Decisión nº 246-14 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 10 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-005354

ASUNTO : VP02-R-2014-001207

DECISIÓN No. 246-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DRA. J.L.L.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada F.S., Defensora Publica Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano D.V.M., de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.624.618, SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); en contra de la decisión de fecha 09 de septiembre de 2014, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el número de resolución interlocutoria 1879-2014, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrado por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem y se fija Prueba Anticipada.

Recibida la causa en fecha 24 de Septiembre de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por el Juez Profesional DR. J.A.D.V., y la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, siendo el hecho que desde fecha 08 de Octubre de 2014, esta Jueza es suspendida médicamente por el lapso de 21 días, en virtud de lo que es investida como Suplente la DRA. A.R.H.H., a quien se reasigna la ponencia. Posteriormente, en esta fecha en designado el DR. J.L.L., correspondiendo el conocimiento de la presente la ponencia, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 25 de septiembre de 2014, mediante decisión signada bajo el Nº 230-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Abogada F.S., Defensora Publica Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuanda con el carácter de Defensora del Ciudadano Imputado D.V.M., identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Inicia quien recurre esbozando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que interpone, así como, sus alegatos como Defensa en la audiencia de presentación y lo alegado por el Juzgado de Control; para enfatizar en el inciso que denomina “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que con la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser privado de su libertad, aun cuando no cumplían los requisitos de los artículo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, genera a su defendido un gravamen irreparable.

Denuncia la Defensa, que el Ministerio Público imputó a su defendido la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, y que al analizar los elementos de convicción promovidos, y la denuncia de la víctima, no se evidencia la comisión del hecho punible.

Esgrime quien apela, que existe una precalificación inadecuada de los hechos, considerando que surgen dudas con respecto de la declaración de la ciudadana C.A.R.P., sobre lo cual estima ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia, concatenado con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al principio de Indubio Pro Reo.

Resalta la recurrente, que en actas no se evidencia examen médico forense alguno que determine que la víctima fue penetrada genital, anal u oralmente, señalando que solo existe la declaración de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), y que al no existir suficientes elementos de convicción que comprometan de alguna manera a su defendido, no seria posible para el juez en la etapa de juicio establecer la verdad procesal, insistiendo en que solo existe el dicho de la víctima, quien en palabras de la Defensa, denunció unos hechos que no se sabe si ocurrieron y que no se podrá probar, ya que no hay respaldo testifical, ni ocular, considerando de igual manera, que no existe en contra de su defendido ninguna circunstancia que lo señale como responsable de lo que se le imputa.

Afirma la Defensa, que se desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido cuando en un proceso que va iniciando, la Jueza de Control aseguró que su defendido es el autor del delito que se le imputa; por lo que estimó citar extracto del doctrinario E.J., en su obra “Derechos del Imputado”.

Asimismo, arguye que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es violatoria del derecho a la libertad que le asiste a su defendido. En tal sentido, consideró discriminar el contenido de los supuestos que establece el referido artículo.

Insiste la accionante en apelación, en referir que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito de Violencia Sexual, y que en actas no se evidencia un examen médico forense que avale lo declarado por la progenitora de la niña, y que tampoco se evidencia partida de nacimiento que demuestre efectivamente la edad de la niña, presunta victima de los hechos.

En relación a la obstaculización de la investigación, manifiesta que “se ha cuestionado en la doctrina lo improbable que resulta esa situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad”.

Asevera en igual orden de ideas, que no existe peligro de fuga, ya que fue indicada la dirección de su defendido, y así puede demostrarse del acta de presentación de imputado, lo que en su decir, demuestra el arraigo que tiene en este estado; siendo que le preocupa como defensa que al ser presentado ante un Juez de Control, es coartada la l.p. de su representado.

Finalmente, promueve como pruebas, las actas que componen la presente causa, para solicitar en su “PETITORIO”, sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, sea revocada la decisión de fecha 09 de Septiembre de 2014, y sea acordada la L.P. e Inmediata de su defendido, desde la sala que corresponda conocer.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público representado en este caso por la Abogada G.P.F., actuando en su condición de Fiscala Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, manifestó a través de su escrito de contestación su total desacuerdo con el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, en los siguientes argumentos:

Inicia quien contesta planteando un punto previo, donde indica el deber de los jueces de valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el P.P. el a quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforman el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la dogmática jurídica, la sana critica y los hechos investigados.

El Ministerio Público procede y delimita los argumentos tenidos por el escrito de apelación, así: “1.- Violación del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al Indubio Pro Reo y Falta de Extremos legales establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del COPP. 2.- A.d.E.d.C. suficientes para Decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, pasando a explanar extracto de los alegatos de la Defensa, los cuales esta Sala da por reproducidos.

Arguye la vindicta pública, que la apelante no probó la alegada violación del principio de indubio pro reo, al considerar que la decisión fue perfectamente motivada, señalando que de la misma no se desprende ninguna omisión, y que no se incurre en los supuestos del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fueron garantizados al imputado; en virtud de lo cual cita extracto de la Sentencia de fecha 30/11/2011.

Respecto a la falta de los extremos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aludido por la Defensa, estimó recordar lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/02/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, para enfatizar que en el caso en particular se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Fumus Bonis Iuris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho. Considerando que en esta competencia especial es de suma importancia proteger la integridad física y psicológica de la víctima, y en sus palabras, es uno de los delitos más aberrantes que existe como es el caso de la VIOLENCIA SEXUAL.

EL Ministerio Público estima citar extracto de la Sentencia Nº 134, de fecha 01/04/2009 y de fecha 07/07/09, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León, y de la Sentencia Nº 0192, de fecha 23/05/2011, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente C11-27, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, así como Sentencia Nº 60, de fecha 12/03/2009, con ponencia del Magistrado E.A.A..

La Representación Fiscal menciona, en relación al segundo particular que, si bien es cierto, la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, asevera “que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el delito imputado, toda vez que se contaba con el Acta Policial, Acta de Denuncia, Acta de Inspección necesaria para establecer las condiciones de tiempo lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos así como las características geofísicas del lugar donde se perpetraron y las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado de autos”.

Afirma que para el momento de la imputación contaba con elementos, indiciarlos y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el delito precalificado, y cuya pena excede de 3 años, es perfectamente ajustada a derecho la decisión de la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal.

Realza que dentro del sistema Procesal Venezolano, el testimonio de la victima tiene pleno valor probatorio, por lo que cita extracto de la Sentencia Nº 179 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, eN fecha 10 de mayo de 2005.

Indica por otra parte que “la relación circunstanciada del hecho, es que parte la base del requerimiento del Fiscal del Ministerio Público; en virtud de ser éste quien dirige, supervisa, coordina y realiza la investigación Fiscal y de esta relación que indica el lugar del hecho, la concurrencia del mismo, sus circunstancias y las situaciones externas que lo rodean, es donde se plasma la teoría fáctica del fiscal; en consecuencia corresponde a este establecer la precalificación jurídica del hecho o acontecimiento humano de relevancia penal, dentro de las normas aplicables; realizando una subsunción o enlace lógico entre e hecho producto del accionar humano y la adecuación típica, que no es más que la calificación jurídica del hecho punible”.

Sobre la validez de estos supuestos, de la relación circunstanciada del hecho se desprenden los elementos objetivos y subjetivos del delito; necesarios para sustentar razonablemente que el investigado es el probable autor o participe de un determinado delito; y establecer la punibilidad de la acción antijurídica; que permitirá la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Estado.

En este orden de ideas, estima citar al autor C.B. (2011), para luego señalar que la precalificación jurídica que realizó, posee fundados elementos que la soporten, por cuanto existe un Acta Policial donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar; Acta de Inspección Técnica donde se evidencia el sitio donde ocurrieron los hechos, las cuales son un ejemplo palpable de pruebas intraprocesales que deberán ser corroboradas en juicio, así como el testimonio de la victima, indicando que había sido objeto de agresión sexual por parte del imputado de autos, y de conformidad a los elementos supra esgrimidos, este testimonio tiene dentro de la legislación penal pleno valor probatorio.

El Ministerio Público promueve como pruebas acta de ampliación de denuncia de fecha 18/09/2014, suscrita por la victima de actas constante de DOS (02) folios útiles, de conformidad con lo establecido en el artículo, 446 del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente, solicita se “DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por la Defensora Pública Segunda, ABG. F.S., en su condición de Defensora del ciudadano D.V.M.,… por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión de fecha 09 de septiembre de 2014, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el número de resolución interlocutoria 1879-2014, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrado por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem y se fija Prueba Anticipada.

IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la Apelante existe insuficiencia de elementos de convicción en el presente asunto penal y no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, reforzando que de actas no se evidencia examen médico forense alguno que determine que la víctima fue abusada sexualmente, señala de igual manera, que tales circunstancias, generan un gravamen irreparable a su representado, puesto que la instancia vulneró los principios de presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad; en virtud de ello, ésta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones que se efectúan dentro de este contexto, de la siguiente manera:

En relación al primer motivo de apelación denunciado por la Defensora Pública, referido al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la inexistencia de elementos de convicción; concluyendo que ello vulnera los derechos a su defendido.

Ante tal denuncia, es preciso para esta Corte, indicar a la recurrente en inicio, lo común que es para el Ministerio Público, a fin de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicitar al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación, la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:

1. -Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.; delito este, de Acción Pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

2. -Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados, lo cual se desprende del contenido de lo manifestado por la víctima y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa; tales como: 1) Acta Policial de fecha 08/09/2014; Acta de Denuncia de fecha 25/03/2014; Fijaciones Fotográficas de fecha 08/09/2014; Notificación de Derechos 08/09/2014; C.M.P. de fecha 08/09/2014; Acta de Inspección Técnica de fecha 08/09/2014; Acta de Identificación de la Victima de fecha 25/03/2014; Oficio a la Medicatura Forense de fecha 25/03/2014; Registro de Cadena de Custodia de fecha 25/03/2014 y Acta de Testigo de fecha 25/03/2014.

   Elementos estos a.p.e.j. de Instancia, y los cuales a su juicio, arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal.

   En este sentido, quienes aquí deciden, convienen en precisar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó la Juzgadora y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.

   Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del ciudadano D.V.M., pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3. -Finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues estima este Tribunal Superior, partiendo de las circunstancia que se vislumbran en el presente caso, el delito imputado de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace, por el arraigo en el país, toda vez que si bien es cierto el imputado de marras tiene su residencia habitual en el territorio venezolano, no es menos cierto que por la pena que pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, puede generar el peligro de fuga, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   Omissis...

   3. La magnitud del daño causado;

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   (Negrillas y subrayado de la Sala)

   En relación a este particular, el doctrinario Dr. A.A.S., en su texto “La Privación de Libertad en el P.P.” señaló lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

   Congruente con lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:

   “igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.

   Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:

   …del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …

   (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

   Así pues, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al Principio de Legalidad que rige las Medidas de Coerción Personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva

   . (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, en el caso bajo examen y vista la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano D.V.M., la pena a imponer excede de tres años en su limite máximo, no existiendo ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del Imputado en la comisión del delito provisionalmente calificado; no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.

   En tal sentido, la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado, Dr. E.A.A., de fecha 28-04-2008, extracto de Sentencia No. 242; manifiesta:

   …La Privación de Libertad, es una Medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   Para robustecer lo antes señalado, conviene esta Sala en indicar a quien apela, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Recurrente que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo, y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia No. 350, de fecha 27-07-2006, en ponencia del Magistrado Dr. E.A.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010, ya se han pronunciado al respecto.

   Así pues, reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia le otorga al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia intervenir a fin de modificar por voluntad propia la Calificación Jurídica Provisional que imponga la Vindicta Pública a la persona que presuntamente cometa un delito, siempre y cuando no se esté violentando Derecho y Garantías reguladores del Ius puniendi del Estado.

   En tal sentido, es preciso recordarle a la Apelante, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

   De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   En este sentido observa esta Sala, que tales hechos encuadran a priori dentro de los supuestos del Tipo Penal por el cual fue imputado el Ciudadano D.V.M., asimismo, que dado lo incipiente de la investigación; la cual dentro del P.P. tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad del autor, y en fin, las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello con la finalidad de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al Órgano Titular de la Acción Penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, tal y como lo señalan los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negrillas de la Sala)

   Sobre este contexto, en relación a lo denunciado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, el arraigo de su defendido en el país, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado, este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el principio del Indubio pro reo; principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo, que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; ahora bien, en relación a la afirmación de libertad, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, importa a esta Sala, señalar que estamos en la primera fase del P.P.; donde el juzgador a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados, así como la pena que podría llegar a imponerse en virtud del delito imputado por la Vindicta Pública, los cuales originan que la pena exceda en su límite máximo los diez (10) años, y que pueda existir el peligro de fuga. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano D.V.M., por la presunta comisión del delito de; VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que el jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación al Derecho a la L.P., ni el Debido Proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal; por ello este juzgado Superior, acuerda declarar Sin Lugar el presente motivo de Apelación. Así se Decide.-

   En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa e Igualdad entre las Partes, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.

   Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia No. 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

   Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como

   gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

   Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.

   Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por la Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada F.S., Defensora Publica Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano D.V.M., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 09 de Septiembre de 2014, publicado su in extenso en la misma fecha bajo la resolución interlocutoria Nº 1879-2014, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

   V

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada F.S., Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano D.V.M..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 09 de Septiembre de 2014, publicado su in extenso en la misma fecha bajo la resolución interlocutoria N° 1879-2014, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido Ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem y se fija Prueba Anticipada.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.

EL JUEZA PRESIDENTE,

DR. J.A.D.V.

LA JUEZA PROFESIONAL EL JUEZ PROFESIONAL

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. J.L.L.

(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 246-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

ASUNTO PENAL Nº VP02-R-2014-001270