Decisión nº OP01-R-2010-000240 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 31 de Enero de 2011

Se deja constancia mediante auto de fecha nueve (09) de diciembre de 2010, de lo que sigue:

“Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000240, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-3514-10, de fecha cuatro (04) de octubre del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de septiembre del año dos mil diez (2010), por la Abogada M.R.B., en su carácter de Defensora Pública Décima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006260, seguido en contra del imputado A.J.R., contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado asimismo se deja constancia que se recibe con compulsa del asunto OP01-P-2010-006260 conformado por una (01) pieza.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, Juez Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, integrante de esta Alzada, tal como consta al folio catorce (14) de las respectivas actuaciones.

En fecha, catorce (14) de diciembre de 2010, este Tribunal Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho conforme a lo preceptuado en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la acción recursiva interpuesta por la recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 447 numerales 4 y 5 Eiusdem, indicándose, que la pretendida acción se resolverá dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto.

En fecha veintiuno (21) de diciembre de 2010, este Tribunal Colegiado, dictó auto del siguiente tenor:

…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000240, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por la Abogada M.R.B., Defensora Pública Décima Penal; en representación del ciudadano A.J.R.M., contra decisión dictada en fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-006260; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente.….

En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000240, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones:

SUSTENTÁCULOS DE LA RECLAMANTE

Observa la Corte de Apelaciones que, la defensa pública M.R.B., representante del imputado A.J.R., en el escrito de interposición de la acción recursiva contra la decisión de fecha catorce (14) de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad y su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acometiendo últimamente, que su escrito de apelación sea admitido, y declarado con lugar en la definitiva, sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se acuerde a favor de su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 256 y 264 del Código Adjetivo Penal, al no exisir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización de la busqueda de la verdad.

DEL DICTAMEN (AUTO) RECURRIDO

En Decisión Judicial dictada en fecha catorce (14) de septiembre de 2010, el Tribunal de la reclamada, pronunció lo siguiente:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados son autores o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas que consigna el Ministerio Público y que cursan en las presente actuaciones. Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Antonio. Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al i ciudadano imputado. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:07 horas de la mañana. Es todo.,. (Sic).…Omissis…

INICIACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Este Organo Judicial Superior, pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica y lo hace asentándose en las siguientes derivaciones:

Observa esta Superioriad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa.

Considera igualmente, esta Corte, en relación a las explicaciones ofrecidas por el imputado en el Acto de Presentación ante el Juzgado Cuarto de Control, el mismo lo realizan en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal. Como se observa, de la declaración que libre de apremio y coacción realizó el investigado durante el proceso, no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L. delI. siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero y segundo del pronunciamiento de su decisión, estableció: “… Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados son autores o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas que consigna el Ministerio Público y que cursan en las presente actuaciones…”. Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano A.J.R., como autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho.

Lo anterior, se justifica aún más, con lo determinado en la Jurisprudencia Patria, al establecer lo que a continuación sigue:

La Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 2007-0463 de fecha 28 de abril de 2008, con ponencia del Dr. E.A.A., entre otras cosas, dijo:

“…Conforme con lo expuesto, puede reafirmarse, que la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.

En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación...

Desde esta óptica, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

. (Subrayado de la Sala).

Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)…” Omissis…

De la reciente y fragmentda decisión de nuestro M.T., queda palmariamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito, así como la magnitud del daño causado, discurre esta Alzada que se encuentra acreditado el peligro de fuga previsto en el articulo 251 del Código Adjetivo Penal, el cual configura el tercer requisito exigido en el artículo 250 Eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Por lo anterior, la impugnante no puede procurar por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se modifique la Medida de Coerción Personal impuesta al encausado de autos, debido a que el auto está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno.

Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control N° 04, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

..., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Esta Órgano Jurisdiccional en apego con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con autoridad en los principios que precede, este Órgano Superior Penal estima que lo procedido y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación que interpusiera la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha 14 de septiembre de 2010, en la cual acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma el puntualizado fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las infieras primariamente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: