Decisión nº 187-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Julio de 2013

DECISIÓN N° 187-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.Q.V.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abogada. M.M.G., Defensora Pública Décimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERVER E.R.T., en contra de la decisión N° 784-13, dictada en fecha 21 de junio de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ENYERVER E.R.T. (quien se encuentra detenido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 18-07-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA, ABOGADA M.M.:

   La ciudadana Abog M.M.G., en su carácter de defensora del ciudadano ENYERVER E.R.T., esgrimió el recurso en los siguientes términos:

   La defensa apeló, en contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2013, mediante la cual, la Jueza a quo, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, ciudadano ENYERVER E.R.T., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   Arguyó la accionante, que la Jueza de Instancia, acordó la solicitud Fiscal basada en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal; señalando que existen elementos de convicción, los cuales no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, y tomó como único parámetro para dictar la medida de privación, el límite de la posible pena a imponer.

   La defensa manifestó, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2° establece, que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En este sentido, afirmó la profesional del derecho, que el legislador ordena que se establezca primeramente la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el Juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito y muy en especial la Teoría del Tipo Penal, a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica lo es o no.

   En este mismo orden de ideas, indicó la defensa, que el Ministerio Público al imputar el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se debe atender al tipo penal general que sanciona el delito de robo en el artículo 455 del Código Penal, es decir al elemento "ajeneidad", para que se pueda configurar el tipo penal del robo a través de una conducta que implique que por medio de violencia un sujeto haya constreñido a otra persona para que le entregue un "objeto mueble". En relación a la existencia del delito, el Ministerio Público trajo la denuncia de la víctima C.A.N.O., quien señaló que dos sujetos entraron a su vivienda doblando las rejas y protecciones y con un arma de fuego lo amenazaron que no gritara, que abriera la casa, al abrir la casa se llevaron la licuadora, microondas, todo lo que se conseguían al paso lo metían en una bolsa.

   De este modo, manifestó la apelante, que la victima hizo una denuncia sobre unos hechos que constituyen delito a la luz del ordenamiento jurídico venezolano, hechos que ocurrieron según su dicho a las 09:00 am y los denunció a las 07:00 pm, es decir, 10 horas después de haber ocurrido.

   Continuó la defensa, indicando que ciertamente, en el acta policial de fecha 19-06-2013 se evidenció: “que siendo las 07:00 horas de la noche es que la víctima da cuenta a funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del P.R.Z.d. la Guardia Nacional Bolivariana, que se encontraban de patrullaje por el Sector La Pomona, y como la víctima dice que sabe quiénes son los sujetos que entraron a su casa, ya que los apodan "El Curito y El Matica". salieron a ubicar la residencia del sujeto quien apodan "El Curito", siendo capturado en el Barrio J.R. exactamente cuando se encontraba oculto en una cañada que se encuentra aledaña (sic) a la vivienda”.

   Por consiguiente, se dejó constancia en el acta policial, que al ser interrogado su defendido, manifestó que él había entrado a robar en esa casa en compañía de JAVIER a quien apodan El Matica, y con base a esta supuesta confesión de su representado, se procedió a hacerle una inspección corporal "NO ENCONTRÁNDOLE NINGÚN OBJETO PROVENIENTE DEL DELITO".

   De esta manera, arguyó la accionante, que primero, su representado se encontraba "oculto" en una cañada pero lo encontraron los funcionarios de la Guardia Nacional, y luego que lo encontraron supuestamente, su representado confeso que él fue quien entró a robar en la casa de la víctima, conjuntamente con el otro sujeto, por lo que estas circunstancias lucen inverosímiles, increíbles, ilógicas, insólitas; son simples formas de tratar de darle apariencia de legalidad a un procedimiento policial practicado cuando no se configuraba la flagrancia.

   En este mismo orden de ideas, indicó la profesional del derecho, que en el acta policial la víctima manifestó que "...de repente penetraron en la residencia dos personas jóvenes lo sometieron junto con su familiar amenazándolos de muerte con un arma de fuego tipo revolver de color negro..."; pero sí se lee la denuncia de la víctima, en ninguna parte ésta describe el arma de fuego, es decir, se dejó constancia de un hecho que no fue alegado por la víctima en un acta de investigación penal, irregularidad que vulnera el contenido del artículo 115 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la referida acta policial de fecha 19-06-2013 está afectada del vicio de nulidad absoluta en los términos previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante su ilegalidad, la Jueza decretó la privación con base a esta acta policial, obviando el mandato de los artículos 219 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran garantía de la constitucionalidad a cargo de los jueces.

   Igualmente, manifestó la defensa, que en el acta de inspección técnica de fecha 19-06-2013, no se puede conocer si se trata de una inspección técnica del sitio o qué tipo de inspección se trata, por cuanto en la parte superior del acta, señaló el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, pero al leer la norma nos damos cuenta que una inspección técnica del sitio se trata de una diligencia probatoria destinada a comprobar el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en él. De estas circunstancias se debe levantar el informe que debe "describir detalladamente" los elementos, y si el hecho no dejó rastros o no produjo efectos materiales, o si desaparecieron o fueron alterados, se describió el estado actual en que fueron encontrados, por lo que es evidente en toda investigación penal el órgano investigador, realice la inspección técnica no solo del sitio del suceso sino del sitio de la aprehensión del imputado.

   De esta forma, alegó la accionante, que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública y tomados por la Jueza de Control son ilícitos, ilegales, viciados de nulidad, que a pesar de que la Jueza a quo los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar los numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible; puesto que solo consta el señalamiento de la víctima de autos y una supuesta confesión espontánea de su representado que se plasmó en el acta policial, declaración que es nula de nulidad absoluta por vulnerar el artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contraria al debido proceso por haberse dejado constancia de la declaración de un imputado, sin que éste estuviera asistido de abogado. Es evidente que ante la falta de elementos materiales que vinculen a su representado con el hecho denunciado, no le quedó más remedio a los funcionarios de la guardia, indicar esta declaración ficticia violatoria de los derechos legales y constitucionales de su defendido.

   Por otra parte, indicó la defensa que no se le incautó a su representado arma de fuego, ni los objetos denunciados como robados (licuadora, pollos, microondas entre otros no identificados por la victima en la denuncia), y ya habían transcurrido aproximadamente 10 horas entre el tiempo que sucedieron los hechos y el momento de la aprehensión de su defendido, no configurándose la flagrancia y tomándose su detención en arbitraria e ilegal; considerando así mismo, que no se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica, que al no poderse acreditar la posible ocurrencia del delito, la Jueza de Instancia debió declarar la no procedencia de los alegatos del Fiscal del Ministerio Público y desestimar la imputación realizada; en consecuencia, tampoco debió declarar a la ligera que se configuraba el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

   En este mismo orden de ideas, alegó la profesional del derecho, que la Jueza ha tenido que valorar todas las circunstancias del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal de forma conjunta, y no lo hizo, sólo se basó en la posible pena a imponer indicando que excede de 10 años pero no indicó cual es el quantum de la pena a imponer en el delito de Robo Agravado; por lo tanto, la pena a imponer individualmente considerada no necesariamente excluye automáticamente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, como lo consideró la Jueza de la recurrida, puesto que dicho razonamiento comporta una interpretación restringida de la norma. Si bien es cierto, la ley autoriza Fiscal del Ministerio Público a solicitar la privación de la libertad en estos casos, no es menos cierto que el mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en su parágrafo primero contempla que "a todo evento, el Juez o jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva".

   En consecuencia, alegó la defensa, que no se configuró la flagrancia, y este es un aspecto que la Juez debió estimar, en el dispositivo del auto, y simplemente declaró en el punto cuarto que se decreta el procedimiento ordinario y la flagrancia.

   Por consiguiente, lo resaltante es que si para la Jueza existían suficientes elementos de convicción, para proceder a declarar la flagrancia, ello implicó que se debía aplicar no el procedimiento ordinario sino el procedimiento abreviado; por cuanto la flagrancia es un estado probatorio, y cuando ésta se declara es porque el delito se tiene cometido en alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, casos en los cuales lo procedente en derecho es suprimir la fase de investigación y pasar directo a la fase de juicio, porque se considera que ya existen todos los elementos en contra del imputado; por lo que resulta una contradicción declarar la flagrancia y el procedimiento ordinario, considerando que la causa está en una fase incipiente y que el Ministerio Público deberá contar con un tiempo para seguir investigando, es decir, que al momento de la presentación el Fiscal no contó con todos los elementos probatorios, de lo contrario el Fiscal hubiese solicitado el procedimiento abreviado y no lo hizo.

   En este mismo orden de ideas, señaló la accionante, que la detención de su defendido en circunstancias distintas a las establecidas para los casos de flagrancia, la detención realizada por los funcionarios es ilegal, arbitraria, y el Juez de Control en lugar de velar por la constitucionalidad del proceso, mantuvo la medida de privación de libertad, debiendo declarar la libertad plena y en el peor de los casos una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

   Petitorio: Finalizó la defensa su escrito, solicitando sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación, sea revocada la decisión, y se decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos venezolanas.

2. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

   Inició su escrito la Representante del Ministerio Público, argumentando, que los hechos descritos por el denunciante, quien manifiestó haber sido sometido bajo amenazas de muerte por dos ciudadanos quienes portando un arma de fuego lo despojaron de los bienes que se encontraban dentro de su vivienda. Cuya precalificación jurídica otorgada por la Sala de Flagrancia y compartida por el Juez de Control, se subsumen indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cuya comisión por parte del imputado ENYERVER E.R.T., será en la Fase Preparatoria que se da inicio en virtud de la referida aprehensión.

   Considerando la Vindicta Pública, que la decisión de la recurrida, se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto tal como lo establece el juzgador, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, por lo cual es necesario llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito imputado, así como la participación del imputado en el mismo, cuya precalificación dada por el Ministerio Público puede ser modificada con el devenir de la investigación; en efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: "Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada".

   En este mismo orden de ideas, indicó el Ministerio Público, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   La Vindicta Pública, afirmó que la recurrente, alegó en su Recurso de Apelación: “que en el presente caso no se configura la flagrancia, por cuanto la detención efectuada por la Guardia Nacional Bolivariana es ilegal. Toda vez que si la jueza manifestó que existen suficientes elementos de convicción para decretar la flagrancia, ello implicó que se debe aplicar el procedimiento abreviado”.

   En este mismo sentido, señaló la Fiscalía, que el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito. Siendo potestativo del Ministerio Público realizar dicha solicitud, siempre y cuando no sea necesario realizar ninguna diligencia de investigación, situación que no se evidencia en el presente caso, por cuanto es necesario realizar determinadas diligencias de investigación a los fines de establecer la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del imputado así como de cualquier otra persona. Sin embargo, de la Decisión en estudio, no se evidencia la violación de derecho o norma alguna.

   Igualmente indicó la Vindicta Pública, que la recurrente alegó: “que la Jueza de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Carta Magna, violentando con ello no solo el derecho a la defensa sino a la Tutela Judicial Efectiva, al imponer a su defendido de una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”. Considerando la Fiscalía que la decisión in comento se encuentra ajustada a Derecho, en la cual la Jueza a quo dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por las partes, en garantía de una Tutela Judicial Efectiva, de manera motivada y con basamentos jurídicos.

   La Fiscalía hace mención de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1599, de fecha 20/10/2011, donde estableció lo siguiente: uEl derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido..."

   Petitorio: la fiscalía solicitó, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.M.G., en contra de la Decisión N° 784-13 de fecha 21 de Junio de 2013, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano C.A.N.O. y, en consecuencia, solicitó sea CONFIRMADA la Decisión, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 784-13, dictada en fecha 21 de junio de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ENYERVER E.R.T., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa apeló, en contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2013, mediante la cual, la Jueza a quo, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, ciudadano ENYERVER E.R.T.; argumentando la accionante, que la Jueza a quo, acordó la solicitud Fiscal basada en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal; señalando que existen elementos de convicción, los cuales no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, y tomó como único parámetro para dictar la medida de privación, el límite de la posible pena a imponer.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamentó en los siguientes términos:

   …Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DELE STADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena PRIVATIVA DE LIBERTAD y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A. MORAN. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos ENYERVER E.R. (sic) TORRES, plenamente identificado en actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA INVESTIGACION (sic), de fecha 19/06/13, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios dos (05) (sic), de la presente causa. 2.- ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) del imputado de autos, inserta en el folio (06) y su vuelto de la presente causa. 3.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHO, de fecha 19/06/13, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio, realizada por la ciudadana (sic) C.A.N.O., inserta al folio (02) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado, medida de PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de u hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de exceder el limite (sic) máximo de la posible pena a imponer de diez (10) año (sic), de ser delito grave que se acrecienta cada vez mas en nuestra sociedad, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico (sic) contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano ENYERVER E.R. (sic) TORRES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal. CUARTO: Se declara Decreta (sic) el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal...

   Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que en fecha 19-06-2013 aproximadamente a las 7:00 de la noche, se encontraban de patrullaje por el Sector la Pomona los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional, Guardia del P.R.Z., cuando se presentó el ciudadano C.A.N.O., denunciando, que aproximadamente a las 9:00 de la mañana, se encontraba en su residencia, ubicada en la avenida principal del sector Pomona, cuando entraron a su casa dos personas jóvenes, quienes lo sometieron junto con su familia, amenazándolos de muerte con un arma de fuego, llevándose artefactos eléctricos y a quienes pudo reconocer a los ciudadanos, ya que los apodan como “El Curito y El Matica”, quienes luego de recoger todo, salieron corriendo del lugar; seguidamente los funcionarios actuantes, procedieron a buscar al sujeto “El Curito”, siendo capturado en el Barrio J.R., quien se encontraba oculto en una cañada y una vez capturado manifestó ser y llamarse Enyerver E.R.T..

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 21 de junio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano ENYERVER E.R.T., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O., el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ENYERVER E.R.T., era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta de Investigación, de fecha 19-06-2013, el Acta de Inspección Técnica, igualmente, el Acta de Notificación de Derecho, de fecha 19-06-2013 y el Acta de Denuncia, de fecha 19-06-2013.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de Asalto de Transporte Público, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.

   De lo anterior, se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el porqué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O.; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por la apelante, sí se analizaron los argumentos explanados por la Defensa de la ciudadana M.M.G., durante el acto de audiencia de presentación de imputados. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, indica la defensa que a su defendido, no se le incautó ningún elemento denunciados como robados por la víctima, por cuanto, ya habían transcurrido aproximadamente 10 horas entre el tiempo que sucedieron los hechos y el momento de la aprehensión de su defendido, no configurándose la flagrancia y tomándose su detención en arbitraria e ilegal; considerando así mismo, que no se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Jueza al declarar la flagrancia, no debía aplicar el procedimiento ordinario sino el procedimiento abreviado; por cuanto la flagrancia es un estado probatorio, y cuando ésta se declara, es porque el delito se tiene cometido en alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, casos en los cuales lo procedente en derecho es suprimir la fase de investigación y pasar directo a la fase de juicio, porque se considera que ya existen todos los elementos en contra del imputado.

   Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

   …1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

   2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

   3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

   (p.18) (Negrillas de la sala).

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del ciudadano ENYERVER E.R.T., identificado en actas, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, y así se evidencia del Acta Policial de fecha 19-06-2013, suscrita por los funcionarios S/1. GUEDEZ ROSENDO ENDERSON, S/2 H.H.R., quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…El Día de Hoy Miércoles 19 de Junio del Año en curso, Siendo Aproximadamente las 07:00 Horas de la noche, Encontrándonos de Patrullaje por el Sector Pomona de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., en ese momento se presentó el Ciudadano. C.A.N.O., CI. NRO. V.- 20.442.809, de 70 años de edad, Denunciando que aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana, cuando se encontraba en su residencia ubicada en la Avenida Principal del Sector Pomona, Calle 19 C, de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., cuando de repente penetraron en la residencia dos personas jóvenes (sic) lo sometieron junto con su familiar amenazándolos de muerte con un arma de fuego, tipo revolver de color negro, llevándose artefactos eléctricos (Licuadora, Micro-Hondas (sic) y Viveres (sic)), a quienes pude reconocer ya que los apodan “El Curito y El Matica”, quie4nes luego de recoger todo salieron corriendo del lugar, seguidamente procedimos a ubicar la residencia del Sujeto a quien apodan el Curito, siendo Capturado en el Barrio J.R. (sic), exactamente cuando se encontraba oculto en una cañada que se encuentra aleñada a su vivienda, una vez capturado (sic) mencionado ciudadano manifestó ser y llamarse: ENYERVER E.R. (sic) TORRES, Titular de la Cédula de identidad Nro. V- (Indocumentado), de 22 años de edad, Natural de Maracaibo, Estado Civil: Soltero, Profesión y Oficio Obrero y Residenciado en el Barrio J.R. (sic), avenida principal casa sin número, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y al ser interrogado manifestó que el había entrado a robar en esa casa en compañía de JAVIER a quien apodan “El Matica”, seguidamente se procedió basados en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal del Estado Zulia, el cual se refiere a las inspección (sic) de personas, realizándole un cacheo corporal al Cddno (sic) en Cuestión no encontrándole algún otro objeto proveniente del delito. Se procede en Consecuencia a leerle los derechos del imputado según el Artículo 49 de la Constitución Nacional y Artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se efectuó el traslado del presunto Agresor y la Víctima para tomarle la respectiva denuncia, hasta el Comando de la Primera Compañía del Comando Nacional Guardia del P.R.Z., manifestando no saber firmar, Se efectuó llamada vía telefónica ante el Sistema de Comunicación de Datos de la Guardia Nacional Bolivariana (SICODA), a fin de verificar la condición jurídica legal del ciudadano detenido ante los diferentes Cuerpos de Seguridad de Estado…” considerando los integrantes de esta Sala que tales circunstancias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados antes mencionados, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

   En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado y sorprendido, cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

   Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor J.F.N., en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

   …el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal

   . p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

   “…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

   El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

   Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano ENYERVER E.R.T., identificado en actas, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, aunado a que la inexistencia de los objetos de las cuales fue presuntamente despojado la víctima, no resulta óbice para desvirtuar la flagrancia en la aprehensión practicada, e igualmente el imputado de actas, fue reconocido por la víctima al momento de la detención, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminálisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por lo tanto, no le asiste la razón en este punto a la accionante; ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada M.M.G., Defensora Pública Décimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERVER E.R.T., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 784-13, dictada en fecha 21 de junio de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ENYERVER E.R.T., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada M.M.G., Defensora Pública Décimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERVER E.R.T.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 784-13, dictada en fecha 21 de junio de 2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ENYERVER E.R.T. (quien se encuentra detenido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.N.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.