Decisión nº 1973 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 24 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 24 de mayo de 2006

196° y 147°

CAUSA N° 1Aa/5897-06

PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADO: ciudadano M.L.D.L.R.

DEFENSA: abogados DJANGO L.G. y A.M.Z.

FISCAL: 15° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: Se revoca la recurrida. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecen los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano M.L.D.L.R.. Se ordena al tribunal de control ejecute la presente decisión. Se remite las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo a fin de que redistribuya la misma a un tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada KYUSMALY PEÑA GONZÁLEZ. Se declara con lugar la apelación.

N° 1973

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de las presentes actuaciones, contentivas de recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas, abogada DIZLERY DEL C.C.L., en su condición de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel Nacional, y, abogada Y.A.C., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua que le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano M.L.D.L.R..

Esta Corte observa lo siguiente:

De foja 1 a foja 14, ambas inclusive, riela escrito presentado por las ciudadanas, abogada DIZLERY DEL C.C.L., en su condición de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional; y, abogada Y.A.C., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, donde propone recurso de apelación, exponiendo lo siguiente:

…Ahora bien, fecha 13-03-2006, los Abogados Defensores DJANGO L.G. HERNÁNDEZ Y A.M.Z., solicitaron...la revisión de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada, solicitando la imposición de una menos gravosa, bajo el amparo de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y es el caso que en esa misma fecha, sin siquiera cumplir con los requisitos previos para la constitución de la Fianza, la ciudadana Juez...sin analizar ni fundamentar su decisión, sólo se limitó a asegurar que el imputado posee arraigo en el país, por cuanto tiene domicilio determinado, ....Por otra parte, la Juez decidió no notificar a las partes, su deliberada decisión, con el objeto de impedir que se ejerciera recurso alguno contra ésta, siendo lo más grave aún, que no habían transcurrido por lo menos los treinta (30) días que la ley confiere al Ministerio Público, para realizar la investigación y presentar el libelo acusatorio, por lo cual la recurrida ha incurrido en injuria constitucional del Derecho a la justicia, a la Tutela Judicial efectivo y al debido proceso, por haber quebrantado Derechos y Garantías Constitucionales, así como procedimentales al conceder una medida, sólo con la constancia de residencia, que no fue librada por el Jefe Civil de esa Parroquia, sino más bien, por el supuesto presidente de la Junta de Vecinos, obviando por completo que este ciudadano es de nacionalidad Española, natural de Tenerife, España con nacionalidad venezolana adquirida, existiendo de manera latente el peligro de fuga. Es así como de manera inmediata, al momento de la solicitud de la revisión de medida, sin por lo menos conocer a los Fiadores que responderían por el imputado, ni convocar una Audiencia para oír a las partes, a fin de ponderar si habían variado o no las circunstancias que dieron origen a la Detención Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, la Juzgadora obvio la notificación que debe realizar a las partes, informando por lo menos que había conferido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo el caso, que el Ministerio Público, se da por notificado de la referida decisión, en fecha lunes 20-03-06, toda vez que revisara el expediente, a los fines de verificar si la Juzgadora había fijado la Audiencia requerida por esta Representación conjunta del Ministerio, relativa a solicitud de prórroga para interponer la acusación formal, toda vez que entre las evidencias incautadas constan, por lo menos, aproximadamente cuatrocientos (400) videos, para editar las experticias, y es menester aún practicar otra diligencias de investigación...en fecha 13-03-2006, la Juez recurrida confirió la Medida prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano LEANDRO DE LA R.M., luego de haberle sido dictada la Detención Judicial Preventiva de la Libertad, en fecha 24-02-2006, es decir en la plena fase de investigación, transgrediendo las reglas del debido proceso y obviando la magnitud del daño causado, toda vez que existen suficientes elementos de convicción que le acreditan la Autoría y Responsabilidad Penal, en la comisión de los delitos de DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO Y EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES ...fue obviado por la Juzgadora, que los hechos señalados configuran los Delitos, que atenta indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano y en consecuencia debe considerarse como Derecho Fundamental, que es protegido por el Estado...la juzgadora incurrió en un gravamen Irreparable, al conceder Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en un delito de Lesa Humanidad, al cual no le es aplicable ninguno de las normas antes señaladas. Y por ende debe ser declarada la Absoluta Nulidad de la referida decisión de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenarse de forma inmediata la correspondiente orden de Aprehensión, por haber incurrido la Juez en violación de Derechos y Garantías Constitucionales y Procedimentales como Violación del Derecho a la Defensa, Igualdad entre las partes, al Debido Proceso, el Valor Supremo del Ordenamiento Jurídico y el Principio de la Legalidad Procesal, y Tutela Judicial Efectiva, Derechos fundamentales previstos en los artículos 2, 3, 4, 21, 26, 27, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...solicitamos muy respetuosamente a la alzada que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, interpuesto en contra de decisión...1) Sea admitido y declarado CON LUGAR, por haber incurrido la Juzgadora en los Vicios antes indicados y cumplir el Recurso con los requisitos de exigibilidad previstos en la Ley y 2) Decrete la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión que se impugna por ser violatoria de Derechos y Garantías Constitucionales ya indicados, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 en relación con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito, sea decretada la Orden de Aprehensión, en contra del imputado LEANDRO DE LA R.M., por existir inexorablemente el peligro de fuga.

De foja 115 a foja 124, ambas inclusive, aparece escrito presentado por los abogados DJANGO L.G. HERNÁNDEZ y A.M.Z., en su condición de defensores, donde da contestación al recurso de apelación interpuesto por las abogadas DIZLERY DEL C.C.L., en su condición de Fiscala Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, y, Y.A.C., Fiscala Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Aragua, así:

“…las representantes del Ministerio Público presentan el escrito de apelación en contra de la decisión que otorga la medida cautelar sustitutiva en fecha 24 de marzo de 2006, ...al séptimo...día de haber sido notificadas, cuando el lapso para intentarlo es de cinco...días contados a partir de la notificación, conforme...artículo 448 del Código Orgánico...lo que hace el recurso ejercido extemporáneo y por ende in admisible a tenor de lo establecido en el literal “b” del artículo 437 del citado Código...la decisión de la Juez no solamente está fundada en la constancia de residencia expedida a favor del ciudadano M.L.D.L.R., sino también a que el hecho que se le atribuye entraña una pena que no es igual o superior a diez años, lo que, demás está decir, disipa la presunción legal de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal . Además la Juez en su decisión establece el arraigo de nuestro representado por su lugar de trabajo, asiento familiar y el domicilio o residencia habitual, que también está demás desvanece el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Conveniente es mencionar que fue en fecha 06 de marzo de 2006 y no en fecha 13 del mismo mes y año –como lo refieren erradamente las recurrentes- cuando interpusimos el recurso de revisión de medida ante el Tribunal Primero de Control...ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida está totalmente ajustada a derecho ya que las razones que la motivaron están expresadas en la misma, en perfecta armonía con los postulados constitucionales y legales, establecidos en el ordinal 1° del artículo 44 constitucional (derecho a ser juzgado en libertad) y los artículos 8, 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad durante el proceso. ...el Tribunal si notificó de la decisión al Ministerio Público, tal como consta del Acta suscrita por el Secretario de ese Despacho...en lo que concierne a lo dicho por las Fiscales en cuanto a que no habían transcurrido treinta días...la misma es perfectamente válida y legal, toda vez que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad...En lo que atañe a la constancia de residencia...en ninguna norma legal se establece que la misma deba ser expedida única y exclusivamente por el Registro Civil de la Parroquia o Municipio...nuestro código adjetivo penal, no dispone que deba convocarse o celebrarse audiencia alguna para decidir sobre el recurso de revisión de la medida que haya solicitado el imputado por lo que mal puede reprochar la representación del Ministerio Público esta actuación del Órgano Jurisdiccional, toda vez que la misma está ajustada a derecho, y constituiría una evidente subversión del orden procesal, la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley...conveniente es aclarar que las medidas cautelares sustitutivas están concebidas para garantizar la comparecencia del imputado al proceso de una manera diferente a la de naturaleza reclusoria, en resguardo de la garantía constitucional de la presunción de inocencia que cimienta la también garantía constitucional del derecho a ser juzgado en libertad ...esta representación de la defensa no entiende la manera tozuda con que el Ministerio Público trata de hacer ver en el escrito que el delito que se le atribuye a nuestro representado es de lesa humanidad, citando una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia. Que en nada encuadra dentro del caso que noc ocupa por versar la misma sobre el delito de tráfico de drogas, olvidando la Fiscalía que la única fuente del derecho penal en Venezuela es LA LEY, conforme al Principio de Legalidad que nos rige que impide imputaciones jurídicas caprichosas por parte de las personas encargadas de ejercerla acción penal...las recurrentes no fundan su apelación en las únicas razones legales por las que se puede recurrir contra la decisión que declare la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, como sería el alegato serio de presunción de peligro de fuga o de obstaculización, sino que de manera descomedida se limitan a expresar las razones subjetivas por las que disienten de la decisión. Además, el hecho atribuido a nuestro defendido está basado en meras suposiciones (NO ESTÁ PLENAMENTE COMPROBADO EL DELITO), ya que en la investigación llevada por el Ministerio Público que involucra una supuesta red internacional de pornografía infantil no se ha producido la captura en flagrancia de persona alguna filmando o tomando las fotos que son supuestamente exhibidas en Internet, por lo que NO ESTA ACREDITADA LA IDENTIDAD NI EDAD DE LAS SUPUESTAS VICTIMAS, indispensable para la calificación jurídica del hecho; amén de que las fotografías que se exhiben en Internet son de tecnología digital y por tanto susceptibles de ser modificadas o alteradas, al punto de que pueden tomarse varias imágenes por separadas y juntarlas obteniendo como resultado que dos o más personas que están en lugares distintos puedan parecer que estuviesen juntas, sin que la alteración o modificación de las imágenes pueda ser apreciada o detectada a la vista; además, suponiendo que las imágenes sean reales, para que se configure la comisión del delito establecido en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, es condición objetiva que el material sea expuesto a la vista de otros (exhibido), por parte de la persona que se tiene como imputado, lo cual tampoco está acreditado en las actuaciones que conforman la presente causa. Asimismo, es un hecho notorio comunicacional que las fotografías que circulan en el Ciberespacio, con las que supuestamente se logró la detección de las direcciones IP de los computadores, fueron marcadas con códigos por la Brigada Telemática de la Guardia Civil Española (operación “AZAHAR”) y difundidas en la red para detectar a los usuarios que las bajan, práctica que tal vez en ese país de Europa es legal, pero que de acuerdo a las leyes venezolanas constituye el delito de instigación a delinquir, previsto y castigado en el artículo 283 del Código Penal. En cuanto a los elementos de convicción –suponiendo la existencia del hecho- a nuestro representado se le mantiene como imputado solo por ser el propietario de la dirección IP de la computadora que tiene en su empresa de galvanizados, empresa que cuenta con siete (7) empleados, según copia de la nómina consignada en la audiencia de presentación (folio: 84), por lo que en un supuesto negado de que el material haya sido bajado de la red, pudo ser cualquier otra persona que utilizó el servicio de Internet desde la computadora de la empresa M & G REVESTIMIENTOS, C. A., propiedad de nuestro representado; en relación a las fotocopias a blanco y negro de imágenes de presuntos niños teniendo relaciones sexuales con adultos, consignadas por el Ministerio Público, ESTAS NO FUERON OBTENIDAS DE NINGUNA DE LAS COMPUTADORAS DE LA EMPRESA EL DÍA DEL ALLANAMIENTO, ya que estas fotos se acompañaron a la solicitud de allanamiento hecha el 14 de febrero de 2006 (F.30 al 31), es decir, ocho días antes de que el mismo se practicara; y en cuanto a la dirección IP (Protocolo de Internet), demás está decir que en Venezuela las misma son dinámicas, es decir, que suelen cambiar cada vez que el usuario reconecta por cualquier causa el servicio, por lo que para la fecha en que supuestamente se descargaron las imágenes el usuario que la estaba utilizando seguramente era otra persona distinta a la que pudiera estar operando el computador de la empresa del ciudadano M.L.D.L.R.., ya que el Acta Policial cursante al folio 48 del cuaderno separado de la apelación, no indica la hora y fecha precisa en que el número de IP estaba asignado o siendo usado a través de la Computadora de la empresa del ciudadano M.L.D.L.R....pedimos...declare INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso interpuesto por el Ministerio Público en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 24 de Marzo de 2006, y en el supuesto negado de que considere que el mismo fue interpuesto oportunamente, entonces proceda a declararlo SIN LUGAR por las razones anteriormente expuestas.”

En foja 15, cursa auto dictado en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Primero de Control del Circuito judicial Penal del Estado Aragua, donde se pronunció en los términos que siguen:

...En fecha 24-02-06 fue celebrada audiencia especial de presentación del detenido M.L.D.L.R. donde se acordó Medida Privativa de Libertad, conforme los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de las actas que conforma las presentes actuaciones, observa esta Juzgadora que el delito por el cual se presenta acusación no establece una penalidad mayor de diez años asimismo el ciudadano M.L.D.L.R. vive con su familia en la ciudad de la Victoria, según se evidencia de constancia de residencia y de buena conducta emitida por el Presidente de la Junta de Vecinos de la Urbanización “Bolívar Norte” aunado a ello tiene una empresa establecida en dicha ciudad, con lo cual se demuestra el arraigo del imputado, porque es una persona radicada en la Victoria, con estrechos vínculos familiares que determinan la convicción de que no se sustraerá a la acción de la justicia, quedando totalmente vinculado a la causa y así asegurar las resultas del proceso, en consecuencia se desvirtúa el peligro de fuga. Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas este Tribunal Primero de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano: M.L.D.L.R., ...consistente en un régimen de presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS ante la oficina de alguacilazgo de este Estado, y la presentación de DOS (02) FIADORES de reconocida solvencia moral y económica, con los recaudos que ha bien tenga imponer este Juzgado, una vez materializada la referida fianza se librará la respectiva boleta de libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASI SE DECIDE...”

A foja 131, se observa auto fechado el 04 de mayo de 2006, en el cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de haber recibido la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/5897-06, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado A.J. Perillo Silva.

De la admisibilidad

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Órgano Colegiado encuentra que el recurso interpuesto cumple con los citados requisitos para que sea admisible; en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Motivación para decidir:

Esta Sala considera hacer, previamente, referencia de algunas disposiciones que tienen vigencia en el orden positivo interno, por lo forzoso, a saber:

La Ley aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, de fecha 29 de Agosto de 1990, Gaceta Oficial 34.541, dispone en sus artículos 13, 14 y 16, lo que sigue:

Artículo 13.

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:

a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o

b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

Artículo 14

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Artículo 16

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Asimismo, el Protocolo Facultativo de la Convención Internaciones Sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de Niños, La Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, Gaceta Oficial N° 37.355 del 02 de enero de 2002), consigna:

… Preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la Internet y otros medios tecnológicos modernos y recordando la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999) y, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, y subrayando la importancia de una colaboración y asociación más estrechas entre los gobiernos y el sector de la Internet…

Artículo 10

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para fortalecer la cooperación internacional mediante acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, para la prevención, la detección, la investigación, el enjuiciamiento y el castigo de los responsables de actos de venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía o el turismo sexual. Los Estados Partes promoverán también la cooperación internacional y la coordinación entre sus autoridades y las organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, así como las organizaciones internacionales.

2. Los Estados Partes promoverán la cooperación internacional en ayuda de los niños víctimas a los fines de su recuperación física y psicológica, reintegración social y repatriación.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, predispone en sus artículos 33, 65, 67, 68, 78, 79, 235, 237 y 258, lo siguiente:

Artículo 33. Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual. El Estado garantizará programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral a los niños y adolescentes que hayan sido víctimas de abuso o explotación sexual.

Artículo 65. Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, V.P. e Intimidad Familiar.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

Artículo 67. Derecho a la L. deE..

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión y a difundir ideas, imágenes e informaciones de todo tipo, sin censura previa, ya sea oralmente, por escrito, en forma artística o por cualquier otro medio de su elección, sin más límites que los establecidos en la Ley para la Protección de sus derechos, los derechos de las demás personas y el orden público.

Artículo 68. Derecho a la Información.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir, buscar y utilizar todo tipo de información que sea acorde con su desarrollo y a seleccionar libremente el medio y la información a recibir, sin más límites que los establecidos en la Ley y los derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.

Parágrafo Primero: El Estado, la sociedad y los padres, representantes o responsables tienen la obligación de asegurar que los niños y adolescentes reciban información veraz, plural y adecuada a su desarrollo.

Parágrafo Segundo: El Estado debe garantizar el acceso de todos los niños y adolescentes a servicios públicos de información, documentación, bibliotecas y demás servicios similares que satisfagan las diferentes necesidades informativas de los niños y adolescentes, entre ellas, las culturales, científicas, artísticas, recreacionales y deportivas. El servicio de bibliotecas públicas es gratuito.

Artículo 78. Prevención Contra Juegos Computarizados y Electrónicos Nocivos.

El C.N. deD., conjuntamente con los Ministerios de Educación y de Sanidad y Asistencia Social, establecerá directrices para el ingreso al país, la producción y la venta de juegos computarizados, electrónicos o cualesquiera multimedias que se considere nocivos para la salud o el desarrollo integral de los niños y adolescentes. Asimismo, establecerá la edad requerida para el uso, acceso, alquiler y compra de todos los juegos computarizados, electrónicos o multimedias.

Los responsables y trabajadores de empresas o establecimientos que vendan, permuten o alquilen videos, juegos computarizados, electrónicos o cualesquiera multimedias, deben cumplir con las regulaciones pertinentes sobre la materia, especialmente las referidas a la edad requerida para el uso, acceso, alquiler y compra de estos bienes.

Artículo 79. Prohibiciones para la Protección de los Derechos de Información y a un Entorno Sano.

Se prohíbe:

a) Admitir a niños y adolescentes en espectáculos o en salas de exhibición cinematográfica, videográficas, televisivas, multimedias u otros espectáculos similares, así como en lugares públicos o privados donde se exhiban mensajes y producciones cuando éstos hayan sido clasificados como no adecuados para su edad;…

Artículo 235. Suministro o Entrega de Material de Difusión de Imágenes o Sonidos.

Quien venda, suministre o entregue a un niño o adolescente, videos, cassettes y, en general, material de difusión de imágenes o, sonidos por medios eléctricos, computarizados o electrónicos. En contraposición a esta Ley ò a las regulaciones de los órganos competentes, será sancionado con multa de uno a veinte meses de ingreso.

En ese caso, procede igualmente, según la gravedad de la infracción, el cierre del establecimiento en el cual la venta o el alquiler se llevó a cabo, hasta por cinco días.

Artículo 237. Pornografía con Niños o Adolescentes.

Quien produzca o dirija una representación teatral, televisiva o cinematográfica, utilizando a un niño o adolescente en escena pornográfica que no implique sexo explícito, será sancionado con multa de diez a cincuenta meses de ingreso.

Parágrafo Primero: Incurre en la misma sanción quien, en las condicionas referidas, participe en la escena con un niño o adolescente.

Parágrafo Segundo: Incurre en la misma sanción quien fotografíe o publique una escena pornográfica, que no implique sexo explícito, involucrado a un niño o adolescente.

Parágrafo Tercero: En todo caso, se incautará la cinta, la fotografía o la publicación y se ordenará la suspensión de la obra o la transmisión del programa o la cinta.

Artículo 258. Explotación Sexual. Quien fomente, dirija o se lucre de la actividad sexual de un niño o adolescente, será penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia la prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años.

(Subrayado de este fallo)

Por otra parte, el C.N. deD. del Niño y del Adolescente (CNDNA), máximo organismo regulador de las políticas públicas del Sistema de Protección, en sus Directrices Generales contra el Abuso Sexual y la Explotación Sexual Comercial, estableció el 06 de noviembre de 2003, Gaceta Oficial N°37.815, lo que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 21. Pornografía, turismo e Internet:

Los integrantes del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente en interacción con los organismos competentes y con la cooperación de la sociedad, deben enfrentar con todos los recursos posibles la producción, distribución, exportación, comercialización, transmisión y publicidad de la pornografía infantil y el turismo sexual a través de cualquier medio, incluyendo Internet, estableciendo medidas preventivas y sanciones significativas. Deben hacer cumplir efectivamente los convenios internacionales en esta materia e impulsar el uso de mecanismos que permitan rastrear en la red este tipo de delitos.

PARÁGRAFO ÚNICO:

Los organismos que otorgan los permisos para el funcionamiento de locales de servicios públicos de Internet, así como los beneficiarios de los mismos, deben garantizar mecanismos idóneos para impedir que los niños, niñas y adolescentes usuarios de dichos servicios, tengan libre acceso a páginas pornográficas.

De igual forma, los entes otorgantes de permisos y los beneficiarios de éstos, para la producción y venta de soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones, videos, ilustraciones fotográficas y crónicas, no deben permitir que en los contenidos de estas publicaciones se utilice, se promueva o incite al uso, de niños, niñas o adolescentes en pornografía. Las publicaciones de contenido pornográfico de adultos debidamente autorizadas para la estricta venta a mayores de 18 años, deben tener una envoltura que selle su contenido y una advertencia que informe sobre el mismo.

La Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en sus disposiciones 23 y 24, consagra:

”Artículo 23 Difusión o Exhibición de Material Pornográfico Todo aquel que, por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, exhiba, difunda, transmita o venda material pornográfico o reservado a personas adultas, sin realizar previamente las debidas advertencias para que el usuario restrinja el acceso a niños, niñas y adolescentes, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.”

”Artículo 24 Exhibición Pornográfica de Niños o Adolescentes Toda persona que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, utilice a la persona o imagen de un niño, niña o adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penada con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias.”

En otro orden, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, prevé en su artículo 14, lo siguiente:

Artículo 14. Quien explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será castigado con una pena de dos a seis años de prisión. Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas y adolescentes o para ellos, la pena será de dieciseis a veinte años de prisión.

(Subrayado de este fallo)

Ahora bien, observa esta Sala que, no ha debido la a quo acordar la medida cautelar sustitutiva, en virtud de la gravedad de los hechos sub iudice, dado que, no solamente pudiéramos estar en presencia del tipo penal invocado y precalificado por la Vindicta Pública, como lo es el delito de Difusión o Exhibición de Material Pornográfico, previsto en el artículo 23 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, sino que pudieran existir concurrentemente otros tipos penales previstos en otras leyes, como la Ley Orgánico para la Protección del Niño y del Adolescente, y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; siendo que, el delito imputado por el Ministerio Público, previsto en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los delitos Informáticos, tiene una penalidad que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión, hace procedente la medida ambulatoria de privación de libertad, conforme lo prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por exceder, el delito en cuestión en su límite máximo, de tres (3) años la pena privativa de libertad asignada. Aunado a ello, hay que tener en cuenta la penalidad de otros delitos que superan los diez (10) años en su término máximo, presumiendo entonces, el peligro de fuga, al amparo de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es necesario recalcar que, para el momento de producirse el fallo no ha existido variabilidad en los soportes de la medida privativa de libertad, por lo que no ha debido la a quo acordar la medida cautelar ambulatoria de libertad, por ello, forzosamente será útil referirnos a uno de los fundamentales caracteres de las medidas cautelares, como lo es la regla o cláusula rebus sic stantibus, llamada igualmente variabilidad o aleatoriedad, que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. Así, parafraseando al autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. De modo que, no existe en actas variabilidad de las circunstancias que dan sustento a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por ello, al no existir tal mutación mal pudiera variar la medida de detinencia preventiva, otorgándose medida cautelar sustitutiva de libertad.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en derecho es revocar la decisión de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua que le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano M.L.D.L.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecen los artículos 250 y 253 eiusdem, al prenombrado ciudadano, plenamente identificado en las actas procesales. Ordenándose al tribunal de control ejecute la presente decisión. Se remite las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo a fin de que redistribuya la misma a un tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada KYUSMALY PEÑA GONZÁLEZ. Se declara con lugar la apelación interpuesta por las abogadas DIZLERY DEL C.C.L., en su condición de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel Nacional, y, Y.A.C., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión antes referida. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda acumular el presente cuaderno separado al expediente original, a tal efecto, corríjase la foliatura. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Se revoca la decisión de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua que le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano M.L.D.L.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecen los artículos 250 y 253 eiusdem, al prenombrado ciudadano, plenamente identificado en las actas procesales. Ordenándose al tribunal de control ejecute la presente decisión. Se remite las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo a fin de que redistribuya la misma a un tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada KYUSMALY PEÑA GONZÁLEZ. TERCERO: Se declara con lugar la apelación interpuesta por las abogadas DIZLERY DEL C.C.L., en su condición de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel Nacional, y, Y.A.C., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión antes referida.

Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal a la Oficina de Alguacilazgo.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE y PONENTE

Dr. A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. A.G. BAPTISTA OVIEDO

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

AJPS/JLIV/AGBO/Tibaire

CAUSA N° 1Aa/5897-06