Decisión nº 248-15 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 26 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de octubre de 2015

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2015-005753

ASUNTO : AP01-R-2015-000090

Resolución Nro. 248-15

CAUSA: AP01-R-2015-000090

PONENTA: C.M.Q.M.

IMPUTADO: F.J.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.891.549, de nacionalidad venezolana, natural de: Tucupido estado Guarico, fecha de nacimiento: 16/11/1983, de 32 años de edad, de estado civil: Soltero, ocupación: Mayorista en el Mercado de Coche parte de la Mandarina, hijo de: M.E.B. (V) y de F.J.A. (V), residenciado en la siguiente dirección: La Vega parte alta de la pradera, en la construcciones de casa, casa de color amarillo, sin rejas, punto de referencia: Al subir la escalera la Bodega de Victor, Parroquia La Vega Municipio Libertador, teléfonos números: 0414-147.34.98 (padre) / 0416-718.50.30 (prima Niurli Palencia)

VÍCTIMA: M.A.L.A. y M.L.A. Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes

DEFENSORAS PUBLICAS 13º: M.d.V.M.R. y M.G.P.N.

FISCAL 107° DEL MINISTERIO PÚBLICO

DELITO: ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.d.V.M.R. y M.G.P.N., en sus carácter de Defensoras Públicas 13º Principal y Auxiliar en materia Penal, actuando en defensa del imputado F.J.A.B., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. y AMENAZA, tipificado en el artículo 41 eiusdem, contra la decisión dictada en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 11 de Julio de 2015, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

En fecha 30 de julio de 2015, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2015-000090, correspondiendo la ponencia a la abogada C.M.Q.M..

En fecha 16 de Septiembre de 2015, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.d.V.M.R. y M.G.P.N., en sus carácter de Defensoras Públicas 13º Principal y Auxiliar en materia Penal, actuando en defensa del imputado F.J.A.B..

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 13 de julio de 2015, fue interpuesto recurso de apelación de auto por las abogadas M.d.V.M.R. y M.G.P.N., en sus carácter de Defensoras Públicas 13º Principal y Auxiliar en materia Penal, actuando en defensa del imputado F.J.A.B., titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.891.549, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V., contra la decisión dictada en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fechan 11 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a través del cual hacen los siguientes alegatos:

…La Defensa ejerce formalmente el recurso de apelación de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia de la Área Metropolitana de Caracas, que decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Articulo 439 numeral 5º, arguyendo que la decisión dictada por el mencionado tribunal inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de tal medida de carácter extremo, como lo es la privación de libertad.

La defensa considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso bajo análisis, es totalmente desproporcionada; en consecuencia la defensa observa lo siguiente:

Dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes:

1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que es menester resaltar que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no solo uno, como lo es el dicho de la victima, como consta en Denuncia de fecha 09 de julio de 2015, así mismo ignorando esta defensa que otros elementos sirvieron de base al recurrido para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios que le llevan a atribuir a mis asistido la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE. La victima fue traslada a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, siendo atendida por el Medico Forense de guardia y deja constancia que la victima presento DESFLORACION VAGINAL ANTIGUA, 8 días, ANO RECTAL SIN TRAUMATISMO, es por ello que a criterio de la defensa no se evidencia Lesión Vagino- Rectal reciente, sino antigua y la presunta víctima solo tenia tres días con el presunto agresor en el apartamento, en virtud de estos los hechos no guardan relación con el delito imputado, que se tiene como consumado, y que el autor es el ciudadano F.J.A.B., prueba científica esta por excelencia que permite verificar la comisión del delito antes mencionado; aunado a lo anterior cabe destacar que las actas procesales no había testigo alguno que presenciara o dieran fe del hecho que se le imputa.

Entiende la defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le imputó la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apunto los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudieras resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no solo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

Omisis...

El derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida (ver sentencia Nº 1027 de fecha 07/07/08, sentencia Nº 1029 de fecha 07/07/08 magistrado ponente Francisco Carrasqueño López, sentencia Nº 1039 de fecha 07/07/08, magistrado ponente Dr. P.R.H.) (sic); todos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Además no existe tampoco peligro de fuga ya que a pesar de las penalidad del delito no surgen elementos de convicción para hablar de peligro de fuga, de los previstos en el Articulo 236 y 237 del COPP, con motivo a que mi representado tiene arraigo en la ciudad y el país, aunado a la falta de elementos de convicción.

Omisis…

En el caso de marras, considera esta Defensa que no se encuentran llenos los extremos del numeral 1º,2º y 3ºº (sic) del articulo 236 y parágrafo primero del Articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la participación de nuestro defendido F.J.A.B., no se encuentran satisfechos; siendo que de las catas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro representado haya sido autor o participe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el Articulo 44 de la Ley Orgánica sobre le Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Si bien los delitos cuya precalificación fue acogida por el tribunal de control prevé una pena mayor de DIEZ (10) años; no obstante esta defensa por los razonamientos jurídicos anteriormente explicados considera que en los delitos precalificados no se encuentra acreditada la participación de mi defendido; toda vez que el ciudadano F.J.A.B. es persona humilde y trabajador, y tiene arraigo en el país y es el más interesado que esta situación se aclare y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en la investigación, por lo tanto no puede ponerse en peligro “LA INVESTIGACION, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACION DE LA JUSTICIA.”

Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal par la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete (sic) fuera del ámbito de estas normas y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.

Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

En razón a lo anteriormente expuesto, considera la defensa que siendo la presunción de inocencia y la libertad personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela y como complemento de la Ley Especial y del Código Orgánico Procesal Penal, normas que por lo demás son de estricta interpretación restrictiva, lo procedente es DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR DE LA (sic) PREVISTAS EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL a la que bien tenga dicho tribunal, a los fines de que no queden nugatorias tales garantías, solicitando así mismo a los miembros de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, lo admitan por ser procedente en derecho, lo declaren con lugar y decreten la libertad de mi asistido sujeto a medida cautelar, a objeto de que el mismo continúe con el proceso, imponiéndole un medida menos gravosa de las previstas en el Articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo las Medidas de Protección previstas en el (sic) articulo (sic) 90 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre le Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

PETITORIO

PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente recurso de apelación en virtud que le mismo fue interpuesto en el tiempo hábil y de conformidad con el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Sea DECLARADA CON LUGAR, la apelación interpuesta y en consecuencia sea REVOCADA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Privativa de Libertad, por considerar que en el presente asunto penal pudo haberse satisfecho con una medida menos gravosa que cumpla con el propósito, espíritu y razón de la ley, así como las garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a lo establecido en el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Especial…

(cursivas de la Sala)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el Ministerio Pùblico, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.D.V.M.R. y M.G.P.N., actuando con el carácter de Defensoras Públicas del ciudadano F.J.A.B..

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta a los folios del 32 al 35 del cuaderno de apelación, publicó el texto fundado de la decisión dictada en audiencia que en su resolutiva indica:

…ÚNICO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra los (sic) ciudadanos (sic)F.J.A.B., por la presunta comisión el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la niña M.A.L.A, y el delito de Amenaza previsto en el artículo 40 eiusdem, en agravio de la adolescente M. L. A, toda vez que se desprende de las actuaciones acta de entrevista en la cual la niña de 12 años de edad manifestó que estando en el colegio donde cursa quinto grado de primaria se apersonó el ciudadano D.O. en compañía de su hermana M.L.A, a los fines de llevarla a la vivienda propiedad del ciudadano B.H.P.C., sitio en el cual fue sometida a actos sexuales a cambio de comprarle ropa, casa y ser amada y cuidada por el agresor, consistiendo dicho acto sexual en la penetración del miembro viril del imputado quien cuenta con 32 años de edad, en la cavidad vaginal de la víctima, circunstancia que se presume en atención al acta de investigación en la cual se deja constancia que la joven al examen vagino-rectal presentó desfloración antigua de 8 días, circunstancia fáctica atípica en relación a la edad cronológica de la víctima, por otra parte se desprende acta de entrevista de la víctima M.L.A, quien manifestó que el día domingo 05-07-15, al llegar de viaje donde su tía su hermana víctima manifestó que tenía planeado escaparse con el ciudadano de nombre Fernando, que éste el día siguiente lunes bajo amenaza de muerte fue conminada por el imputado F.A. a buscar a su hermanita al colegio, lugar donde se presentó en compañía del ciudadano D.O., y que en las adyacencias se encontraba el ciudadano Fernando, que al llegar al apartamento propiedad del ciudadano B.P., pernotó en compañía de su hermana, ella en la sala con el ciudadano D.O. y su hermana en la habitación con el ciudadano F.A., manifestando la joven de 13 años de edad que ya había sostenido relaciones sexuales con el ciudadano D.O.; asimismo se observa acta policial de aprehensión en la cual se dejó constancia que la niña M.A.L.A, se encontraba en el apartamento del ciudadano B.P., y al verificar que dichos hechos son de data reciente lógicamente se presume que no ha transcurrido la prescripción de la acción penal, así la pena que establecen ambos delitos comporta restricción de libertad, finalmente se observa que la pena que puede llegar a imponerse en caso de prosperar la acción fiscal supera el limite máximo la pena de 10 años de prisión por lo que puede superar las expectativas de imputado en el proceso penal que enfrenta en permanecer en libertad, es por ello que de conformidad a lo previsto en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia a lo dispuesto en el artículo 237 parágrafo primero se decreta la Privación Judicial de Libertad contra el ciudadano F.A., estableciendo como cetro de reclusión el Internado Judicial Rodeo II. En relación al estado de libertad ciudadano B.H.P.C., por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 45 d la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia a lo previsto en el artículo 80 numeral 3 del Código Penal, en grado de Cómplice no Necesario, finalmente se decreta libertad plena a la ciudadana M.I.A.M., ante la solicitud fiscal y las declaraciones de las víctimas quienes señalaron que su madre estaba en desconocimiento de lo que ocurría con aquéllas, al ser la misma persona que interpone la denuncia e investiga el paradero de su menor hija de 12 años de edad. En relación a las Medidas de Protección y de Seguridad este Tribunal al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el artículo 3 ibídem, se imponen las previstas en los numerales 5º, 6º y 13º, del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., constitutivas en: 5º Se prohíbe acercarse a la víctima, a su lugar de residencia trabajo o estudio, 6º prohibición de ejecutar actos de intimidación, o acoso contra la víctima o contra de su familia y 13º deberá asistir el imputado B.P. el día lunes y las Víctimas en compañía de madre el día martes al equipo interdisciplinario ello a los fines de que se le practique evaluación todos a las 09:00 horas de la mañana. Se ordena la libertad inmediata, para lo cual se acuerda librar boleta de Excarcelación a la ciudadana M.I.L.A., y al ciudadano B.P., y Boleta de encarcelación para el ciudadano F.A. con oficio dirigido al órgano policial e internado judicial…

(cursivas de la Sala)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículos 439 numeral 4 del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Al efectuarse un análisis de los argumentos expuestos por las recurrentes, se verifica que la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.J.A.B., a solicitud de la Fiscalía Centésima Séptima (107) del Ministerio Pùblico, las quejosas esgrimen en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además en su escrito que no existen elementos de convicción suficientes que sindiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en el sentido de que los delitos imputados por sí solos, no son suficientes para estimar que estamos en presencia de peligro de fuga.

Así las cosas la Sala evidencia que como único punto recurrido por la defensa del imputado F.J.A., lo constituye, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a las apelantes en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado F.J.A.B., al respecto el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. en perjuicio de la adolescente M.A.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes), y el delito de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 eiusdem, en perjuicio de la adolescente M.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes), previendo el primer tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) años y el segundo pena corporal de DIEZ (10) a VENTIDOS (22) meses.

Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las actas de investigación fiscal, donde se constata que la adolescente de 12 años de edad de nombre M.A.L.A., identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, rinde entrevista ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, manifestando que estando en el colegio donde cursa quinto grado de primaria se apersonó el ciudadano D.O. en compañía de su hermana M.L.A, a los fines de llevarla a la vivienda propiedad del ciudadano B.H.P.C., sitio en el cual fue sometida a actos sexuales a cambio de comprarle ropa, casa y ser amada y cuidada por el agresor, consistiendo dicho acto sexual en la penetración del miembro viril del imputado quien cuenta con 32 años de edad, en la cavidad vaginal de la víctima, lo que efectivamente quedó plasmado en el acta de entrevista suscrita por la adolescente, ante el órgano receptor de denuncia, quien expuso:

(1.) ”…mi hermana…y su novio de apellido ORTEGA me fue a buscar al colegio “El Araguaney” donde estudio quinto grado…y FERNANDO nos estaba esperando en otro lado para irnos al apartamento donde vive FERNANDO…nos acostamos a dormir, yo me acosté con FERNANDO en un cuarto y mi hermana se quedó con ORTEGA en la sala, cuando yo me acosté con FERNANDO el me dijo que me iba a dar todo porque el me quería…que me iba a dar dinero a comprarme ropa y una casa, que el quería que me fuera a vivir con el, que quería que fuera su mujer, me besó la boca y los senos y metió sus dedos en mi totona y después me metió el pipi en la totona y me puse a llorar…esta mañana llegó mi mamá a buscarme…después llegó la policía…”

Fundamentando además el juzgado a quo su decisión con el acta de investigación penal suscrita por la Oficial E.G., adscrita al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que la joven adolescente al examen vagino-rectal presentó desfloración antigua de 8 días, indicando la recurrida que dicha circunstancia fáctica es atípica en relación a la edad cronológica de la víctima, y, es así como se evidencia del acta de diligencia policial cursante al folio 14 lo siguiente:

…me entrevisté con el Médico Forense de Nombre Doctor Villalobo Sunihe, perteneciente al grupo Médico número dos (II), quien le practicó un reconocimiento médico legal (Tipo Vagino-Rectal), manifestándome que la misma presentó una DESFLORACIÓN VAGINAL antigua de aproximadamente ocho (08) días, sin sangrado aparente…

Asimismo, el Juzgado de Instancia incorpora como elemento de convicción el acta de entrevista rendida por la adolescente M.L.A. (victima) quien manifestó ante el órgano receptor de denuncia que el día domingo 05-07-15, al llegar de viaje donde su tía, su hermana victima le manifestó que tenía planeado escaparse con el ciudadano de nombre Fernando, que éste el día siguiente lunes bajo amenaza de muerte fue conminada por el imputado F.A. a buscar a su hermanita al colegio, lugar donde se presentó en compañía del ciudadano D.O., y que en las adyacencias se encontraba el ciudadano Fernando, que al llegar al apartamento propiedad del ciudadano B.P., pernoctó en compañía de su hermana, ella en la sala con el ciudadano D.O. y su hermana en la habitación con el ciudadano F.A., manifestando la joven de 13 años de edad que ya había sostenido relaciones sexuales con el ciudadano D.O., tal y como se evidencia en la copia del acta de entrevista cursante al folio 22 del cuaderno de apelaciones.

En este orden, se observa que el Tribunal de control fundamenta además su decisión en el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia que la aprehensión del imputado F.A. la efectúan en la residencia del ciudadano B.P. y que dentro de la misma se encontraba la adolescente M.A.L.A. Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 17-18 del cuaderno de apelación)

Considerando esta alzada que el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establece que para el momento procesal se está en presencia de presuntos hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. en perjuicio de la adolescente M.A.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes), y el delito de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 eiusdem, en perjuicio de la adolescente M.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes); ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:

Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito de mayor entidad imputado por el Ministerio Pùblico, lo constituye el de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. en perjuicio de la adolescente M.A.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Pùblico al momento de imputar al ciudadano F.J.A..

Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V., el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral de presentación, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p..

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado F.J.A.B. se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

(vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)

Así las cosas, en relación al argumento alegado por las recurrentas en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no les asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por estas, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En consecuencia, esta Corte de apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.d.V.M.R. y M.G.P.N., Defensoras Públicas 13º Principal y Auxiliar en materia Penal, actuando en defensa del imputado F.J.A.B., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 11 de julio de 2015, y fundamentada por auto motivado de esa misma data, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.J.A.B. por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. en perjuicio de la adolescente M.A.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes) y AMENAZA, tipificado en el artículo 41 eiusdem en perjuicio de la adolescente M.L.A. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes) en la causa alfanumérica AP01-S-2015-0005753. (Nomenclatura del Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Se funda la presente decisión en los artículos 432, 439.4, 236 y 237 todos del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Publíquese, Registrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 26 días del mes de octubre de 2015.

Diarícese y cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE.

J.B.U.

LAS JUEZAS INTEGRANTES

C.M.Q.M.O.D. CAUFMAN

Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ