Negritas del Tribunal).

Es de hacer resaltar que, la Sala Constitucional en sentencia N° 272, del 15 de febrero de 2007, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M., estableció un criterio con carácter vinculante, en relación a los delitos establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo: ".. . Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. (…).De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. (…).En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…

. (Negritas y subrayado del Tribunal).

De la transcripción de la Sentencia de la Sala Constitucional y del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se puede evidenciar que la aprehensión del ciudadano C.A.A.L., se realizó bajo los supuestos de las mencionadas disposiciones legales.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos C.A.A.L., de conformidad con el artículo 93 de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se declara.