Decisión nº 088-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Marzo de 2015

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 10 de marzo de 2015

205º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-000375

ASUNTO : VP03-P-2015-000375

DECISIÓN N° 088-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado KELVIS J.B.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 189.947, en su carácter de defensor del imputado E.L.B.R., titular de la cédula de identidad N° 18.396.068, en contra de la decisión de fecha 30 de enero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana V.O..

Se ingresó la presente causa, en fecha 04-03-15, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de marzo de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado KELVIS J.B.S., en su carácter de defensor del imputado E.L.B.R., procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

Esgrimió que en fecha 30 de Enero del presente año la Juzgadora representante del Tribunal ut supra mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva

Continuó exponiendo el recurrente que, uno de los atributos del derecho es obtener decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 236 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporte las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se aportan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, desestimando el pedimento de esta defensa; y señalando que la Juzgadora incurrió en un error en tan solo limitarse al indicar que los elementos de convicción que la llevan a estimar la participación de su representado

Manifestó el apelante, que es un grave error basar una decisión en lo expresado en el acta policial, la cual por sí sola no puede constituir un elemento de convicción para imputar a su representado el supuesto hecho cometido, dado que la misma sólo representa una mera transcripción de lo acaecido, la cual deberá ser corroborada con los demás elementos, vale mencionar con el acta de entrevista de víctimas, cadena de custodia que pudiera cursar en el expediente y demás actas procesales llevadas al despacho, teniendo el deber de valorarlas a fin de dar como cierto los hechos indicados en el acta policial, incurriendo de en esta forma en una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional y a la tutela judicial efectiva, ya que le quitó la posibilidad a las partes intervinientes en el proceso, de saber el por qué no tomó en consideración dichas actas que conformaban el expediente, produciendo con ello una decisión inmotivada.

Refirió el recurrente que, es preciso destacar que en el presente caso se realizó una aprehensión y revisión del imputado, procedimiento éste que no se avaló por la presencia de ningún testigo que pudiera dar fe pública de lo ocurrido, toda vez que los funcionarios policiales, quienes se auto constituyeron como testigos del procedimiento, incurren en un grave error al otorgarse esa cualidad de "testigos de sus propios procedimientos" por el marcado interés que deriva de sus dichos sobre su actuación

En el punto denominado “DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA”, argumentó que, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237, 238 y 240 de! Código Orgánico Procesal Penal

Continuó manifestando que, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de detenidos que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, no señala de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que su representado está inmerso en la participación del hecho punibles que se están investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el vicio de inmotivación. atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosiguió indicando la Defensa, que en aplicación de principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor reí, resaltando que en este caso en concreto la investigación que da origen a la presente causa contiene vicios en el proceder de los funcionarios actuantes, siendo que no existen testigos presenciales que corroboren el dicho de los funcionarios policiales, aún a la ausencia del objeto pasivo del delito y ausencia de! instrumento de comisión, por cuanto las presunta víctima hacen mención un armas de fuego, y en el procedimiento no se incauto ningún elemento de interés crimina!ístico a su defendido, menoscabándose el debido proceso inciso en el artículo 49 del texto patrio, así como el articulo 44 eiusdem, es por lo que la defensa consideró inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de su defendido, por lo que solicitamos la libertad plena del mismo, y así solicitó sea declarado.

En el punto denominado “EN CUANTO A LA ERRÓNEA PRECALIFICACION DEL DELITO IMPUTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ADMITIDO POR EL TRIBUNAL”, argumentó que, el haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador violentó los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó así lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a su defendido, bajo los principios de libertad y justicia o en todo caso, le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Indicó que, en la Audiencia de Presentación para oír al imputado, en fecha 30 de Enero de 2015, la vindicta pública precalifico los hechos imputados como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin que se apreciara de las propias actas que rielan el expediente, elementos plurales concurrentes, que hagan presumir acciones o Conductas realizadas por su patrocinado, para considerar configurado el ilícito penal en comento.

Refirió que, al realizar la minuciosa lectura de las actas, se observa la incongruencia

por parte de la ciudadana Jueza al dejar sentado que existen testigos, cuando de

las actas se desprende que no existe relación de los hechos con respecto a su defendido, pues no se evidencia ninguna circunstancia que constituya delito

atribuible a su patrocinado, es decir, no se aprecia el hecho antijurídico en sí,

por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, se baso únicamente en la entrevista de la supuesta víctima, en la cual no hay señalamientos concretos y en las actas policiales, las cuáles cómo todos sabemos, tiene carácter meramente administrativo.

Arguyó que, en las actas cursantes en el expediente, no encontramos ningún testigo que de fe de lo ocurrido el día de la aprehensión, mal pudiera señalar la Vindicta Pública la perpetración de un hecho punible, basándose en escuetos elementos, en tal sentido es conveniente indicar, que en la presente causa, hay que manejar la tesis del pronóstico de la condena, manejado por el Tribunal Supremo de Justicia, que en este caso no es tal, dado que sólo tenemos lo dicho por la supuesta víctima y como ya se explico, la misma es incierta, contradictoria e incongruente.

Adujo que, al no poder precisar de manera alguna, la circunstancia de modo, tiempo y lugar que puedan hacer considerar a la vindicta pública, que su patrocinado haya despojado bajo violencia o amenaza a las ciudadana V.O., es decir no existe una relación fáctica que permita determinar la imputación del delito antes descrito, aunado al hecho que no hubo incautación alguna, y basándonos en la declaración rendida por tas supuestas víctimas ante el órgano aprehensor, considera la defensa que el ministerio público incurrió en un grave error al imputarle tal delito a su patrocinado, esto en base al principio acogido por la legislación vigente, donde la responsabilidad penal es individual, personal é intransferible y sólo a partir dé la determinación del grado de participación objetiva de cada uno de los intervinientes, se puede adjudicar dicha responsabilidad. siendo más grave aún, que como consta en actas procesales, el objeto pasivo del delito no fue localizado en el proceso de aprehensión que se le realizó a su patrocinado, ni mucho menos el representante del Ministerio Público presentó en el acto de audiencia para oír al imputado un reconocimiento médico legal u otro elemento de convicción que permita señalar el daño psicológico o social causado a las persona que hoy figuran como víctima, bajo esta circunstancia, la vindicta pública no puede posteriormente presentar dichos elementos de convicción que no constan en el inicio del proceso so pena de causar una grave indefensión a su patrocinado.

Estableció que, antes tantas dudas que surgen del procedimiento efectuado, y al no existir fundados elementos de convicción, tal como lo señala el artículo 236, ordinal 2, del Texto Adjetivo Penal, elementos estos que deben ser concurrentes, se ha podido tomar en consideración el principio estatuido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la Presunción de Inocencia, derecho éste que debe regir ante las dudas razonables ante la posible comisión de un hecho punible.

Consideró la defensa que los hechos no encuadran en el tipo delictual precalificados por el Ministerio Público, y acogidos por la Juez undécimo en funciones de Control, en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Oral para Oír al Imputado, estimando esta defensa que la Juez de control no cumplió con su función primordial de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial el principio de igualdad de las partes, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues, el Juez de Control debe realizar un exhaustivo y riguroso análisis de las actuaciones procesales que integran el expediente; circunstancia ésta que no realizó .

Refirió que, resulta desproporcionado en el presente caso dictar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin explicar adecuadamente y sustentar jurídicamente la imputación por la presunta comisión de unos delitos sobre los cuales no existe evidencia de su comisión y sin que conste la relación causal entre ambos sucesos para concatenarlos y arribar a que la conducta desplegada por su defendido se trata de un solo recorrido criminal, esta defensa consideran que se trata de una decisión desproporcionada, no ajustada a los hechos y al Derecho, por cuanto no existen elementos de convicción que permitan inferir la intención o el dolo por parte del imputado, a los fines de acreditar el tipo penal de Robo Agravado.

Adujo el apelante que, ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que la defensa solicita sea anulada la decisión dictada por la recurrida, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de derechos y garantías tanto constitucionales como procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la sana administración de justicia, el estado de derecho y la seguridad jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175 y 181 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia dicte la libertad de su patrocinado, sin que ello merme el principio de igualdad procesal, y decretado como fue, el procedimiento ordinario, la fiscalía continúe, en forma seria, la investigando la veracidad de los supuestos hechos, para adecuarlos al derecho.

En el punto denominado “SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, solicitó sea anulada la decisión dictada por la recurrida, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 102, 174,175,180, y 181 del Texto Adjetivo Penal. Y requiriendo en consecuencia la libertad plena, de su patrocinado y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y así solicitó sea declarado.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas F.V.D.A., Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, y LUCIHELY C.F.J., Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó con respecto a los alegatos, presentados por recurrente, el despacho Fiscal, consideró que el Tribunal de la causa motivó suficientemente su decisión, por cuanto en el acta de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 30 de enero de 2015, la Juzgadora cumplió con todos los requisitos formales de dicho acto, dejando constancia en su decisión los alegatos de las partes, y especificando en su dispositiva todas las decisiones tomadas, previa solicitud de las partes involucradas, y más allá, especificó detalladamente los motivos por los cuales acordó la Medida Cautelar de Privación de Libertad en contra del imputado de autos, quedando cubiertos todos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el Tribunal Undécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión en el capítulo relativo a los "Fundamentos de Hecho y de Derecho del Tribunal", donde indicó el motivo por el cual acordó el procedimiento en flagrancia y la aprehensión en flagrancia del imputado, detallando, todos y cada uno de los aspectos que esto trae consigo, se desprende de dicho fallo las circunstancias de \ tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos investigados por este Despacho Fiscal, y la Precalificación jurídica en la cual pueden subsumirse los hechos denunciados, enumera los elementos de convicción que motivaron a su decisión, con especificación de la utilidad, necesidad y pertinencia de los mismos, y por último determina que se encuentran cubiertos los parámetros establecidos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tenga la lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano E.L.B.R., por las razones antes expuestas, estas Representantes Fiscales, no entiende, por que la Defensa Técnica del imputado, alega como punto previo la falta de motivación de la decisión, si es evidente que la misma está totalmente fundamentada y ajustada a derecho, observó lo previsto en la disposición legal antes mencionada, ya que de las actas que conforman la investigación se evidenció claramente el motivo por el cual fue aprehendido el imputado, y la existencia de elementos de convicción útiles para presumir que el mismo participó en la comisión del hecho punible y que en dicho acto se le imputa formalmente la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, y que en virtud de la entidad del delito, de la pena a imponer y del daño causado, fue decretada en su contra, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y siendo acordado igualmente por el Juzgado la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el tramite del presente asunto por el Procedimiento Ordinario, decisiones éstas, tomadas conforme a la ley y ajustadas a derecho.

Señaló que, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por el imputado y el tipo penal de ROBO AGRAVADO, el cual es sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esto se desprende, no sólo del Acta Policial, como lo menciona y lo alega la Defensa Privada, sino de un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que los imputados fueron presentados ante el Tribunal de Control correspondiente; enumeró los elementos de convicción en la presente causa.

Manifestaron que, todos estos elementos concatenados entre si son determinantes a la hora de demostrar la participación y por tanto la responsabilidad penal del ciudadano E.L.B.R., en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.C.O.O., continuaron citando un extracto del acta policial.

El Ministerio Público, solicitó al Tribunal de Control el decreto de una Medida Cautelar de Privación de Libertad en contra del imputado, y ésta es acordada por la Juzgadora, por considerar que están cubiertos todos los extremos de ley y con el objeto de asegurar las resultas del proceso, la búsqueda de la verdad y como fin última del derecho hacer justicia.

Con respecto al primer requisito el Despacho Fiscal, señaló que inició investigación penal en contra del ciudadano E.L.B.R., por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.C.O.O., siendo que dicho tipo penal merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, estando en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la vulneración de un derecho, es decir, la víctima, y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor del denunciante, y el riesgo manifiesto de que los imputados puedan evadir el proceso penal, en razón de la entidad del delito imputado y de la posible pena a imponer.

Con respecto al segundo requisito de procedencia, rielan insertos en la investigación instruida por este Despacho Fiscal, suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal del ciudadano E.L.B.R., en la comisión del delito antes indicado, los cuales se mencionaron en el punto anterior; y finalmente, y como último requisito para el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de fuga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en Código Orgánico Procesal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente el imputado ciudadano E.L.B.R., pueda evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez años de prisión, existiendo así una presunción razonable del peligro de fuga. Por estas razones, y al concatenar cada uno de estos requisitos entré si, la decisión del Tribunal Undécimo en Funciones de Control se encuentra ajustada a derecho.

Alegaron que, en virtud de todos los elementos de convicción recabados, el Ministerio Público precalifica la acción ejecutada por el imputado, y le imputa la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto la actuación desplegada por el ciudadano E.L.B.R., toda vez que el mismo en compañía de otro sujeto aún por identificar, y con la utilización de un arma de fuego, infringiendo en la víctima temor por amenaza a la vida, la despojaron de sus prendas de oro, lo que encuadra perfectamente en los parámetros previstos en el artículo 458 del Código Penal. Ahora bien, el Despacho Fiscal se pregunta, ¿de los hechos narrados por la víctima y de los elementos de convicción recabados se puede hablar de una atipicidad o de un delito inacabado?; como hace referencia en su recurso la defensa, pues se hace referencia que tanto el Tribunal de la causa como el Ministerio Público, adecuó la conducta típica del imputado correctamente, y realizó adecuadamente la precalificación jurídica, desconoce este Despacho el motivo por el cual la Defensa Técnica argumenta que la investigación de aperturó por un "delito erróneamente precalificado", ya que está claramente asentado que la conducta asumida por el ciudadano E.L.B.R., encuadra perfectamente en el delito de ROBO AGRAVADO, ya que la acción fue el apoderamiento de objetos muebles ajenos, y utilizando como medio de comisión para amenazar a su víctima con un arma de fuego, atentando contra el patrimonio de la víctima, lo cual queda demostrado mediante todos los elementos de convicción ofrecidos en el presente escrito acusatorio, y no se puede hablar de un delito Frustrado, por cuanto hubo el total apoderamiento de las pertenencias de la víctima, el delito, se consumó en su totalidad, por cuanto no se entiende como el Defensor puede habar de un delito frustrado, y tomando en consideración que nos encontramos en la fase incipiente del proceso penal, como es la fase de investigación, donde se deberán recabar las pruebas que serán valoradas en un futuro juicio y se dará una calificación jurídica definitiva de ser el caso.

Refirieron, que el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público, solicitó al Tribunal conocedor de la causa, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Juzgador, por cuanto se encuentran cubiertos todos los extremos legales establecidos en los referidos artículos, cuya decisión fue jurídicamente fundamentada por el Tribunal de la causa y ajustada a derecho.

En el punto denominado “DEL PETITORIO “ solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado KELVIS J.B.S., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado E.L.B.R., en contra de la decisión de fecha 30 de Enero de 2015, en la cual el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.L.B.R., la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la aprehensión en flagrancia del mismo, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana V.C.O.O., por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los artículos 236, 237, 238 y 243 eiusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo van dirigido a cuestionar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano E.L.B.R., en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 30 de enero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la falta de motivación, e igualmente atacando la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la presente causa; y asimismo impugnan que el procedimiento no fue practicado en presencia de testigos tal como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano E.L.B.R. fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano E.L.B.R., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.O.; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son: ACTA POLICIAL, de fecha 28ENERO2015, SIENDO LAS 05:30PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes …; acta esta inserta al folio (03 y su vuelto). 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 28/01/2015, inserta al folio (04 y su vuelto) de la presente causa. 3.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 28/01/2015, inserta al folio (05 y su vuelto) de la presente causa. 4.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 28/01/2015, inserta a los folios (06 y 07) de la presente causa, actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano E.L.B.R., manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano E.L.B.R.. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.

En este orden de ideas; esta Juzgadora considera que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa técnica debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos.

En tal sentido; analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la presunta conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.O., tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.

En este orden de ideas, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configura el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.O., considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas prenombradas deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado E.L.B.R. asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado E.L.B.R., supra identificado, como autores o participes en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana V.O., que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por las defensas privadas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

. ( Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión del hecho imputado como son: 1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio Maracaibo de fecha 28 enero de 2015, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado señalando entre otras cosas que,: “siendo” 05:30 PM, encontrándose los funcionarios de labores por la avenida 8 S.R. con calle 72 del Municipio Maracaibo, cuando reciben información que en la calle C.A.S.R. se encontraba un grupo de personas los cuales tenían restringido a un ciudadano, por lo que se dirigen al sitio al llegar se les acerca la ciudadana V.O. la cual manifiesta que en el momento que se encontraba en el frente de la cauchera ubicada en la avenida 4 bella vista, reparando un caucho, cuando es abordada por tres ciudadanos uno de ellos con un arma de fuego y bajo amenazas de muerte la despojan de sus prendas, y que del mismo modo a un ciudadano que se encontraba en un vehiculo lo despojaron de igual manera de sus pertenencias, y que el ciudadano el cual se encontraba restringido era uno de los sujetos que la había despojado de sus pertenencias, acercándose de inmediato al ciudadano quedando identificado como E.L.B.R., a quien le practican la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, procediendo a practicar la aprehensión del ciudadano E.L.B.R., por estar en presencia de un delito flagrante contra la propiedad, por lo que los ciudadanos fueron traslados al comando policial respectivo, no sin antes hacerles de conocimiento el motivo de su detención y leerles sus derechos constitucionales, basándose en el Artículo Nº 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; una vez aprehendido, fue impuesto de sus derechos Constitucionales contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado junto con las evidencias al respectivo comando policial, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, en la cual se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión del imputados de auto…”; 2.- Acta e Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 28/01/2015, 3.- Denuncia Verbal, de fecha 28/01/2015, y 4.- Acta De Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas, de fecha 28/01/2015; y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano E.L.B.R., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano E.L.B.R., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la integridad física y hasta la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de una aprehensión en flagrancia, así como la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.L.B.R., por lo que este particular del escrito recursivo debe ser desestimado, no obstante, por cuanto la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, ella puede ser revisada cuando hayan variado las circunstancias por las cuales fue decretada. Así se Decide.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, y que la A quo se limito a declarar sin lugar la solicitudes de la Defensa sin argumentación alguna, únicamente enumeró y describió las actas sin analizarlas y no adminículo los elementos de convicción aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos. Por ello, se hace necesario citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Articulo. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

En relación a la motivación, de Sala de Casación Penal mediante Sentencia Nº 240 de fecha 22.07.2014, ha explicado pacíficamente y reiteradamente, en qué debe consistir la motivación del fallo, determinando que:

(…)la Sala de Casación Penal de manera reiterada ha sostenido que toda sentencia, debe estar suficientemente motivada, requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos al momento de la valoración y que exprese un oportuno pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las partes...

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 153 de fecha 26 de marzo de 2013, ha señalado:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala).

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 237/1997, del 22 de diciembre)…

Al concordar tanto la disposición legal transcrita como la jurisprudencia, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la recurrida contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que a su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso tomando en consideración la fase incipiente como lo es la presentación de imputados por flagrancia, sin abandonar en modo alguno los f.d.p., por tanto, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues la decisión se encuentra debidamente motivada, siendo oportuno recordar que el proceso de valoración y adminiculacion de los medios probatorios corresponden a la fase juicio oral y público, y no en esta etapa de investigación en la cual se encuentra el presente asunto, en el cual se requieren fundados elementos de convicción, de manera que el juzgador razone tales elementos, es por lo que, se desestima tal argumento de los defensores. Así se declara.

En lo que respecta a la denuncia del defensor con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento policial lo permiten, observándose de actas, que el acto de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron a un grupo de personas que tenían restringido imputado que cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, de manera que quienes aquí deciden, indican que tales circunstancias de inmediatez, no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en el acto de aprehensión del imputado. Así se Declara.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por su defendido no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en la norma prevista en el artículo 458 del Código Penal, por lo que no le razón le asiste a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

De otra parte, en relación al punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano E.L.B.R., resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado KELVIS J.B.S., en su carácter de defensor del imputado E.L.B.R., en consecuencia se confirma, la decisión de fecha 30 de enero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana V.O., evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensora, igualmente, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado, en virtud, de las consideraciones contenidas en el presente fallo. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado KELVIS J.B.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 189.947, en su carácter de defensor del imputado E.L.B.R., titular de la cédula de identidad N° 18.396.068;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 30 de enero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana V.O., evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procesal, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensa, igualmente, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. E.E.O.D.. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 088-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA TORRES QUINTERO

YMF/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-00375