Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 09

Causa Nº 6209-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputado: EMELSON E.S.M..

Defensor Privado: Abogado F.J.M.C..

Representante Fiscal: Abogado S.G.P., Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito.

Víctima: MERWIL GRISMAR PÉREZ.

Delito: DAÑO A LA PROPIEDAD.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2014, el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensores Privados del imputado EMELSON E.S.M., interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se calificó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MERWIL GRISMAR PÉREZ, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de noviembre de 2014, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 10 de septiembre de 2014, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

…omissis…

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido de a pocos minutos de haberse cometido el hecho, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, calificación esta provisional, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipos penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

Ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano S.M.E.E., la Medida Privativa de Libertad conforme los artículos 236 y 238 del texto adjetivo penal.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se desestima lo solicitado por el defensor privado respecto a la detención del imputado sin tener un defensor privado o de su confianza, respecto a la forma en que lo tuvieron detenido en el CICPC, y de la Violación de Domicilio, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. Se declara sin lugar la nulidad y desestimación de la aprehensión.

2).- Se declara con lugar la aprehensión del ciudadano Emilson E.S.M., titular de la cédula de identidad Nro 20.630.266, natural de Caracas distrito Capital, residenciado en el Barrio La Pastora calle principal, casa S/N cerca de la Escuela Técnica Industrial a una cuadra antes de llegar a la ETI de Guanare, de profesión estudiante de Medicina, en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

3).-Se acuerda con lugar, seguir el procedimiento por la vía ordinaria conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4).-Se precalifican los hechos como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACION POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de A.O., M.G., C.G., Wilker García, E.R., E.O., Mewil Grismar Pérez y el Señor apodado Lolo.

5).- Se le decreta al imputado antes mencionado la medida privativa de libertad conforme al artículo 236 y 238 del texto adjetivo penal, se establece como sitio de reclusión la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa respecto a la l.p.. Se ordena librar Boleta de privativa de libertad…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado del imputado EMELSON E.S.M., interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO II

DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de nuestro defendido, contenida en el dispositivo cíe fecha 10/09/2014, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

Ciudadanos magistrados, la recurrida yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrario, de las actas investigativas se evidencian serias dudas, por lo que mal pudo dictarse en contra de nuestro defendido el ciudadano EMELSON E.S.M., como dispositivo la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. De lo que pude apreciar y entender de la audiencia donde fue llevado nuestro defendido en fecha 09 de Septiembre de 2014, y donde fue privado de libertad no se estableció taxativamente que el mismo fuera el autor, coautor o cómplice, de los hechos allí mencionados, siendo que los funcionarios actuantes, salieron a buscar a mi representado por estar supuestamente relacionado con un delito contra la propiedad y casualmente no le encontraron ningún elementos de convicción que lo relacionara con dicho delito, sin embargo lo detienen. Tampoco se señaló de manera específica que elementos que lo vincula con tales hechos, por lo que, mal pudo haberse dictado dicha medida privativa de libertad en su contra y los testigos que menciona la fiscal de ministerio público menciona a unos niños de edades infantes, los cuales esta defensa destaca que están en una edad susceptible de manipulación por parte de un adulto, por otro lado los niños son afectos a la familia y no pueden ser considerados ni promovidos con testigos, no habiendo más otro testigo con el apodo de Lolo, que mencionaremos más adelante. Ergo que, lo mencionado por la fiscal del Ministerio Público carece de fundamento por cuanto

cuando se refiere a la ropa con la que nuestro defendido andaba el día que ocurrió el hecho punible que le atribuyen se encontraba con sudor y no con gasolina como pretende hacer ver la ciudadana fiscal, por otro lado quien entrega la ropa a los funcionario fue la ciudadana A.M. madre de nuestro defendido tal como se evidencia en autos y ella da fe de que cuando la entregó NO TENÍA GASOLINA, además le pregunto a esta honorable corte ¿Una madre a sabiendas que si su hijo lo están relacionando con un caso donde hubo un incendio entregaría la ropa con olor a gasolina?, nunca una madre entregaría a su hijo y se entiende, está el amor y el dolor de una madre "amor et dolore matris", donde la misma le manifiesta verbalmente a los funcionarios del CICPC , lo siguiente:

"el que no la debe no la teme, mire que la ropa no huele a gasolina, la ropa huele sólo a sudor"

de la entrega a los funcionarios de la ropa existen dos personas que d.f.d. ello, todo por cuanto se presumía que los funcionario para comprometerlo contaminarían la ropa con gasolina, dichas personas son los ciudadanos: E.J.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-20.318.205 y I.A.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-25.938.990, (testigos cuando se entregó la ropa a los funcionarios), domicilio que me reservo por resguarda la seguridad personal.

En este mismo orden de ideas ciudadanos magistrados, en las declaraciones realizadas por la victima la misma nombra a un ciudadano con el apodo de Lolo, quien su nombre real es J.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-8.059.749, residenciado a lado de la casa donde ocurrió el hecho punible que pretenden atribuir a nuestro defendido, quien el mismo señor al enterarse que se encontraba detenido el ciudadano EMELSON SÁNCHEZ, se comunicó con los familiares de nuestro defendido y manifestó verbalmente que:

"es mentira lo manifestado por la señora Merwil, ya que estaba levantado a esa hora porque tenía fatiga asma y vi un resplandor del fuego, yo salí y los vecinos estaban durmiendo, toque la puerta y salieron al mucho rato para apagar el fuego en el carro y que lo que se quemó fue sólo el asiento del vehículo más nada y que no había más nadie allí, que la señora melwil, su esposo y una niña que salió de la misma casa en ese momento y se quedó en el porche y la metieron para dentro sus padres y no había más nadie y estoy dispuesto a ir ante cualquier organismo a decir la verdad, la ptj no me ha venido a buscar y vivo a lado de la Sra Melwil, no me he mudado, no tengo a donde"

continuando magistrados de esta digna corte de apelaciones, es evidente que de una u otra manera la víctima y su hija menor mencionada en autos, nunca visualizón a nuestro defendido por cuanto nuestro representado se encontraba en su casa desde las diez de la noche en compañía de unos vecinos quienes se despidieron de nuestro defendido a altas horas de la noche cuando el mismo se dispuso a dormir, los vecinos que d.f.d. ello son los ciudadanos CLISARY DEL C.G.H., titular de la cédula de identidad N° V-18.100.229, YUREXIS A.B.H., titular de la cédula de identidad N° V-20.544.603, A.R.C.T., titular de la cédula de identidad N° V-16.072.173, Y.J.L., titular de la cédula de identidad N° V-13.221.548, Z.M.C.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.467.798, R.D.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-25.547.782, J.R.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.670.552, E.J.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-20.318.205 y C.D.V.A., titular de la cédula de identidad N° V-21.024.477, todos vecinos de nuestro defendido ut supra (consigno con el presente copias de cédula). Ciudadanos jueces, es necesario mencionar que en el vehículo en cuestión no se encontraba persona alguna y que se encontraba retirado de la casa, es decir la pre-calificación realizada por el fiscal es incoherente, puesto que nuestro defendido está siendo imputado de un hecho que el no incurrió, además esta defensa es del criterio que en debió haber precalificado la fiscal del ministerio público un delito de los delitos en contra de la propiedad en todo caso, sin embargo, negamos total y rotundamente la participación de nuestro defendido en tal hecho punible que aquí se ventila, por otra parte en el folio ocho (08) la víctima dice que el vehículo es de su propiedad lo cual es falso y se encuentra evidenciado en el folio doce (12) todo riela en autos de la presente causa. Ciudadanos magistrados en el mismo folio (08) la víctima declara que supuestamente dejaron una garrafa de gasolina, situación que no es comprobada por cuanto no aparece experticia alguna que comprometa a nuestro defendido, en este mismo orden de ideas la víctima manifiesta que solo vio a los sujetos que se alejaban de espalda y no logró visualizar como andaban vestidos, otra situación dudosa es que el funcionario Y.O. (cuñado de la víctima) es quien realiza la experticia de la ropa, suscribiéndola, folio 31 y 32. De las misma manera en el folio nueve (09) el funcionario D.M. que establece en su declaración que realiza un recorrido y avista a un sujeto con las características físicas y con la ropa descrita por la víctima, cuando es evidente que víctima en su declaración manifestó lo contrario, además nuestro defendido fue detenido en su morada, es decir en su casa, puesto que se encontraba durmiendo y existen varios testigos de ello aquí ofrecidos. También existe una contradicción en las actuaciones en cuanto se refiere al vehículo cuando los funcionarios del CICPC y declaran que fue parcialmente calcinado folio 11, pero en otra acta aparece que se encuentra calcinado en su totalidad cosa que no es así.

Continuando con situaciones penosas, porque no tiene otra ponderación que darle ciudadanos magistrados, a lo largo de todas las declaraciones de los menores ofrecidos o presentados como testigos es evidente que existe una manipulación en las declaraciones de los mismos, ergo que el léxico que usan los menores de edad no es propio de su edad y aun cuando fuesen adultos por cuanto son nacidos en Venezuela y criados en esta región de ios llanos, donde el lenguaje es criollito y todos lo conocemos, como es que un niño va a decir "EL VEHÍCULO SE ENCONTRABA APARCADO" y "MI PROGENITORA", esto entre otras cosas, lo cual estamos en presencia de una manipulación de sistema de justicia como tal. El artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente: …omissis…

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido"; lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrarío estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley. De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los dos (2), que pone de manifiesto su inclinación hacia la Preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares o asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

CAPITULO III

NO EXISTE PELIGRO PE FUGA NI DE OBSTACULIZACIÓN

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, citado a continuación, establece:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Subrayado nuestro).

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestro defendido el ciudadano EMELSON E.S.M., posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, en esta ciudad de Guanare, donde reside con sus padres y demás familiares, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción una actividad formativa a nivel superior, por cuanto estudia Medicina Integral Comunitaria, en el Turno: Nocturno, en la Aldea F.d.M., tal como se evidencia en el folio 55 que ríela en la presente causa signada con el N° 1Cs-9757-14 (nomenclatura del Juzgado de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal), y como tal, es de observarse mi particular condición. NUESTRO DEFENDIDO TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales antecedente penal alguno en su contra, ni entradas policiales, por lo que, es lamentable que tenga que estar privado de libertad aun cuando gozo del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considero que respecto a nuestro defendido y en relación al presente proceso penal, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI DE OBSTACULIZACIÓN.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe a.a.l.p. el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

Dicho lo anterior se precisa citar la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., al interpretar las normas contenidas en los artículos 250 y 367 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

…omissis…

CAPITULO IV

PETICIÓN

Ahora bien, con sumo respeto, solicito de esa honorable Corte de Apelaciones valore asertivamente los aspectos aquí planteados, por lo antes señalado v revocando la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad v desestime la denuncia, decrete la nulidad de las actuaciones v conceda l.p. v si es de considerar continuar la investigación por la vía ordinaria, con sumo respeto le solicito acuerde el cambio de precalificación del delito por cuanto esta defensa considera que puede ser daños a la propiedad, y de ser así decrete una medida menos gravosa.

Asimismo, esta defensa considera que la medida privativa de libertad decretada a mi representado es desproporcionada e innecesaria, ya que a mi juicio mi defendido, no tiene antecedente, ni mala conducta y está a derecho.

Ahora con relación a los actos procesales y las nulidades esta Defensa observa que, con respecto al vicio en las actas policiales y además de la ampliación de la denuncia en sede fiscal sin ser notificado nuestro defendido y su defensa, constituye una verdadera indefensión, el Artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando expresa que las misma requieren de ciertas formalidades, cosa que no se evidencia por el Ministerio Público, sino en audiencia oral ante este tribunal. De igual manera considera esta defensa considera que no debería ser apreciados, para fundamentar una decisión de carácter jurisdiccional, aquellos actos que se encuentre en contravención o inobservancia tanto del Código Orgánico Procesal Penal o los derechos y garantías establecidos en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como tampoco en tratados y acuerdos Internacionales en consecuencia de conformidad con los Artículos 190 191 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que solicito declare la nulidad absoluta del presente procedimiento, ya que constituye una obligación la notificación de los hechos que se le atribuyen al imputado y no en sede judicial en plena audiencia oral dejando al imputado en un estado de indefensión, aun cuando cuente con su defensa técnica, ya que a la misma defensa técnica no alcanza en el mismo acto para establecer una defensa como debe ser, por cuanto tal situación atenta directamente contra el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual en modo alguno puede estimarse o considerarse como una formalidad no esencial o subsanable en el transcurso de la audiencia puesto que la obligación de informar al investigado o imputado surte efectos perentorios en la fase de investigación y preparación al juicio, a los fines de que conozca con certeza de qué se le acusa o por qué se le investiga, y así pueda ejercer su defensa desde la misma audiencia, fase inicial del proceso en consecuencia por todo lo antes expuesto ciudadanos magistrados de acuerdo a su criterio, solicito declaré la nulidad del presente procedimiento y ordené la libertad sin restricción del ciudadano EMELSON E.S.M..

Considero que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 09 del mes Septiembre de 2014; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le decrete L.P. o su defecto se le imponga a nuestro defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensores Privados del imputado EMELSON E.S.M., en contra la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se calificó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MERWIL GRISMAR PÉREZ, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el recurrente hace las siguientes denuncias:

1. -) Que “la recurrida yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrario, de las actas investigativas se evidencias serias dudas…”.

2. -) Que “en el vehículo en cuestión no se encontraba persona alguna y que se encontraba retirado de la casa, es decir la precalificación realizada por el fiscal es incoherente… esta defensa es del criterio que debió haber precalificado la fiscal del ministerio público un delito de los delito en contra de la propiedad en todo caso…”

3. -) Que no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

   Por último, solicita el recurrente que sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad y se conceda la l.p. de su defendido, solicitando el cambio de precalificación jurídica al delito de daños a la propiedad.

   Visto los alegatos formulados por el recurrente, se aprecia que los mismos, están referidos a los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se resolverán de manera conjunta. Así se decide.-

   Al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   De este modo, el ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

   De este modo, de la revisión efectuada a los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprenden los siguientes:

1. -) Denuncia formulada por la ciudadana P.M.G. de fecha 06 de septiembre de 2014, en donde indica que en esa misma fecha, siendo las 02:00 de la mañana, se encontraba en el interior de su vivienda ubicada en la Urbanización Paraíso Bolivariano, calle 07, casa Nº 02, Guanare, Estado Portuguesa, cuando de pronto escucha una explosión que proviene de al lado de su casa y observa a tres personas alejándose del lugar mientras su vehículo estaba envueltos en llamas, logrando apagar las llamas junto con algunos vecinos, indicando que conoce a uno de los autores del hecho, identificado como E.E.S. (folio 08 de las actuaciones originales).

2. -) Acta de Investigación Penal de fecha 06 de septiembre de 2014, en la que se deja constancia de la inspección realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en el sitio del suceso, indicándose que el vehículo se encontraba parcialmente calcinado, hallándose dos (02) recipientes elaborados en material sintético contentivo en su interior de un liquido inflamable denominado gasolina, además procedieron a realizar un recorrido por el Barrio La Pastora, avistando a un sujeto que se asemejaba a las características aportadas por la víctima, quedando identificado como EMILSON E.S.M. quien se encontraba en estado de embriaguez, procediendo a su aprehensión, verificando por el sistema policial que dicho ciudadano no presente registro ni solicitud alguna (folios 09 y 10 de las actuaciones originales).

3. -) Inspección Nº 2023 de fecha 06 de septiembre de 2014, practicada en el sitio del suceso, a saber: EL ESTACIONAMIENTO DE UNA VIVIENDA SIGNADA CON EL NUMERO 02, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN EL PARAÍSO BOLIVARIANO, CALLE 07, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, observándose aparcado un vehículo Marca Ford, modelo Maverick, placas EAL235, color gris, serial AJ92NJ57196, se encuentra ahumado y parcialmente calcinado con respecto a la latonería y pintura (folio 11).

4. -) Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado EMELSON E.S.M. en fecha 06 de septiembre de 2014 (folio 13).

5. -) Acta de Entrevista de fecha 06 de septiembre de 2014, levantada a la adolescente MARGRI J.G.P., donde manifiesta que en esa misma fecha siendo las 02:00 de la mañana aproximadamente, se encontraba en el interior de su casa, jugando con sus hermanitos pequeños, cuando vio por la ventana a 3 personas que pasaron hacia la parte posterior de la casa y llevaban unas botellas plásticas de Pepsi Cola, en eso empezó a ladrar el perro y llamó a su progenitora quien estaba dormida y se paró a buscar las llaves, al asomarse a la ventana ve que los 3 sujetos pasaron corriendo pero sin las botellas en las manos, cuando salieron se dieron cuenta que habían encendido el carro de su progenitora que estaba aparcado en el garaje de la casa, reconociendo a dos de ellos, uno de nombre E.S. y el otro de nombre CRISTIAN (folio 14).

6. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-452 de fecha 06 de septiembre de 2014, practicada al vehículo aparcado en el estacionamiento interno de una vivienda ubicada en la Urbanización Paraíso Bolivariano, calle 07, casa Nº 02, Guanare, Estado Portuguesa, de las siguientes características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA FORD, MODELO MAVERICK, TIPO SEDAN, AÑO 1973, COLOR BLANCO, PLACAS EAL235, USO PARTICULAR, dicha unidad se encuentra en mal estado de uso y conservación (no tiene motor y está parcialmente calcinado) (folio 31).

7. -) Acta de Investigación de fecha 08 de septiembre de 2014, en donde se deja constancia de la colección de la vestimenta que portaba el ciudadano detenido EMILSON E.S.M., procediendo los funcionarios policiales a trasladarse hasta dicha vivienda, logrando entrevistarse con la ciudadana MORÓN S.M.A. progenitora del detenido, quien les suministró la vestimenta que portaba al momento de la detención (folio 38).

8. -) Experticia de Activación Especial de Rastros Nº 9700-057-LBFQB-534 de fecha 08 de septiembre de 2014, practicada a dos (2) receptáculos (envases) elaborados en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un líquido de color amarillento, no localizándose rastros dactilares legibles para su individualización (folio 40).

9. -) Experticia de Determinación de Sustancia Hidrocarburos e Inflamable Nº 9700-057-LBFQB-537 de fecha 08 de septiembre de 2014, arrojando como conclusión que la sustancia del Envase Nº 01 dio positivo a la presencia de Gasolina (folio 42).

10. -) Experticia Química (Determinación de Hidrocarburos e Inflamables) Nº 9700-057-LBFQB-538 de fecha 08 de septiembre de 2014, practicada a una franela y a una bermuda, dando ambas prendas positivo a la presencia de Gasolina (folio 44).

11. -) Experticia Química (Determinación de Hidrocarburos e Inflamables) Nº 9700-057-LBFQB-539 de fecha 08 de septiembre de 2014, practicada al macerado colectado de las manos derecha e izquierda del ciudadano EMILSON E.S.M., dando ambas negativo a la presencia de Gasolina (folio 46).

12. -) Acta de Entrevista levantada al adolecente G.P.W.M en fecha 09 de septiembre de 2014, en la que señala que en fecha 06 de septiembre de 2014 se encontraba en la casa de su hermana MERWIL PEREZ haciendo una pillamada con unos sobrinos y su cuñado, cuando a las 02:00 de la madrugada, ve la sombra de tres sujetos que pasan por la ventana y escucha una explosión en el carro, y ve a EMILSON y CRISTIAN que iban agachados por el porche de la casa, cuando de repente el perro empieza a ladrar, y luego salen huyendo, al salir a ver lo ocurrido, ven el carro en llamas por dentro (folio 47).

13. -) Acta de Denuncia de fecha 25 de noviembre de 2013, suscrita por la ciudadana P.M.C. donde denuncia a E.S., ya que ese día Emerson se alteró porque lo estaba señalando como la persona que le había robado un burro de cerámica, y le dijo que se las iba a pagar y que de ese día no pasaba, esperándola al frente de su casa con un poco de motorizados para intimidarla (folio 49).

    Del iter procesal arriba señalado, procede esta Corte a verificar, que el Juez de Control consideró acreditada la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, señalando lo siguiente:

    …analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido de a pocos minutos de haberse cometido el hecho, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, calificación esta provisional, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipos penal…

    En razón de lo anterior, y a los fines de determinar los elementos constitutivos del delito precalificado por el Juez de Control, para dar por acreditado el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

    Para que pueda acogerse el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO, el imputado debió haberse representado como posible y probable la muerte de la víctima, producto de la explosión del vehículo incendiado, resultado que ya estaría previsto como seguro por parte del imputado.

    Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 159 de fecha 14/05/2004. Expediente Nº C02-0330, indicó lo siguiente: “El delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho ilícito”.

    Cabe advertir que estos hechos, donde solamente resulta un daño a la propiedad, no deben subsumirse en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, como lo solicitó la representante del Ministerio Público, pues el delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo; es decir, requiere la intención por parte del imputado de utilizar el incendio como medio para matar o lesionar a la víctima, y tal circunstancia no quedó acreditada en autos.

    Además, de la experticia practicada al vehículo incendiado se desprende, que el mismo se encuentra en mal estado de uso y conservación, por cuanto no tiene motor y está parcialmente calcinado y ahumado; por lo que mal podría considerarse que con el incendio parcial de dicho vehículo carente de motor, se podría producir la muerte de la víctima.

    Por tal motivo, y visto que existen elementos de convicción que comprometen la participación del imputado EMELSON E.S.M. en los hechos investigados, como las actas de entrevistas rendidas por los testigos y la experticia practicada donde arrojó positivo a la presencia de Gasolina en su vestimenta, es por lo que deberá responder por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad, específicamente por el delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, pues es la calificación que se corresponde a los hechos establecidos por la recurrida.

    Así las cosas, establece el artículo 473 del Código Penal lo siguiente: “El que de cualquiera manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado, a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses”.

    De modo pues, al desprenderse de los actos de investigación, que presuntamente el imputado EMELSON E.S.M. en compañía de otros sujetos, procedió a incendiar de manera intencional el vehículo automotor que se encontraba aparcado en el estacionamiento de la vivienda de la víctima MERWIL GRISMAR PÉREZ, sin que esto ocasionara daño más allá del calcinamiento parcial de dicho vehículo, es por lo que considera esta Corte que lo ajustado a derecho es MODIFICAR la precalificación jurídica adoptada por el Juez de Control, consistente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, en virtud de no cumplirse con los requisitos constitutivos de dicho tipo penal, por la precalificación jurídica de DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, tal y como se explicó up supra. Así se decide.-

    Ahora bien, respecto a la precalificación jurídica consistente en el delito de DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, es de destacar, que para la configuración de este tipo penal, el sujeto activo debió haber dañado o deteriorado de manera intencional, una cosa mueble ajena.

    En el presente expediente, se desprende de las actas de entrevistas, que los testigos señalaron al imputado EMELSON E.S.M., como la persona que en compañía de otros sujetos, ingresaron en horas de la madrugada al estacionamiento interno de la vivienda propiedad de la víctima, y mediante el empleo de gasolina (sustancia inflamable), procedió a incendiar el vehículo automotor que se encontraba allí aparcado, configurándose los elementos constitutivos del delito de DAÑO A LA PROPIEDAD.

    Es de considerar igualmente, que el delito de DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, deberá ser impulsado a instancia de parte agraviada, como expresamente lo dispone la norma.

    Respecto a los delitos de instancia privada, establece el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código…”.

    Por su parte, el artículo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, dispone lo siguiente: “No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”.

    Con base en lo anterior, y visto que el hecho objeto del presente proceso, si bien reviste carácter penal, sólo puede ser perseguido previo impulso de la parte afectada, tal y como expresamente lo dispone el artículo 473 del Código Penal, motivo por el cual se concluye, que en el caso de marras, no se configura el requisito contenido en el artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal.

    De modo pues, a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Alzada, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado del imputado EMELSON E.S.M.; se REVOCA la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en los términos arriba planteados, y se decreta la L.P. del referido ciudadano, ordenándose librar el correspondiente traslado hasta la sede de esta Alzada para imponerlo del contenido del fallo aquí dictado; así mismo, se acuerda librar boleta de notificación a su defensa técnica a los fines de que se encuentre presente en dicho acto. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado del imputado EMELSON E.S.M.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se MODIFICA la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR INCENDIO CON ALEVOSÍA Y PREMEDITACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, por la precalificación jurídica de DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal; CUARTO: Se decreta la L.P. del ciudadano EMELSON E.S.M., y QUINTO: Se ORDENA librar el correspondiente traslado del imputado hasta la sede de esta Alzada para imponerlo del contenido del fallo aquí dictado; así mismo, se acuerda librar boleta de notificación a su defensa técnica a los fines de que se encuentre presente en dicho acto.

    Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente. Remítanse posteriormente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación-.

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 6209-14.

    SRGS/