Decisión nº 182-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 25 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de Junio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-020282

ASUNTO : VP02-R-2014-000531

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE

J.L.L.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano D.A.C.C., Indocumentado; contra la decisión signada con el No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha doce (12) de Junio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente J.L.L.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día trece (13) de Junio del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del derecho C.T.C., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano D.A.C.C., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de explanar los fundamentos en los cuales se basó su defensa en la audiencia de presentación de imputados, así como los alegatos explanados en el fallo impugnado por la Jueza de instancia, la recurrente alegó, que la Juzgadora a quo descartó sus argumentos como consecuencia de haber declarado con lugar la petición fiscal por considerar que de actas el hoy imputado se encuentra incurso en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, no desarrollando a lo largo de su pronunciamiento los motivos y razones en las cuales se encuentra acreditada la existencia de tales delitos.

En este sentido, manifestó la defensa técnica, que lo procedente en derecho a su criterio en el presente asunto, era el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, toda vez que no existen y no se configuran los delitos endilgados por el Ministerio Público.

De igual manera, luego de citar el contenido del artículo 236 del texto penal adjetivo, la apelante manifestó, que la precitada norma señala en el primero de los supuestos. que debe estar acreditada la existencia del hecho o hechos punibles que se imputan, los cuales a su criterio, no existen en el caso en concreto en virtud de que su defendido nunca ingresó al interior de las instalaciones del Centro Penitenciario “Sabaneta”, ahora actualmente inactivo, y funcionando como sede del Comando Norte de la Guardia del Pueblo.

Denunció la recurrente, que resulta ilógico llegar a creer que exista la probabilidad cierta de que una persona pueda ingresar a dichas instalaciones sin ser visto por los guardias o funcionarios que lo custodian, y además saltar una cerca perimetral de más de tres metros de altura, y sacar unas presuntas armas en total estado de deterioro y unos proyectiles en un bolso tan pequeño donde no caben todos lo objetos se les pretende atribuir.

Manifestó la apelante, que su defendido se encontraba cerca de las instalaciones y al observar unos tubos como chatarra intentó recogerla cuando fue detenido y golpeado por los guardias de seguridad, lo que configuró en el mejor de los casos un Hurto en grado de frustración o de tentativa, tal y como lo solicitó a la jueza de control.

Aduce quien recurre, que configurado ese único delito lo procedente en derecho era la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito de poca entidad, por lo tanto era susceptible de las alternativas a la prosecución del proceso, descartando así el peligro de fuga.

PETITORIO: La profesional del derecho, C.T.C., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano D.A.C.C., solicitó se declare con lugar en definitiva el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretando en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:

Luego de explanar los argumentos desarrollados por la jueza de instancia en el fallo recurrido, así como de realizar una síntesis del recurso de apelación incoado por la defensa pública, el Ministerio Público manifestó, que en la causa sometida a análisis, la jueza de de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios aportados por las representantes de la Fiscalía de Flagrancia, centrándose en relacionar dichos medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que el imputado de autos infringió tipos penales que violentaron la norma establecida en la Ley para el desarme y control de armas y municiones y el Código Penal.

Alegó la Vindicta Pública, que de las actas procesales que fueron examinadas por la Jueza a quo, se evidenció que existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el Acta de Investigación Penal, confirman la decisión recurrida, pues se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de los tipos penales endilgados por la representación fiscal en el acta de presentación, y que afectan las bases de la convivencia, por lo que resultó indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restrinjan la libertad, y si se justifican en razón de su necesidad o ser imprescindibles a los fines estrictos del proceso, cumpliendo las mismas con el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares.

En este sentido, arguyen los representantes fiscales, que la medida de coerción personal impuesta guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento, citando posteriormente al doctrinario Vélez Mariconde.

El Ministerio Público, con relación al alegato de la Defensa, atinente a que los hechos por los cuales se decretó la medida privativa de libertad no se ajustan a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; indicó que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que se está en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, conlleva a que la Vindicta Pública recabe todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, alegando que se configura la comisión de hechos concretos con importancia penal efectivamente realizados y atribuibles al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control.

Sostiene el titular de la acción penal, que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los delitos atribuidos al Imputado de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia y dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Manifestó la representación fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, citando de seguidas el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 1998, de fecha 22.11.2006.

Indican, que si bien es cierto de acuerdo a al sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal cuando, como en el presente caso, existan fundados elementos en contra del encartado de autos que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal, citando de seguidas el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 715, de fecha 18.04.2007, en el cual se reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608, de fecha 25.09.2003.

Aduce el Ministerio Público, que en el caso bajo examen el delito que se imputa a los ciudadanos imputados de autos excede de los tres años que señala la norma legal, resultando de esta forma evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración raciona! y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta; consistir en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

En este orden de ideas, aducen los representantes fiscales, que la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad, por lo que cita de seguidas un extracto del fallo No. 317 de fecha 03.08.2009, emanado de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Manifiesta el Ministerio Fiscal, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta al imputado de autos, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

Asimismo, luego de citar el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, la Vindicta Pública aduce, que las precitadas normas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Carta Fundamental en su artículo 49.2 y con lo dispuesto de manera precisa, en el artículo 8 de la ley adjetiva penal.

En este orden de ideas, manifiesta la representación fiscal, que resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal a quo en contra del Imputado de autos D.A.C.C., toda vez, que a su juicio en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, citando de seguidas el contenido de dicho artículo.

Asimismo, luego de explanar los presupuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del texto penal adjetivo en el presente asunto, la Vindicta Pública aduce, que si bien es cierto en la precitada norma procesal exige el arraigo en el país, no es menos cierto resulta, que dicha legislación advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele la cual es de prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años en relación al delito de Tráfico ilícito de armas de fuego, razón por la cual el Ministerio Publico solicitó y el Tribunal otorgó al momento de la presentación del Imputado la Privación Judicial Preventiva de libertad, citando de seguidas el contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, aduce el Ministerio Fiscal, que se está en presencia de delitos de tanto impacto como lo son Posesión Ilícita de Arma de Fuego, Tráfico Ilícito de Municiones, previstos y sancionados en los artículos 111 y 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, respectivamente, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano; lo que trae como consecuencia el temor a la pena a imponer, razón por la cual existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias planteadas, citando de seguidas lo explanado por el doctrinario A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el proceso Penal Venezolano”.

PETITORIO: Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, y en consecuencia se confirme la decisión No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado D.A.C.C., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano D.A.C.C., por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar básicamente que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en los tipos penales de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delitos éstos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, alegando que las actas consignadas por el representante fiscal, no constituyen sólidos y fundados elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentra incursos en la comisión de los precitados delitos.

Al respecto, una vez analizados los motivos de impugnación, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 12.05.2014, el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra de los ciudadanos D.A.C.C. y Adolescente (Se omite su identidad), por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) Si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por la apelante, esta Alzada considera pertinente traer a colación los argumentos de imputación explanados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados de fecha 12.05.2014, donde se evidencia lo siguiente:

…(omisis)… estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este Tribunal al ciudadano D.A.C.C., quien fuera aprehendido conjuntamente con un Adolescente cuya identidad SE OMITE por disposición expresa de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por funcionarios adscritos al Cuerpo a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Norte, en fecha 11MAYO2014, SIENDO LAS 09:00 AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos castrenses en las cuales se evidencia que, se encontraba la comisión en su comando, cuando se presentaron en el commando Funcionarios Adscritos al Ministerio del Servicio Penitenciario, quienes se encontraban encargados de la Custodia de las Instalaciones donde Funcionaba la Cárcel de Sabaneta, solicitando apoyo por cuanto habían escuchado ruidos en la parte de Reeducación de dichas instalaciones, motivo por el cual los efectivos castrenses se trasladaron al lugar donde rodearon las instalaciones del referido lugar, cuando lograron avistar dos sujetos quienes se encontraban trepando la cerca de concreto desde el interior del recinto hacia fuera, quienes al percatarse de la presencia policial accionaron un Arma Tipo Chopo, por lo que procedieron a darle la voz de alto, procediendo los ciudadanos detenidos a lanzarse del cerco hacia la parte posterior llamada área de seguridad, donde lograron restringirlos, procediendo a realizarle una inspección corporal así mismo del lugar donde lograron la aprehensión de los mismo (sic) do0nde (sic) lograron encontrar TRES (03) CHOPOS DE FABRICACIÓN CASERA; UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO Y EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ SESENTA Y NUEVE MUNICIONES DE DIFERENTES CALIBRES, CATORCE MUNICIONES DE R-15, UN (01) CARGADOR METALICO HK SIN MUNICIONES; PARTES DE UN (01) CHOPO CASERO Y PARTES DE UN (01) ARMA FN-30, por lo que en vista de encontrarse en presencia de un delito flagrante contra la propiedad, procedieron a su aprehensión…(omisis)…razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por los ciudadanos ya mencionados, se subsume indefectiblemente en los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILiCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO…(omisis)…

. (Negrillas propias).

Asimismo, se observa que la imputación realizada por el Ministerio Público se basó fundamentalmente en el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Zulia, Destacamento Norte, Segunda Compañía, de fecha 11.05.2014, elemento de convicción éste que refleja lo siguiente:

…(omisis)… Siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana del día de hoy Domingo 11 de Mayo del año 2.014, funcionarios del Ministerio de Servicio Penitenciario, encargados de la custodia de las instalaciones donde funcionaba la Cárcel de Sabaneta, (adyacente a nuestro comando) nos pidieron apoyo ya que habían escuchado ruidos en la parte llamada reeducación, procedimos a acompañarlos, ellos entraron por la puerta principal de (sic) referida área, mientras nosotros rodeábamos la misma; cuando de pronto vimos a dos (02) sujetos trepándose en la cerca de concreto de aproximadamente 6 metros de alto procediendo del interior del recinto y al vernos accionaron un arma tipo chopo, procediendo a darles la voz de alto, lo que conllevo a que saltaran desde la parte mas alta del cerco hacia la parte posterior llamada área de seguridad, en donde hicimos la detención preventiva de los mismos quienes dijeron ser y llamarse: 1.- D.A.C.C.…(omisis)… y 2.- RONNY JOSE DELGADO DELGADO…(omisis)…a quienes se le incauto (sic) a un metro aproximadamente del área donde fueron encontrados los ciudadanos antes mencionados, específicamente en el suelo, lo que a continuación se especifica: 1.- Tres (03) Chopos de fabricación casera, Sin Marca, Sin Serial, Calibre 12 MM, de Material de Hierro, con las medidas de 1,15 metros, 1,00 metros y 60 centímetros, 2.- Un Bolso de Color negro y en su interior se encontró Sesenta y Nueve (69) municiones de AK-103, Calibre 103x39 MM, 3.- Cuarenta y ocho (48) Municiones de F.A.L,, Calibre 7,62 MM, y 4.- Catorce (14) Municiones de R-15, Calibre 5.55 MM, 5.- Un (01) Cargador Metálico HK-Calibre 9MM, Sin Municiones, 6.- Partes de un (01) chopo casero en total deterioro y 7.-Partes de un (01) Arma FN-30 en total deterioro…(omisis)...

(Negrillas de esta Alzada).

Sobre la base de la actuación efectuada por los funcionarios actuantes en el acta policial de fecha 11.05.2014, así como de la imputación que hiciere la Fiscalía de flagrancia del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de instancia realizó los siguientes pronunciamientos:

…(omisis)…En relación a lo argumentado por la Defensora Pública quien puntualizó oponerse a la imputación fiscal, por considerar que no está acreditada la existencia de los delitos imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, pasando a enunciar varias razones, debe recalcar el Tribunal que nos encontramos en la fase incipiente por lo que la calificación juridica es provisional, es por lo que La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente : “…en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría…”, instándose a la Defensa concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Por lo que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Señalado lo anterior, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano D.A.C.C., se produjo en fecha 11/05/2014, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la mañana, subsumiéndose la conducta desplegada por el imputado en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en relación al ciudadano D.A.C.C., por la presunta comisión los delitos de POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano D.A.C.C., se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al COMANDO NACIONAL GUARDIA DEL PUEBLO, REGIMIENTO ZULIA-DESTACAMENTO NORTE, SEGUNDA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, cursante al folio 3 y su vuelto, donde los funcionarios actuantes dejan constancia que en fecha 11MAYO2014, siendo las 09:00 AM, encontrándose la comisión es su comando, cuando se presentaron en el comando Funcionarios Adscritos al Ministerio del Servicio Penitenciario, quienes se encontraban encargados de la Custodia de las Instalaciones donde Funcionaba la Cárcel de Sabaneta, solicitando apoyo por cuanto habían escuchado ruidos en la parte de Reeducacion de dichas instalaciones, motivo por el cual los efectivos castrenses se trasladaron al lugar donde rodearon las inhalaciones del referido lugar, cuando lograron avistar dos sujetos quines se encontraban trepando la cerca de concreto desde el interior del recinto hacia fuera, quienes al percatarse de la presencia policial accionaron un Arma Tipo Chopo, por lo que procedieron a darle la voz de alto, procediendo los ciudadanos detenidos a lanzarse del cerco hacia la parte posterior llamada área de seguridad, donde lograron restringirlos, procediendo a realizarle una inspección corporal asi mismo del lugar donde lograron la aprehensión del hoy imputado, conjuntamente con un adolescente cuya identidad se OMITE por mandato expreso de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes donde lograron encontrar TRES (03) CHOPOS DE FABRICACION CASERA; UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO Y EN SU INTERIOR SE ENCONTRO SESENTA Y NUEVE MUNICIONES DE DIFERENTES CALIBRES; CATORCE MUNICIONES DE R-15; UN (01) CARGADOR METALICO HK SIN MUNICIONES; PARTES DE UN (01) CHOPO CASERO y PARTES DE UN (01) ARMA FN-30, por lo que en vista de encontrarse en presencia de un delito flagrante contra la propiedad, procedieron a su aprehensión; ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS inserta al folio 4 y su vuelto, de fecha 11/05/2014, en la cual se deja constancia de la identificación personal del imputado D.A.C.C., contentiva de la firma y huellas del mencionado imputado, y además de la identificación del efectivo militar que elaboró tal Acta de Notificación; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; cursante al folio 6, de fecha 11/05/2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de haberse practicado la inspección del lugar donde se practicó la aprehensión del hoy imputado, y quien estaba acompañado de un Adolescente, de igual manera dejan constancia de las evidencias físicas localizadas en el lugar donde se practicara esa aprehensión; ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio 7 y su vuelto, de fecha 11/05/2014, debidamente rendida ante el Órgano actuante por el ciudadano J.N.A.P., quien entre otras cosas refiere que el día domingo 11 de mayo de 2014, como a las 9:00 horas de la mañana, se encontraba acompañado del C.P. COROMOTO DE J.F.Z., encontrándose de servicio en la puerta principal del penal donde funcionaba la Cárcel Nacional de Sabaneta, de pronto se acercó una transeúnte informando que 2 ciudadanos se habían saltado la cerca perimétrica que se encuentra en el área de la máxima, y que éstos habían ingresado a las instalaciones, por lo que le informaron a la Guardia del Pueblo, y salieron con éstos, logrando observar que dentro del área de reeducación estaban 2 ciudadanos, que los Guardia Nacionales os capturaron, pudiendo observar que tenían 3 chopos caseros, un (1) bolso negro contentivo de varias municiones de diferentes calibres, un (1) cargador metálico HK calibre 9mm, partes de un chopo casero, y parte de un arma tipo FN-30; ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio 8 y su vuelto, de fecha 11/05/2014, debidamente rendida ante el Órgano aprehensor por el ciudadano COROMOTO DE J.F.Z., en su carácter de C.p., y quien se encontraba en compañía del ciudadano J.N.A.P., y quien corrobora lo manifestado por el antes nombrado ciudadano; REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., registrada bajo el N° 499, donde se describen las siguientes evidencias físicas incautadas en el lugar donde se practicara la detención del imputado, siendo las siguientes: TRES (3) CHOPOS DE FABRICACIÓN CASERA, SIN MARCA, SIN SERIAL, CALIBRE, CALIBRE 12MM, DE MATERIAL DE HIERRO CON LAS MEDIDAS DE 1,15 METROS Y 60 CENTÍMETROS, un (1) BOLSO DE COLOR NEGRO Y EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ SESENTA Y NUEVE (69) MUNICIONES DE AK-103, CALIBRE 103X39 MM; CUARENTA Y OCHO (48) MUNICIONES DE FAL, CALIBRE 7,62mm; CATORCE (14) MUNICIONES DE R-15, CALIBRE 5.55 MM; UN (1) CARGADOR METÁLICO HK- CALIBRE 9MM SIN MUNICIONES; PARTES DE UN (1) CHOPO CASERO EN TOTAL DETERIORO; y PARTES DE UN (1) ARMA FN-30 EN TOTAL DETERIORO; fijaciones fotográficas, CURSANTES AL FOLIO 13, correspondientes a las evidencias físicas incautadas. Desprendiéndose en tal sentido de actas, suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado D.A.C.C., es autor o partícipe de la presunta comisión de los delitos de POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delito cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es en el caso que nos ocupa la compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la aplicación de las Medidas Cautelares establecidas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitadas por la Defensa Pública, siendo que en el discurrir de tal Investigación se determinará lo argumentado por la Defensora Pública, así como lo expuesto por el imputado de autos, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, atendiendo además que el imputado no tiene arraigo en el País, se trata de una persona INDOCUMENTADA, y cursa en actas LISTADO DE ANTECEDENTES arrojado por el Sistema Automatizado Juris 2000 implementado en el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, donde se observa que el imputado D.A.C.C., tiene los siguientes asuntos penales, VP02-P-2014-015995, de fecha 11/04/20141, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, correspondiéndole por distribución asumir su conocimiento al Juzgado Quinto de Control de ese Circuito Judicial, y VP02-P-2010-000069, de fecha 05/01/2010, por la presunta comisión de los delitos de PORTAR O RETENER ARMAS SIN EL PERMISO REQUERIDO y ROBOS AGRAVADOS, correspondiéndole por distribución asumir su conocimiento al Juzgado Tercero de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, de donde se deduce que presenta conducta predilectual, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que este Juzgadora comparte la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público..En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado D.A.C.C., por la presunta comisión de los delitos POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delito cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASI SE DECLARA…(omisis)…”. (Destacado propio).

Ahora bien, de la motivación de la decisión impugnada se evidencia, que la Jueza de Control estimó del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que la misma estableciera de manera motivada, como la conducta del ciudadano D.A.C.C. se subsume en los tipos penales antes mencionados y más aún como los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público le permitieron presumir a la juzgadora de instancia la participación del imputado en los referidos delitos, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban la presunta responsabilidad penal del imputado en dichos hechos.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada, que en el caso de marras la conducta desplegada por los imputados, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo verificó el indicio aislado de la incautación de tres (3) chopos de fabricación casera, un (1) bolso de color negro el cual contenía en su interior sesenta y nueve municiones de diferentes calibres, catorce municiones de R-15, un (1) cargador metálico HK sin municiones, partes de un (1) chopo casero y partes de un (1) arma FN-30; todo ello sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa respecto a la adecuación precisa de los hechos suscitados en fecha 11.05.2014, los cuales a juicio de este Tribunal Colegiado se adecuan dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 454 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, pues el imputado de marras fue avistado por los funcionarios actuantes cuando pretendía apoderarse de armas de fuego que se encontraban dentro del Centro Penitenciario de Maracaibo, antigua Cárcel Nacional de Sabaneta, saltando la cerca perimetral de dicho recinto.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues si bien es cierto se incautaron en el lugar de la aprehensión armas de fuego y municiones que se encontraban dentro del recinto penitenciario de Maracaibo, no menos cierto resulta que no existe relación efectiva de que los hoy imputados estuviesen en posesión o tuviesen dominio pleno de las armas y municiones que se le decomisaron, y mucho menos que importaran, exportaran, adquirieran, vendieran, entregaran, trasladaran, transfirieran, suministraran u ocultaran las mismas, tal como taxativamente lo establecen como verbos rectores las normas contempladas en los artículos 111 y 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo estos elementos necesarios a considerar para acreditar la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público.

En concordancia con lo anterior tenemos, que los artículos 111 y 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, establecen lo siguiente:

…Posesión ilícita de arma de fuego

Artículo 111. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano 40 de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.

Tráfico ilícito de armas de fuego

Artículo 124. Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años.…

.

Como corolario de los verbos rectores tipificados en las normas up supra citadas y del análisis efectuado a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Pública, no se desprenden elementos de convicción suficientes para imputar dichos delitos, toda vez que como ya se explanó el solo indicio aislado de la incautación de las armas y municiones, no se vincula con la conducta típica de los delitos imputados a los ciudadanos D.A.C.C. y Adolescente (Se omite su identidad), pues de actas se evidencian que estos sujetos fueron encontrados saltando la cerca perimetral del área de reeducación del edificio de la otrora Cárcel Nacional de Maracaibo, cuando pretendían apoderarse de armas de fuego que se encontraban dentro de dicho Centro Penitenciario, tal como expresamente se evidencia del acta de investigación penal, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 11.05.2014, inserta al los folios (30 y 31) del presente asunto, así como de las actas de entrevistas rendidas por los testigos del procedimiento J.N.A.P. y Coromoto de J.F.Z., inserta a los folios (37 al 40) de la incidencia recursiva.

Así las cosas, evidencian estos Jurisdicentes que no se acredita la existencia de los hechos punibles que fueran imputados por el Ministerio Público, con los elementos de convicción presentados al momento de la audiencia ante el Juzgado a quo es decir, los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem, considerando esta Alzada, que la adecuación típica de la conducta desplegada por el hoy imputado en los hechos acaecidos en fecha 11.05.2014, se subsume en los tipos penales de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 454 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, pues de actas se evidencia que las armas y municiones incautadas a los hoy imputados se encontraban dentro del Centro Penitenciario de Maracaibo, antigua Cárcel de Sabaneta, pretendiendo los mismos apoderarse de ellas, por lo que al ser avistados por los actuantes al momento en que saltaban la cerca perimetral del área de reeducación hacia las afueras de dicho centro accionaron una de las armas logrando ser aprehendidos, configurándose de esta manera los delitos antes descritos. Y así se decide.

En consecuencia, como quiera que en el caso de autos, no se encuentra satisfecho por la Juzgadora de instancia el análisis integral del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aunado al hecho de que los delitos adecuados típicamente por esta Alzada no superan los ocho años de prisión, estando en presencia del procedimiento para el juzgamiento de delito menos graves, a tenor de las disposiciones contenidas en título II del libro tercero del Código Orgánico Procesal Penal; procedimiento éste que es de orden público que no puede ser subsanado por éste Tribunal Colegiado, no siendo su aplicación una formalidad no esencial en el proceso penal, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del texto penal adjetivo; lo procedente en derecho es ANULAR el fallo emanado del juzgado de instancia, ORDENANDO se efectúe nuevamente la audiencia de presentación de imputados por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios aquí detectados y con la precalificación adecuada típicamente por esta Alzada Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano D.A.C.C., Indocumentado; y en consecuencia se ANULA el fallo No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ORDENANDO se efectúe nuevamente la audiencia de presentación de imputados por ante un Juez distinto al que dictó la recurrida, presidiendo de los vicios aquí detectados y con la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, tomando en consideración la precalificación adecuada típicamente por esta Alzada, en los tipos penales de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 454 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho, C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano D.A.C.C., Indocumentado.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión No. 581-14, de fecha 12.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados D.A.C.C. y Adolescente (Se omite su identificación), por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE ORDENA efectuar nuevamente la audiencia de presentación de imputados por ante un Juez distinto al que dictó la recurrida, presidiendo de los vicios aquí detectados y con la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, tomando en consideración la precalificación adecuada típicamente por esta Alzada, en los tipos penales de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 454 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

J.L.L.B.S.C.D.P.

Ponente

EL SECRETARIO

RUBEN MARQUEZ SILVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 182-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

RUBEN MARQUEZ SILVA