Decisión nº 71 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 71

Causa Nº 6347-15

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputado: E.J.E.R..

Representante Fiscal: Abogado HAHKELL Y.E.A., Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Víctima: YOLBERT SNEIKERT PINZÓN NOGUERA y OTROS.

Delitos: ESTAFA y USURPACIÓN DE FUNCIONES.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de febrero de 2015, el Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la negativa de librar orden de aprehensión a nivel nacional en contra del ciudadano E.J.E.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano YOLBERT SNEIKERT PINZÓN NOGUERA y OTROS, por no habérsele impuesto de sus derechos constitucionales y haberse realizado ninguna diligencia a tal fin.

En fecha 17 de marzo de 2015, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

A los fines de decidir el Tribunal Observa:

1- El primer acto de investigación se inicia con la Denuncia del ciudadano: YOLBERT SNEIKERT PINZÓN NOGUERA, en fecha 17 de Noviembre de 2.014, quien señala en su acta de denuncia: "omissis... a inicios del mes de septiembre el se ofreció ayudarme a conseguir unos artefactos de mi Casa Bien equipada, ya que supuestamente trabaja en la Gobernación del Estado..." omissis.

2- Así mismo, se observa acta de entrevista del ciudadano J.M.

G.B., de fecha 21 de Enero de 2.015, en la cual señala: "omissis… se traslado hasta la sede de este Circuito, específicamente al pool de secretarios de abogados, adscritos al sistema de responsabilidad penal del adolescente el ciudadano E.J.E.R., quien una vez en el lugar, dicho ciudadano se presentó portando un carnet de la Gobernación del Estado Portuguesa... omissis."

3- Así mismo, se observa acta de entrevista de la ciudadana JAIRO

M.G.B., de fecha 21 de Enero de 2.015, en la cual señala: "omissis… se traslado hasta la sede de este Circuito, específicamente al pool de secretarios de abogados, adscritos al sistema de responsabilidad penal del adolescente el ciudadano E.J.E.R., quien una vez en el lugar, dicho ciudadano se presentó portando un carnet de la Gobernación del Estado Portuguesa... omissis."

4- Así mismo, se observa de las entrevistas mencionadas que fueron víctimas

también de los hechos, los ciudadanos: A.A.M.J.,

M.J.J.S., MASHIADYS E.R.

JAIME, Y.M.R.C., W.D.P.,

J.C.Z.G., J.M.C.

AGUILLON, L.J.E.C., C.J.

COLINA TORRES, S.B.G..

Los que nos permite observar que según las denuncias formuladas, que el ciudadano E.J.E.R., manifiesta ser empleado de la Gobernación del Estado, sin embargo de dicha circunstancia no se refleja ninguna investigación que corrobore o niegue dicha afirmación. Así mismo, dicha investigación se encuentra inconclusa, una vez como se ha señalado en el particular cuarto, ya que faltan las entrevistas de los ciudadanos allí mencionados.

Por otro lado, antes de analizar los fundamentos de la referida solicitud, se debe señalar la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que indica:

"...toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal" (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.)

En igual sentido el órgano jurisdiccional debe controlar en atención al artículo 264 del texto adjetivo penal la actuación de la fiscalía durante esa fase preparatoria, así tenemos lo siguiente:

a) Los hechos ocurrieron por una parte a mediados del mes de septiembre iniciándose la investigación con denuncia hecha en fecha 17 de Noviembre de 2.014, y posteriormente ocurre otros hechos y no se ha hecho ninguna diligencia de citación al precitado ciudadano que hagan entender la posición contumaz en asistir al proceso.

Una vez descrito el iter procesal anterior, nace la interrogante, por qué no se han realizados las diligencias para imponer al ciudadano E.J.E.R.d. sus derechos como imputado en un proceso que se tramita por un procedimiento ordinario.

Como argumento de autoridad, nos permitimos señalar lo que sobre aspecto ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2006 expediente: 2006-0322:

Asimismo, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de las condiciones allí establecidas, entre las cuales hay que destacar la contemplada en el numeral 2: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible". De tal manera que para decretar medida de privación judicial preventiva contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, lo cual tampoco ocurrió en el presente caso.

De lo expuesto se evidencia que al ciudadano R.J.S.S., se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio.

De lo anterior se colige, que al no haberse impuesto al ciudadano E.J.E.R.d. sus derechos ni haberse realizado ninguna diligencia a tal fin, no puede la fiscalía del Ministerio Público solicitar una orden de aprehensión ya que de hacerlo se estaría violando el derecho a la defensa y al debido proceso, como bien lo apuntó la decisión ut supra señalada, todo ello lleva a NEGAR la ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada en contra del ciudadano E.J.R.E., titular de la cédula de identidad N° V-14.262.480, de estado civil soltero, residenciado en la avenida 29 entre calle 33 y 34, sector Centro, Municipio Páez Estado Portuguesa, por los delitos de ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 213 del código penal y USURPACIÓN DE FUNCIONES, en perjuicio de la víctima PINZÓN ROQUERA YOLBERT SNEIKERT y otros, por no habérsele impuestos de sus derechos constitucionales y haberse realizado ninguna diligencia a tal fin…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

Estando dentro del lapso legal para la Interposición del recurso de apelación al auto emitido por el tribunal de control No 02, del circuito judicial penal del estado portuguesa, donde niega ORDEN DE APREHENSIÓN, solicitada en contra del ciudadano E.J.R.E., por unos del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y Usurpación de Funciones previsto y sancionado en el articulo 213 Ejusdem en perjuicio de PINZÓN ROGUERA YOLBERT SNEIKERT, A.M.V.S., J.M.G.B., A.A.M.J., J.E.J.S., V.D.P., J.C.Z.G., J.M.C.A., L.J.E.C., C.J.C.T., a quien se le sigue en libertad el caso N° MP-516363-2014.

Ahora bien, en la investigación realizada por este Despacho Fiscal se evidencia que existen pluralidad de elementos de convicción que dejan constancia plena de la Comisión de un hecho punible tal y como lo es la ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS Y LA USURPACIÓN DE FUNCIONES cometido por el ciudadano E.J.R.E., ya que se evidencia que el ciudadano en mención haciendo uso de artificios y medios capaces para el engaño y abusando de la buena fe de los ciudadanos que fungen como víctimas en la presente causa, les ofreció la oportunidad de poder adquirir productos de línea blanca pertenecientes a la Misión mi casa Bien equipada llevada a cabo por el estado venezolano con mayor facilidad y en poco tiempo, haciéndoles llegar a las víctimas un listado de los productos ofrecidos y de los precios de los mismos, por lo que los ciudadanos víctimas antes mencionados proceden a cancelar gran cantidad de dinero de distintas maneras para la adquisición de dichos productos, sin embargo, luego de realizar el pago respectivo el ciudadano E.J.R.E. como parte de sus artificios de una manera Mendaz les da respuestas engañosas a los ciudadanos víctimas al momento en que le solicitaban información respecto a la entrega de dichos productos, a tal punto que les llego a mencionar que no se encontraba en el estado cuando todo era falso, todo forma parte de la continuidad de su acción en la cual su única intención era obtener un provecho propio con perjuicio ajeno, es decir, obtener la liquidez del dinero ya en su poder como consecuencia del pago ejecutado por los ciudadanos PINZÓN ROGUERA YOLBERT SNEIKERT, A.M.V.S., J.M.G.B., A.A.M.J., J.E.J.S., V.D.P., J.C.Z.G., J.M.C.A., L.J.E.C., C.J.C.T. quienes cancelaron el dinero como consecuencia del absoluto engaño ejecutado por el ciudadano investigado en la presente causa, quien no tiene la condición ni cualidad alguna de tan siquiera pensar en la posibilidad de lograr llevar a cabo lo prometido por su persona, configurándose de manera explícita y clara la comisión de los delitos antes mencionados por esta representación Fiscal.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal y como se desprende de los elementos que en la investigación preliminar se han recabado, existen suficientes señalamientos y numeras actas que mencionan al ciudadano E.J.R.E. como responsable y autor del hecho investigado, es por lo que esta representación fiscal en vista del daño social causado a las personas víctimas de este delito y en vista de que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el peligro de obstaculización de la investigación, ya que pueden llegar a destruir, modificar u ocultar elementos que comprometan su responsabilidad en este hecho, el peligro de fuga del investigado, esta representación fiscal considera que se encuentran llenos los extremos de ley, exigidos en los artículos 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en fecha 22-01-2015 se solicita al tribunal de Control la ORDEN DE APREHENSIÓN A NIVEL NACIONAL del ciudadano E.J.R.E..

Sin embargo, el tribunal de Control N° 02 luego de vista y analizada la solicitud antes mencionada por esta representación fiscal procede a NEGAR la orden de aprehensión a nivel nacional, considerando para ello que la investigación se encuentra inconclusa en virtud de que existen personas aun por declarar, que luego de la ocurrencia de los hechos y el desarrollo de la investigación no se le realizó boleta de citación al ciudadano E.J.E.R. con la finalidad de informarle e imponerle de sus derechos y garantías a la cual el mismo no haya asistido para así entender que el precitado ciudadano mantiene una conducta contumaz en asistir al proceso, en virtud de lo antes señalado es por lo que el mencionado Tribunal de Control Afirma que en esas condiciones el Ministerio Publico NO puede Solicitar una Orden de Aprehensión en contra de la persona investigada, razón por la cual niega tal solicitud.

En tal sentido, esta representación del Ministerio Público manifiesta que si bien es cierto es posible inferir que existen aun entrevistas que tomar para aportar mayores elementos a la presente investigación, no es menos cierto que la etapa de investigación a pesar de la orden de aprehensión solicitada continua en curso, por lo que muy bien esta representación fiscal como Director de la investigación y la acción penal podría tomar las declaraciones a cuantos testigos considere necesario así como también solicitar las diligencias investigativas a las que hubiere lugar sin que eso debiera afectar o repercutir en la orden solicitada.

Ahora bien, Es evidente notar que, en la decisión tomada por el Juzgado de control N° 02 identificado up supra, y la cual es el fundamento para el presente recurso, no fueron observados los requisitos necesarios para acordar la referida orden de aprehensión, toda vez que, de acuerdo a la sentencia N° 1381, expediente 08-0439 de fecha 30-10-2009, del magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, y contrariamente a lo sostenido por el tribunal A quo, el máximo tribunal de la República sostiene que:

"el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución v 125 de la ley adjetiva penal".

Continuando así, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones esta Representación fiscal en relación a la supuesta Violación del Derecho a la defensa y del Debido Proceso en la que se incurriría según lo sostenido por el Tribunal de control Nº 02 de la Circunscripción Judicial de Acarigua, Estado Portuguesa al momento de acordar la orden de aprehensión, este recurrente considera menester continuar citando la sentencia enunciada anteriormente la cual en este sentido sostiene lo siguiente:

"Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal".

De tal manera que, luego de analizadas las actas que rielan y conforman el referido expediente esta Representación fiscal señala que efectivamente se encuentran llenos los requisitos que dan paso a la posible imposición de una Medida cautelar de la Establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

…omissis…

Tomando en cuenta lo antes mencionado y a.q.l.f. para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, según el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde al Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que el imputado no dará cumplimiento a los actos del proceso, y constatando que la orden de aprehensión es una consecuencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, debiendo oírse luego al detenido dentro del lapso fijado en el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal (48 horas), es por lo que esta representación Fiscal considera que la decisión del Tribunal en primera instancia en funciones de control N° 02 del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa no considero ciertos aspectos ya mencionados al momento de decidir y NEGAR la Solicitud de Orden de Aprehensión en Contra del ciudadano Investigado.

En tal sentido, el Ministerio publico en el presente escrito considera conveniente resaltar e invocar para continuar sustentando el presente escrito la decisión N° 24 de fecha 04-02-2015 realizada por esa digna corte Superior en el cual fueron debatidos puntos con cierta similitud a los expuestos en el presente, respecto a los cuales existe pronunciamiento emitidos de esa corte superior en la cual se resalta que se ANULA el auto que NIEGA la Orden de Aprehensión solicitada por el Despacho Fiscal en esa Oportunidad, sosteniendo dicho criterio ese supremo tribunal de la Corte de Apelaciones.

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, es por lo que ésta Representación Fiscal, solicita en Primer Lugar: se declare CON LUGAR el escrito de apelación de Autos interpuesta por esta representación del Ministerio Publico en virtud que existen suficientes razones de hechos y de derecho que promuevan a la admisión del mismo, en Segundo Lugar: Sea ANULADO el Auto de fecha 30-01-2015 emitido por el Tribunal de Control N° 02 del circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, Estado portuguesa en el cual NIEGA la solicitud de Orden de Aprehensión solicitado por esta representación fiscal y en Tercer lugar: Se ORDENE la remisión inmediata de la presente causa penal, para que un Juez o Jueza en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el fallo aquí anulado, dicte la decisión que corresponda conforme a derecho, según lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la negativa de librar orden de aprehensión a nivel nacional en contra del ciudadano E.J.E.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano YOLBERT SNEIKERT PINZÓN NOGUERA y OTROS, por no habérsele impuesto de sus derechos constitucionales y haberse realizado ninguna diligencia a tal fin.

Así las cosas, el recurrente hace las siguientes denuncias:

1. -) Que “en la investigación realizada por este Despacho Fiscal se evidencia que existen pluralidad de elementos de convicción que dejan constancia de la comisión de un hecho punible tal y como lo es la ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS Y LA USURPACIÓN DE FUNCIONES cometido por el ciudadano E.J.R. ESCALONA…”

2. -) Que “si bien es cierto es posible inferir que existen aun entrevistas que tomar para aportar mayores elementos a la presente investigación, no es menos cierto que la etapa de investigación a pesar de la orden de aprehensión solicitada continúa en curso…”

3. -) Que “no fueron observados los requisitos necesarios para acordar la referida orden de aprehensión…”.

4. -) Que el Juez de Control no aplicó la sentencia Nº 1381 de fecha 30-10-2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica: “…el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal”.

   Por último, solicita el recurrente que se anule la decisión impugnada y se ordene la remisión inmediata de la presente causa a otro Juez o Jueza de Control distinto al que profirió el fallo impugnado.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, observa esta Alzada de la revisión efectuada al presente expediente, que existe una primera denuncia en contra del ciudadano E.J.E.R. efectuada en fecha 17 de noviembre de 2014 por el ciudadano PINZÓN NOGUERA YOLBERT SNEIKERT, siendo dictada la orden fiscal de inicio de investigación en fecha 21 de noviembre de 2014. Posteriormente, en fecha 27 de diciembre de 2014, surge nueva denuncia formulada en contra del ciudadano E.J.E.R., esta vez por los ciudadanos A.M.V.S., J.M.G.B., A.A.M.J., M.J.J.S., J.E.J.S., MASHIADY E.R.J., Y.M.R.C. (no suscribió el escrito), V.D.P., J.C.Z.G. (no suscribió el escrito), J.M.C.A., L.J.E.C., C.J.C.T. y S.B.G. (no suscribió el escrito).

   En fecha 16 de enero de 2015, el Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, acordó la identificación plena y la dirección de ubicación del ciudadano E.J.E.R., recabándose en esa misma fecha más actos de investigación.

   En fechas 21 y 22 de enero de 2015, el Ministerio Público recaba actas de entrevistas de los ciudadanos J.M.G.B. y A.M.V.S..

   Posteriormente a la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015 por parte del Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, mediante la cual niega la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano E.J.E.R., el representante del Ministerio Público consigna al expediente en fecha 27 de febrero de 2015, actuaciones complementarias constitutivas de las Actas de Entrevistas levantadas a los ciudadanos V.R.D.P., J.C.Z.G., J.M.C.A., J.E.J.S., A.A.M.J., A.M.V.S., J.M.G.B., C.J.C.T. y L.J.E.C..

   Es de resaltar, que la motivación empleada por el Juez de Control para negar la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal, consiste en:

1. -) Que no consta ninguna investigación donde se corrobore o niegue la afirmación de que el ciudadano E.J.E.R. sea empleado de la Gobernación del Estado Portuguesa.

2. -) Que dicha investigación se encuentra inconclusa, ya que falta la entrevista de los ciudadanos que también resultaron víctimas de los hechos.

3. -) Que los hechos fueron inicialmente denunciados en fecha 17 de noviembre de 2014 y el Ministerio Público no hizo ninguna diligencia de citación al ciudadano E.J.E.R. que haga entender la posición contumaz en asistir al proceso.

   Ante la fundamentación empleada por el Juez de Control para negar librar la orden de aprehensión a nivel nacional, el fiscal del Ministerio Público ejerció recurso de apelación invocando la sentencia vinculante Nº 1381 de fecha 30-10-2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se indica: “…el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado…”

   Visto pues el alegato formulado por el recurrente, oportuno es señalar, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

   La facultad para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, según el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde al Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que el imputado no dará cumplimiento a los actos del proceso.

   La orden de aprehensión es una consecuencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, debiendo oírse luego al detenido dentro del lapso fijado en el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal (48 horas).

   Cuando se solicita y se acuerda una orden de aprehensión en el proceso penal, es porque existe un procedimiento independiente y autónomo al principal que comienza con la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, acompañado con el acervo probatorio resultante de la investigación.

   Por lo tanto, es en la fase preparatoria del proceso, que el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso…”. (Sentencia Nº 186, de fecha 08 de abril de 2008, Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS).

   De este modo, cuando la representación fiscal solicita una orden de aprehensión en contra de una persona, debe: (1) describir pormenorizadamente el hecho objeto de la causa principal; (2) señalar y detallar el contenido de los elementos de convicción determinativos de la presunta participación del imputado respecto a la ejecución del tipo penal; (3) precisar las razones o motivos generadores de la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y (4) plasmar en forma explícita y concreta la pretensión del Ministerio Público orientada a la consecución de la finalidad cardinal del proceso traducida en la realización de la justicia por las vías jurídicas, como máximo valor axiológico del sistema acusatorio actualmente vigente.

   En otras palabras, la orden de aprehensión no es otra cosa que un trámite que se deriva o que es consecuencia de la solicitud de la privación preventiva de la libertad formulada por el Ministerio Público contra determinada persona. Si el Juez de Control estima que concurren los requisitos exigidos para que proceda tal medida de coerción personal, entonces ordena la aprehensión del imputado. Una vez librada la orden de aprehensión es el Juez que se ha pronunciado sobre la concurrencia de los requisitos que permiten la imposición de la prisión preventiva. En ese sentido la orden de aprehensión no es otra cosa que la materialización de la privación preventiva de la libertad, para lo cual solo faltaría, en virtud del derecho a la defensa, que el imputado sea conducido ante el Juez de Control para que exponga lo que considere pertinente en su defensa, argumento ante los cuales el Juez de Control puede mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   La sentencia N° 1636 de fecha 13 de julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala: “…Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236], cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional), presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención…”

   Ahora bien, si dicha orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, debe ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se den los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponde dictarla.

   De este modo, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión que se dicte, debe estribar en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyos autores o partícipes se encuentren plenamente identificados, y dicha solicitud solamente puede ser requerida por el Ministerio Público, como director de la fase de investigación; teniendo como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

   En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

   Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236]” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004).

   Entonces, el Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión. No establece dicha norma, como requisito previo a la solicitud fiscal de orden de aprehensión, que el sujeto objeto del llamamiento, deba ser previamente citado e impuesto de los hechos en la sede fiscal.

   Partiendo de dicha consideración, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo: (1) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea, porque la persona fue citada a tal efecto por el Ministerio Público; o la persona compareció espontáneamente ante dicho órgano; y (2) Ante el Juez de Control cuando la persona haya sido aprehendida previa orden de aprehensión conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o cuando haya sido aprehendida en flagrancia conforme al artículo 373 eiusdem.

   Con base en ello, lo que se requiere es que el Ministerio Público, haya practicado el acto de imputación antes de dar por finalizada la fase de investigación, para que el encartado pueda articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra.

   De modo, que es en la audiencia oral de presentación celebrada conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Ministerio Público como órgano llamado a oficializar la acción penal, informa al sujeto encartado del hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuye al encartado la condición de autor del respectivo hecho punible y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público, tales como la posibilidad de ejercer los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tales consideraciones, oportuno es citar, la sentencia Nº 1381 de fecha 30 de octubre de 2009, que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y sobre la cual se fundamentó el Ministerio Público para ejercer su recurso de apelación, la cual señala entre otras cosas, lo siguiente:

   En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 133], deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236], la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal [ahora 127].

   Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 133] por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano J.A.O.B. del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 127].

   Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)

   (Subrayado de la Corte)

   En este sentido, la audiencia oral de presentación de detenido, en sentido amplio -lato sensu-, se trata de un acto procesal idóneo a los efectos de materializar los presupuestos o exigencias que dimanan de la condición de imputado de determinada persona, o bien para atribuir tal carácter, no resultando indispensable la realización de una actuación previa en sede Fiscal, a los fines de realizar un acto formal de imputación, cuya finalidad a la luz de su propia naturaleza intrínseca es susceptible de ser plenamente cumplida en tal audiencia oral, garantizándose así el pleno ejercicio del derecho a la defensa como atributo fundamental y genuino del debido proceso desde el punto de vista constitucional y legal.

   En conclusión, si bien la citación previa del imputado en sede fiscal, no está contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como presupuesto para librar o no una orden de aprehensión, el Juez de Control debe analizar la gravedad del caso, la connotación, relevancia, alarma, etc., así como los riesgos relevantes para asegurar el proceso, como: (1) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; (2) la obstrucción de la justicia penal; y (3) la reiteración delictiva; todo lo cual amerita la intervención del Poder Judicial de forma inmediata; además deberá el juzgador analizar la concurrencia obligatoria de los presupuestos contenidos en el referido artículo 236.

   En este sentido, solamente será permisible la solicitud de aprehensión judicial sin imputación previa, en aquellos casos de extrema necesidad y urgencia, por complejidad o gravedad del caso, fuera de tales casos o supuestos, la imputación es necesaria y es, obviamente, previo a cualquier tipo de solicitud Fiscal, claro está, salvo las excepciones previstas en la ley; y por ejemplo, que el imputado no pueda ser ubicado y no haya dudas de las diligencias que en ese sentido haya adelantado el Fiscal del Ministerio Público, circunstancias que deberán ser analizadas de las actuaciones cursantes en autos, que permitirán justificar la solicitud de orden de aprehensión sin imputación previa, hecho éste que no fue examinado en el caso de marras por el Juez de Control.

   Lo anterior, viene reforzado por lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 207, fecha 09-04-10, en cuanto a:

   En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.

   (Subrayado y negrillas de la Corte).

   Excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Control la emisión de una orden de aprehensión en circunstancias especiales que, justifiquen el incumplimiento de la previa citación de la persona investigada a la sede del Ministerio Público para que sea informada de los hechos que se inquieren en su contra.

   Además, en cuanto a lo señalado por el Juez de Control de que no consta ninguna investigación donde se corrobore o niegue la afirmación de que el ciudadano E.J.E.R. sea empleado de la Gobernación del Estado Portuguesa, y de que faltan las entrevistas de los ciudadanos que también resultaron víctimas de los hechos, esta Corte observa lo siguiente:

   Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores.

   De modo pues, le correspondía al Juez de Control pronunciarse si de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público surgían serios indicios o no de responsabilidad o participación del investigado de autos, ciudadano E.J.E.R. en los delitos atribuidos consistentes en ESTAFA y USURPACIÓN DE FUNCIONES, y no limitarse a señalar o indicar cuáles eran los actos de investigación que le correspondían al Ministerio Público realizar, ya que ello no es de su competencia, más aún cuando dichos actos de investigación no son propios de los órganos jurisdiccionales .

   Con base en las consideraciones previamente efectuadas, y visto que el Juez de Control debe analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar o negar una orden de aprehensión, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; y en consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, ordenándose la remisión inmediata de la presente causa penal, para que un Juez o Jueza en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el fallo aquí anulado, dicte la decisión que corresponda conforme a derecho, según lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de la presente causa penal, para que un Juez o Jueza en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el fallo aquí anulado, dicte la decisión que corresponda conforme a derecho, según lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente. Remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que proceda conforme a lo aquí indicado.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación-.

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.- 6347-15.

   SRGS/