Decisión nº 148-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-003000

ASUNTO : VP02-R-2013-000348

DECISIÓN N° 148-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G.

Se recibió procedente de la Instancia, recursos de apelación de autos, interpuestos por la Abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica del acusado DEIVISON A.F., en contra de la Decisión N° 038-13 de fecha 25 de Marzo del 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la declara Sin Lugar la solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mencionado acusado, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.F.C..

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional, J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, en fecha 28/05/13, se admitió el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La Abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica del acusado DEIVISON A.F., fundamentó su escrito Recursivo en los siguientes términos:

   Comenzó la apelante su escrito Recursivo, señalando que en fecha 26-02-2010, fue presentado su defendido DEIVISON A.F., ante el Juzgado Cuarto de Control, por la presenta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, cometido en perjuicio del menor J.A.C., siendo decretada Medida Privativa de Libertad, asimismo, en fecha 26-02-2012, se verificó el vencimiento del lapso de dos (02) años que prevé la norma para el mantenimiento de las medidas cautelares y de actas se evidenció que el Ministerio Publico no presentó la solicitud de prórroga legal que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Además en fecha 24-04-2012, se da inicio al juicio Oral y Público ante el Juzgado Quinto de Juicio, culminado en fecha 12-07-2012, dictándose Sentencia Condenatoria en su contra, la cual fue anulada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 31-01-2013.

   Refirió la defensa que la decisión dictada por la Jueza de la recurrida le causa a su defendido un gravamen irreparable, observándose una violación flagrante a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y a la L.p., previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que carece de fundamento, ya que se encuentran dados todos los presupuestos de procedencia del Decaimiento de la Medida Cautelar, además violentó flagrantemente el derecho a la L.P., toda vez que han transcurrido mas de dos (02) años desde la celebración del acto de presentación ante la autoridad judicial, y por ende desde su sometimiento a la medida privativa de libertad, que le fuera impuesta, de lo cual, lo ajustado a derecho es que se le decrete el cese de la medida privativa de libertad, por una medida menos gravosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Arguyó la accionante que, la Jueza a quo fundamento su decisión mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Decaimiento, en primer lugar, en que aún cuando los diversos diferimiento ocurridos durante el proceso no pueden atribuírsele exclusivamente al acusado o a su defensa, señaló que no existe constancia alguna que justifiques su incomparecencia y la de su defensor a los actos fijados por el Tribunal, lo que puede interpretarse como táctica dilatoria que ha impedido el normal desenvolvimiento del proceso; al respecto consideró la defensa que efectivamente los diferimientos producidos durante el proceso, ninguno de ellos puede atribuírsele al acusado, por cuanto el mismo se ha encontrado privado de libertad desde el inicio del mismo, y es el estado quien debe garantizar su traslado a la sede del Tribunal que lleva la causa; y por otro lado, la Jueza de Instancia, es quien, está llamando a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, y ante las incomparecencias injustificadas del defensor o defensores, igualmente esta llamado a garantizar y hacer uso de los mecanismo conocidos, con la finalidad de que no se produzca una dilación del proceso.

   Indicó la recurrente que, la Jueza de recurrida señaló en su decisión, que se verificó la presencia de dos acusados DEIVISON A.F. y M.C.C., quienes han designados defensas de manera unilateral, produciéndose una serie de diferimientos por diversos motivos, es decir, que los mismos no han sido exclusivos del acusados DEIVISON A.F. y su defensor del momento. A partir del día 11-02-2011, correspondió a esta defensora publica asumir la defensa del acusado, y a partir de esa fecha los diferimientos que se han producidos refieren motivos distintos a la persona del acusado y su defensor.

   Siguió señalando la defensa que, la Jueza aquo indicó en su decisión que se encontraba fijado el Juicio Oral y Público para el día 11-04-2013, lo cual no es excusa para el mantenimiento de la medida, toda vez que en fecha 19-3-13, fecha anterior fijada para la celebración del juicio oral y público, se produjo un nuevo diferimiento por causa no imputables ni al acusado ni a la defensa, observándose que el acusado DEIVISON A.F. lleva mas de tres (03) años privado de libertad, además, el inicio del Juicio Oral no es lo que determina la procedencia o no del decaimiento de la medida, y es perfectamente verificable en actas, que el Ministerio Publico no solicitó la prórroga de ley.

   Además indicó la accionante que, del contenido de la decisión dictada por la Jueza de Instancia, se observó que las citas jurisprudenciales utilizadas para fundamentar su decisión, se refiere a casos y situaciones distintas que no guardan relación con el presente caso, tales como la Sentencia de fecha 29-07-2005 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia N° 453 de fecha 10-03-2006. De los citados extractos jurisprudenciales en relación al Decaimiento de la Medidas de Coerción Personal, todo ello dando desarrollo al contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, donde señaló claramente que no podrá exceder la pena mínima prevista para el delito en cuestión, ni exceder de Dos (02) años, lapso que al consumarse conlleva al decaimiento inmediato de la medida.

   PETITORIO:

   Solicitó la apelante, que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, revocando la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se le otorgue a su defendido Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas y cada una de las actuaciones remitidas en apelación, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación de autos se encuentra en impugnar la Decisión N° 038-13 de fecha 25 de Marzo del 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la declara Sin Lugar la solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado DEIVISON A.F., en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.F.C..

   A tal efecto, la defensa denuncia que la decisión dictada por la Jueza de Instancia le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto existe flagrante violación a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y a la L.p., previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que carece de fundamento, ya que se encuentran dados todos los presupuestos para la procedencia del Decaimiento de la Medida Cautelar, siendo lo ajustado a derecho el cese de la medida privativa de libertad, por una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante esta denuncia, considera este Tribunal de Alzada, oportuno señalar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal relativa al principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal (el cual de acuerdo a la Criminología de los Derechos Humanos, es un principio intrasistemático que refiere la proporcionalidad de la pena, al daño social causado), ello con la finalidad de establecer el alcance y contenido del mismo. En tal sentido tenemos, que el referido artículo regula dicho principio, de la siguiente manera:

   Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

   Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

   Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.

   Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

   Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud.

   . (Destacado de esta Alzada).

   De su contenido, se observa, que las medidas de coerción personal, están supeditadas a un plazo de duración, que en principio no puede exceder de la pena mínima asignada al delito, ni exceder del plazo de dos años, plazos éstos que el legislador ha considerado, como suficientes para la tramitación del proceso en sede penal, no obstante ello, la interpretación y alcance de la norma, ha sido desarrollado por la jurisprudencia y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 626 de fecha 13.04.07, indicó que:

   la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento…

   …(Omisis)…

   Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (Resaltado de este Tribunal Colegiado).

   En este mismo orden de ideas, se observa que, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a la proporcionalidad de la medida de coerción personal en el proceso, que, el mantenimiento de la misma podría atender a las dilaciones indebidas del proceso, causadas tanto por el acusado o sus defensores, así como aquellas que pueden originarse por la complejidad del caso. Igualmente, en la situación, de que la libertad del imputado o acusado transgreda el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre lo cual la misma Sala ha señalado que:

   En relación con lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (vid. Casos: R.A.C., del 24 de enero de 2001 e I.A.U., del 15 de septiembre de 2004) ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio.

   (Sentencia No. 1315, de fecha 22-06-05) Resaltado de esta Sala

   Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado en relación a la proporcionalidad, que:

   Sin embargo es oportuno señalar, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha expresado, que cuando “… se limita la medida de coerción personal a dos años, no se toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme…” (Sentencia Nº 1712, del 12 de septiembre de 2001). Ello en virtud de diferentes circunstancias que pueden presentarse en el caso concreto y que hayan determinado el paso del tiempo.

   En tal sentido, dentro de las consideraciones a tomarse en cuenta para el estudio y otorgamiento de la libertad como producto del decaimiento de la medida privativa de libertad, está la gravedad de los delitos atribuidos en la acusación fiscal, así como las diferentes incidencias del proceso, a los fines de determinar la existencia o no de medidas dilatorias imputables o no al imputado o a su defensa.

   Así mismo, corresponderá al Tribunal Competente, el estudio y consideración de cualquier otra circunstancia de similar índole que, sea pertinente para adoptar las medidas que fueran necesarias a los fines de asegurarse la permanencia del imputado dentro del proceso y que, la acción del Estado no quede ilusoria, desechando cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, sin que esto represente violación alguna al principio de libertad. (Sentencia No. 242, Fecha 26-05-09) (Negritas de esta Sala).

   En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anteriores se observa que el mantenimiento de la medida de coerción personal impuesta al encausado, debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima, durante el desarrollo del proceso, el cual como lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Penal, no puede limitarse generalmente a un lapso de dos (2) años, en virtud de las diferentes circunstancias que puedan rodear el caso particular.

   En ese orden, se observa que la Jueza de Juicio motivó su decisión de mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

   (…Omissis)

   DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

   La l.p. de toda persona esta concebida en nuestra carta fundamental en el artículo 44…

   Con respecto al Juzgamiento en libertad el Código Orgánico Procesal Penal establece como principio rector:

   Artículo 9. “Afirmación de la Libertad…”

   Tal proporcionalidad está debidamente limitada en el artículo 230 del código adjetivo penal y señala…

   Así el principio de Proporcionalidad se presenta como una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas durante el proceso penal, pero que no puede verificarse con el sólo transcurrir del tiempo, pues como lo ha señalado la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ello se convertirse en un mecanismo de impunidad (Sentencia N° 583, fecha 20/11/2009. Magistrado Dr. H.C. Flores…

   Asi mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas decisiones que una vez transcurrido el tiempo señalado en el artículo 244 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, opera en consecuencia el decaimiento de cualquier medida de coerción personal, igualmente esta sala ha indicado que debe atenderse igualmente otras circunstancias con el fin de impedir la impunidad; ello es verificable en sentencia N° 626 de fecha 13 de abril de 2007. Exp. 05-1899, con ponencia de la Magistrado (sic) c.Z.M., la cual refiere…

   Igualmente mediante sentencia N° 920 del 08/06/2011, la sala Constitucional del M.T. de la república, igualmente ratifica su criterio y en tal sentido señala:…

   Así las casos del análisis de los diversos diferimientos ocurridos en el presente proceso señalados debidamente, aunque los mismos no pueden atribuirse exclusivamente al acusado DEIVINSON A.F. o a su defensa, tiene necesariamente esta Juzgadora que tomar en cuenta, que de actas no se observa constancia alguna que justifique su incomparecencia y la de su defensor a los actos fijados por el tribunal, lo que puede interpretarse como una táctica dilatoria que ha impedido el normal desenvolvimiento del proceso, y en criterio compartido con la sentencia de fecha 13 de abril de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala…(…), ciertamente en el presente asunto han transcurrido el lapso de dos años previsto en el artículo 230 del texto Adjetivo Penal, pero no es menos cierto que atendiendo otras circunstancias que caracterizan el presente asunto, tales como el tipo penal, se admite las existencias de causas graves para el mantenimiento de la medida de coerción personal decretada. Consideración que encuentra fundamento en el contenido de la norma de rango constitucional prevista en el artículo 55, en razón de la cual deben ponderarse y atenderse todas aquellas circunstancias del caso particular a los fines de hacer efectivamente justicia y atender los derechos y garantías no solo del acusado si no de todas las partes.

   En vista a lo anteriormente referido, y en observancia de circunstancias previstas en la norma constitucional citada, es pertinente referir, tal como lo ha señalado la sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 266, de fecha 16 de Octubre de 2012, respecto al otorgamiento de dicha prorroga, la importancia de la ponderación que debe realizar el órgano Jurisdiccional…

   En consecuencia de lo expuesto, estima esta Juzgadora que las medidas impuestas resultan un mecanismo para garantizar la consecución y logró de la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al presente caso concreto, aún y cuando el Ministerio Publico no solicitara la prorroga legal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Decaimiento de la Medida Cautelar interpuesta por la Defensora Pública Undécima en su carácter de defensora del ciudadano DEIVINSON A.F.…manteniendo la vigencia de la misma, sin que ello signifique un pronunciamiento anticipado, siendo que se encuentra pendiente la celebración del Juicio Oral y Público el cual se encuentra fijado para llevarse a efecto el día 11 de Abril de 2013…

   De lo antes transcrito, observa los integrantes de este Tribunal Colegiad que, en el caso del acusado DEIVISON A.F., le fue negada la solicitud interpuesta por su defensora, en cuanto al Decaimiento de la Medida Privativa de Libertad, en virtud de que, la Jueza a quo tomó en consideración la complejidad del asunto debatido, la gravedad del delito, como es, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que implica una pena de quince (15) a veinte (20) años, la fortaleza de los elementos de convicción que obran en contra del imputado, así como, el mantenimiento de la medida de privación de libertad del acusado, con el fin de garantizar la presencia del acusado en el proceso que se le sigue y sus resultas, aunado al hecho que, es obligación del Juzgador garantizar la protección de las victimas de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   No obstante a ello, es menester destacar, en atención a las circunstancias especiales que rodean al presente caso, que la proporcionalidad va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito o los delitos que se imputan, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no la medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia, como en efecto se efectuó.

   En relación a lo que debe entenderse por plazo razonable, cabe citar jurisprudencia de ente internacional al interpretar las normas de tratados internacionales alegadas por la defensa; así, la Resolución Nro. 17/89, emanada de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos en el caso 10.037 (LA ARGENTINA), de fecha 13/04/1989, precisó:

   …De lo anterior se desprenden dos conceptos importantes en lo referente al problema del "plazo razonable": primero, que no es posible establecer un criterio in abstracto de este plazo, sino que éste se fijará en cada caso vistas y valoradas las circunstancias del artículo 380. En este alcance la Comisión acoge el punto de vista de que el Estado Parte aludido "no está obligado (por la Convención) a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de las circunstancias". Este punto de vista es también el de la Corte Europea; segundo, la excarcelación de los detenidos en las condiciones como las que se encuentra M.E.F. no puede ser concedida sobre el plano de una simple consideración cronológica de años, meses y días. Así se ha explicitado también la Corte Europea en el caso citado infra, quedando el concepto de "plazo razonable" sujeto a la apreciación de "la gravedad de la infracción", en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable.

   El pronunciamiento de la Corte Europea es coincidente en este caso con lo expresado por la Cámara de San Martín, en la evacuación del recurso de los apoderados de Firmenich, al consignar lo que sigue:

   Dicha norma sólo reclama que la persona detenida sea juzgada en un tiempo razonable y que, caso contrario, sea puesta en libertad provisoria. Esa "cantidad" razonable de tiempo no tiene por qué ser fijada en dos años, como se pretende sin mayor fundamento, desde que si ese tiempo puede serlo para una causa sencilla o de fácil investigación, es posible que no lo sea en otra, como la presente, cuya complejidad, extensión y arduo trámite impongan un plazo mayor para su expiración. Esto último es lo que ha tenido en cuenta la legislación en el propio art. 701 del ordenamiento ritual, cuando hace la salvedad de que una causa pueda finalizar más allá de los dos años cuando existan, como en este caso, demoras no imputables a la actividad del Juez.

   En estas condiciones cabe concluir que la razonabilidad del plazo se encuentra fijada por los extremos del artículo 380º del Código de Procedimiento en Materia Penal de la Argentina, junto con la apreciación que de ellos hace el juez de la causa. Esta conclusión coincide con lo manifestado por la Corte Europea cuando dice:

   El Tribunal opina igualmente que para apreciar si, en un determinado caso, la detención de un acusado no sobrepasa el límite razonable, corresponde a las autoridades judiciales nacionales investigar todas las circunstancias que, por su naturaleza, lleven a admitir o a rechazar que existe una verdadera exigencia de interés público que justifique la derogación de la regla del respeto a la libertad individual (Caso NEUMEISTER, sentencia de 27 de junio de 1968, TEDH-5.p.83, Fundamentos de Derecho #5).

   Octava. No parece necesario, en vía de una mayor brevedad, entrar en detallado análisis sobre los criterios o factores que la Comisión Europea de Derechos Humanos examinó en relación al problema del "plazo razonable", a fin de precisar un concepto antiguo y vago en el derecho internacional. El reclamante como el Gobierno interesado se han manifestado ampliamente sobre estos criterios o factores. Sin embargo hay tres factores o aspectos a los que la Comisión desea referirse, a saber: a La efectiva duración de la detención; b. la naturaleza de las infracciones que han dado lugar a los procesos contra Firmenich; y c. las dificultades o problemas judiciales para la instrucción de las causas…

   Deduciéndose del criterio doctrinal y jurisprudencial aplicable al caso de marras, según el cual, siempre que los motivos o causas del retardo o dilación en la celebración del juicio oral y público en causa penal no sean imputables a la Administración de Justicia (Tribunal o Ministerio Público) sino que provengan por otras circunstancias, podrá el Juez de la causa declarar sin lugar la solicitud de Decaimiento de Medida Cautelar por exceso de tiempo en privación preventiva de libertad, e incluso puede prorrogar ese lapso, “a petición del Ministerio Público”, lo cual se ajusta a lo señalado en nuestro ordenamiento jurídico según la norma del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y asimismo por ello, consideran quienes aquí deciden, que aun de oficio, ya que le está permitido al Juez que conoce del proceso evitar que se de el fraude procesal por el retardo provocado estratégicamente por la defensa o el acusado, si se llegara a evidenciar tal situación, como consecuencia lógica se está permitiendo también prorrogar tal lapso o término de manera oficiosa, y con la finalidad de evitar la impunidad, el menoscabo de los derechos de las victimas y la posible fuga del acusado.

   Por ello debe considerarse que las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible, las cuales pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas, cuyo objeto es el de asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 eiusdem.

   El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando éstas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es que debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 237 y 238 eiusdem.

   Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado, artículo 248, así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses, artículo 250, para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, cuando lo estime prudente, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción personal (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, o bien prorrogarles en el tiempo, si así lo estima conveniente.

   En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, observan los integrantes de esta Sala, lo siguiente:

   - En fecha 14-04-2010, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpone escrito acusatorio en contra de los ciudadanos F.D.A., M.C.F.C..

   - En fecha 26-05-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de la Audiencia preliminar por inasistencia de los imputados.

   - En fecha 09-06-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de la Audiencia preliminar por inasistencia de los imputados.

   - En fecha 28-06-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de la Audiencia preliminar por cuanto el imputado DEIVISON FRANCO revoco la defensa pública y designo un privado.

   - En fecha 12-07-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de la Audiencia preliminar por cuanto el imputado DEIVISON FRANCO revoco la defensa privada y designa una pública.

   - En fecha 22-07-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de Audiencia Preliminar por incomparecencia del imputado de auto, por cuanto no hubo traslado.

   - En fecha 05-08-2010, el Juzgado Duodécimo de Control difiere el Acto de Audiencia Preliminar por incomparecencia del imputado de auto, por cuanto no hubo traslado.

   - En fecha 24-08-2010, el Juzgado Duodécimo de Control lleva acabo el Acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual acuerda la Apertura a Juicio.

   - En fecha 20-10-2010, el Juzgado Quinto de Juicio le da entrada a la causa y fija el Acto del Juicio Oral y Publico, para el día 21-10-2010.

   - En fecha 11-11-2010, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada y los escabinos.

   - En fecha 06-12-2010, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada y del acusado de autos.

   - En fecha 17-01-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada.

   - En fecha 28-01-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada.

   - En fecha 11-02-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada y la representación fiscal.

   - En fecha 11-02-2011, se llevo efecto el Acto de Nombramiento de Defensor Publico del acusado DEIVISON FRANCO.

   - En fecha 14-03-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia del acusado de auto y de los escabinos.

   - En fecha 13-63-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensas privada y de la víctima.

   - En fecha 01-07-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia del representante del Ministerio público y de la defensa privada.

   - En fecha 07-10-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia de la defensa privada.

   - En fecha 26-10-2011, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia del representante del Ministerio público.

   - En fecha 27-01-2012, se difiere el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, por incomparecencia del acusado.

   - En fecha 24-04-2012, se inicio el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, el cual culmino en fecha 12-06-2012.

   - En fecha 13 de Junio del 2012, mediante sentencia N° 029-12 el Juzgado Quinto de Juicio decreto Sentencia Absolutoria a favor de la ciudadana M.C.F.C. y Sentencia Condenatoria en contra del acusado DEIVISON A.F., a cumplir la pena de Quince (15) años de Presidio.

   - En fecha 04-09-2012, la defensa pública A.U.L. interpone recurso de apelación en contra de la Sentencia.

   - En fecha 31-01-2013, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara Con Lugar el recurso de apelación, Anula la sentencia N° 029-12 de fecha 13-07-2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio y ordena la realización de un nuevo Juicio oral y publico por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

   - En fecha 27-02-2013, el Juzgado Quinto de Juicio fijo el Acto de Apertura al Juicio Oral y Publico, se fija para el día 19-03-2012.

   - En fecha 19-03-2012, se Difiere el acto de Apertura del Juicio Oral y Público, por incomparecencia del representante del Ministerio Publico, para el día 11-04-2013.

   En fecha 11-04-2013, se Difiere el acto de Apertura del Juicio Oral y Público, por incomparecencia por incomparecencia del acusado de auto y de la defensa privada, se fija para el día 06-05-2013.

   - En fecha 06-05-2013, se Difiere la Apertura del Juicio Oral y Publico por cuanto el Juzgado se encontraba constituido en sala de Juicio en relación a la causa N° 5M-655-11, se fija para el día 22-05-2013.

   - En fecha 22-05-2013, se Difiere la Apertura del Juicio Oral y Publico por cuanto no compareció la defensa privada ni el acusado DEIVISON FRANCO, para el día 12-06-2013.

   De lo antes trascrito, constata este Tribunal Colegiado, en una primera oportunidad se realizó varios diferimientos imputables a todas las partes intervinientes, tanto en la etapa de la Audiencia Preliminar como en la Apertura al Juicio Oral y Público, así como, también se observa que en fecha 24-04-2012, se inicio el Acto de Apertura al Juicio Oral y Público, la cual culmino en fecha 12-06-2012, posteriormente en fecha 13 de Junio del 2012, mediante sentencia N° 029-12 el Juez Quinto de Juicio decreto Sentencia Absolutoria a favor de la ciudadana M.C.F.C. y Sentencia Condenatoria en contra del acusado DEIVISON A.F., condenándolo a cumplir la pena de Quince (15) años de Presidio, apelando la defensa publica del mencionado acusado, correspondiéndole conocer a la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual mediante sentencia declaró Con Lugar el recurso de apelación, Anula la sentencia N° 029-12 de fecha 13-07-2012, dictada por el Juzgado Quinto de Juicio y ordena la realización de un nuevo Juicio oral y publico por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

   Ahora bien, en una segunda oportunidad a la Jueza Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien le correspondió conocer de la causa, una vez recibida la misma acordó fijar para el día 27-02-2013, el Acto de Apertura al Juicio Oral y Publico, el cual ha sido diferido en cuatro (04) oportunidades por incomparecencia de las partes intervinientes, tal y como se evidencia de las actas; bajo todas estas circunstancias no se le puede atribuir el retardo del presente proceso, a los órganos de la administración de justicia, en el presente caso; pues bien, si bien es cierto, el acusado DEIVISON A.F., ya ha estado más de dos años detenido, no es menos cierto, que el mismo se encuentra presuntamente incurso en un delito grave, como lo es, el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que se considera un delito de mayor entidad, y no le resulta aplicable el decaimiento establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, la decisión tomada por la Jueza de Instancia, se encuentra ajustada a derecho, en tal razón, no se evidencia en el presente caso que se le haya causado un gravamen irreparable al acusado de autos, toda vez que el mismo artículo 230, establece dos límites a respetar; en primer término el de dos años, pero aún puede extenderse este término al mínimo de la pena posible a imponerse en caso de una eventual sentencia condenatoria.

   No obstante a ello, es menester destacar, en atención a las circunstancias especiales que rodean al presente caso, que la proporcionalidad va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no la medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia, como en efecto se efectuó; en consecuencia no le asiste la razón a la apelante, por cuanto no existe violación a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y a la L.p., previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

   En atención a todos los argumentos antes expuestos, quienes aquí deciden estiman procedente en derecho, declarar SIN LUGAR el recursos de apelación interpuesto por la Abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica del acusado DEIVISON A.F., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 038-13 de fecha 25 de Marzo del 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la declara Sin Lugar la solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mencionado acusado, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.F.C.. ASÍ SE DECIDE.

   No obstante lo anterior, este Tribunal de Alzada ordena al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar el juicio oral y público, en un lapso que no exceda de noventa (90) días continuos, a los fines de alcanzar una sentencia definitiva.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recursos de apelación interpuesto por la Abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica del acusado DEIVISON A.F., SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión N° 038-13 de fecha 25 de Marzo del 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: SE ORDENA realizar el juicio oral y público, en un lapso que no exceda de noventa (90) días continuos, a los fines de alcanzar una sentencia definitiva.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 148-2013.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   JGF/gr.-