IMPUTADO: FRED EWAR SÁNCHEZ

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-034525

ASUNTO : VP02-R-2013-001016

DECISIÓN No. 331-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. R.A.Q.V..

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto la ciudadana abogada KAYRUZAN MONTOYA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 67.639, en su carácter de defensora privada del Imputado F.E.S.Á., en contra de la decisión N° 1728-13 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano F.E.S.Á., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 05-11-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO KAYRUZAN MONTOYA:

La profesional del Derecho KAYRUZAN MONTOYA, en su carácter de defensora del ciudadano F.E.S.Á., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

La defensa apeló, en contra la decisión dictada en fecha 16 de Septiembre de 2013, mediante la cual, la Jueza de Instancia, decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de su defendido F.E.S.Á..

Como primera denuncia; arguyó la defensa, que de las actas policiales se evidenció que existe una denuncia del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B., dada en la sede de la Policía Municipal de Maracaibo en fecha 14 de Septiembre de 2013, en la cual expresó el hecho suscitado, no obstante, la misma no esta suscrita por el referido ciudadano, y a su juicio contraviene el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, consideró la apelante, que quedó expresado que la comisión se entrevistaría con un ciudadano para notificarles de una novedad con un funcionario policial, referida a una colisión que había tenido en fecha nueve de septiembre con un funcionario motorizado de la Policía del Municipio Maracaibo, en la cual había salido lesionado un funcionario de la Policía Municipal de Maracaibo, afirmó que en ningún momento quedó identificado el oficial presuntamente lesionado.

Igualmente, alegó la recurrente, que se había producido un acuerdo entre el funcionario lesionado y su defendido, lo cual pusieron en conocimiento al Fiscal 26 en materia Contra La Corrupción, por estar de guardia, y según el acta éste autorizo una entrega controlada del dinero en cuestión, resalta la defensa, que en todo el Régimen Probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no esta contemplada la figura de entrega controlada, como medio para dejar constancia del cometimiento de un hecho delictivo.

En ese sentido, manifestó la impugnante, que en el acta policial se sacaron fotocopias previas a la entrega del dinero, sin levantar acta policial que dejara constancia de la denominación de cada billete, de los seriales de los mismos, y de la entrega del dinero por parte de la presunta víctima, estos hechos invalidan cualquier apreciación como prueba del hecho en contra de su defendido.

Puntualizó la accionante, que luego de la aprehensión de F.S., se le solicitó por parte de los funcionarios actuantes, la exhibición de los objetos que portaba, dejando asentada del dinero mostrado y del celular que portaba para el momento de los hechos, siendo el caso que en el acta en cuestión no se dejó constancia que los cinco billetes de 100 bolívares que saco de su bolsillo y entregó a los funcionarios, fueran los mismos que había sido fotocopiados, ya que a criterio de la defensa, no se puede establecer un nexo entre los billetes supuestamente entregados por la presunta víctima y los que portaba para el momento de la aprehensión el imputado, quedando por tanto el vació probatorio en este sentido.

Así las cosas, insiste la apelante, que las actas que sustentan el procedimiento carecen de valor probatorio y ni siquiera se pueden considerar indicios que determinen el cometimiento del delito.

Ahora bien, como segunda denuncia; consideró la defensa, que no se encuentra demostrado en los hechos ocurridos y asentados en las actas policiales, toda vez que los elementos que constituyen el tipo penal expresados en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, es decir, que el funcionario publico CONSTRINA O INDUZCA, a una persona a que de o prometa para si mismo o para otro una suma de dinero, a su juicio en el presente hecho no existió por parte de su defendido.

En ese orden, expresó la impugnante, que su defendido no realizó ninguna acción que se considere como constreñimiento o amenaza para la presunta victima, ya que este sólo se limitó a acudir a recibir el pago convenido previamente; tampoco quedo evidenciado que su defendido haya infundido alguna amenaza o temor a la presunta víctima, pues la misma estaba en posesión de su vehículo, y en ningún momento manifestó que había sido amenazado por su defendido con algún daño a su persona o familia.

En cuanto a la tercera denuncia; advirtió la recurrente, que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su parecer no existen indicios que comprometan la responsabilidad penal del imputado, ni tampoco esta presente el peligro de fuga, puesto que uno de los elementos que se deben considerar para apreciar este, es la pena que se puede llegar a imponer, y tenemos que el delito de Concusión establece una pena de 2 a 6 años, lo que resultaría en una pena en concreto de 4 años; no existen elementos que puedan llevar al Juzgador a pensar que su defendido pueda obstaculizar la investigación, por el contrario, desde su aprehensión y declaración en el acto de imputación ha expuesto la verdad de los hechos, en la cual se ve claramente que no tiene relación directa con el hecho de transito ocurrido, ni con lo convenido entre el oficial lesionado y la presunta victima, y que su actuación solo se debió a un favor que le estaba pidiendo su compañero.

Subrayó la accionante, que este hecho no se realizó de manera oculta ni fraudulenta, puesto que la superioridad policial, estaba en conocimiento de todo lo ocurrido.

Por último, solicitó se revoque la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de su defendido F.S.A., dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, y se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Los abogados M.N.G. y D.M., actuando su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, de la Circunscripción del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzó su escrito esbozando lo manifestado por la recurrente en su escrito de apelación e Indicó que, la recurrida se encuentra ajustada a derecho todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

En aras de atacar lo alegado por la defensa en cuanto a la denuncia rendida por el ciudadano RICAUTE SILVA ante el Órgano Policial, alegó el Ministerio Público, que la misma contiene la identificación del denunciante y las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, dejando constancia que el denunciante se negó a firmar por temor a represalias ya que fue decepcionada el día que se practicó la aprehensión en flagrancia del hoy imputado, siendo levantada acta policial con todas las formalidades de Ley, aunado a la ratificación y ampliación de la denuncia, rendida por el ciudadano RICAUTE SILVA ante el Despacho Fiscal en fecha 18/09/2013.

Por otro lado, en relación al articulo 236, acotó la Vindicta Pública que la Jueza a quo, a los fines de fundamentar su fallo, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, analizo y estimó los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio fueron suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso fue decretada una Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del supra mencionado imputado de autos, tomando en consideración de manera acertada, los requisitos a que se contrae el articulo 236 en sus tres numerales, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de los supuestos de procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, manifestó la representación fiscal, que la Jueza de Instancia cumplió con lo ordenado por el artículo 246 Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltó el Ministerio Público, que de la norma antes señalada, infirió que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos el Juez podrá decretar una medida preventiva privativa de libertad.

Siendo así las cosas, concluyó la Vindicta Pública, que la decisión recurrida, fundamentó las razones por la cual el a quo, acogió la calificación Jurídica imputada por la representante fiscal y decreto la medida de coerción personal correspondiente.

Añadió la representación fiscal, que el delito de Corrupción es (Pluriofensivo erga omnes), donde esta incurso un funcionario publico; por ello, la gravedad del hecho, siendo procedente la Medida Privativa Solicitada.

En el aparte denominado “pretensión fiscal” solicitaron que el recurso interpuesto sea declarado sin lugar y se confirme la decisión dictada por la Ciudadana Jueza Octava de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III

DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la decisión la decisión N° 1728-13 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano F.E.S.Á., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR EL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Contra la referida decisión, la ciudadana abogada KAYRUZAN MONTOYA, en su carácter de defensora privada del Imputado F.E.S.Á., apela en contra de la decisión N° 1728-13 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, recurrió al considerar, en primer lugar; que las actas que sustentan el procedimiento carecen de valor probatorio, en segundo lugar; que no existen los elementos que constituyen el tipo penal de CONCUSIÓN, y en tercer lugar, que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a sus defendidos.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

En cuanto a la primera denuncia; del análisis de las actas remitidas a está Alzada en apelación, esta Sala ha podido constatar, a los folios (27 al 29) de la presente incidencia se encuentra inserta la denuncia realizada por el ciudadano RICAUTE SEGUNDO SILVA, donde se dejó plasmadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, dejando constancia que el denunciante se negó a firmar por temor a represalias, y que al decir del Ministerio Público fue ampliada ante la Fiscalía en fecha 18 de Septiembre del 2013.

Al respecto, el autor E.L.P.S., en su obra “COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, referente al artículo 268 señala lo siguiente:

en este precepto se establecen los requisitos formales de la denuncia, pero es forzoso entender que tales requisitos sólo obligan a los funcionarios receptores de la denuncia y nunca a los denunciantes, ni siquiera cuando se trata de abogados. La razón de ello es muy sencilla: si los funcionarios del Ministerio Público y de los órganos de policía de investigaciones penales tienen el deber de investigar toda noticia de delito (arts. 265 y 266 COPP), entonces la ausencia de cualquier de los requisitos formales establecidos en la presente disposición no puede ser óbice para rechazar la denuncia

La denuncia es sólo para poner en conocimiento a la autoridad, las cuales tienen el deber dar inicio a la investigación correspondiente, así como de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, ya que la denuncia sólo es procedente en los delitos de acción pública, aunado al hecho, que las actas que conforman la presente investigación serán sometidas al control de las partes en la oportunidad procesal correspondiente.

En ese sentido, la sentencia Nº 279 de Sala de Casación Penal, de fecha 19/07/2012, estableció la siguiente:

las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser alegadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las parte

.

En armonía con los criterios antes explanados, esta alzada considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la primera denuncia. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia; referida a que no existen los elementos que constituyen el tipo penal de CONCUSIÓN, esta Sala de Alzada conviene en referir que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado F.E.S.A., dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; esta Sala considera pertinente transcribir un extracto de la denuncia realizada por el ciudadano Ricaute Segundo Silva, lo siguiente:

…El día lunes 09 de septiembre del año en curso, aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana, cuando me trasladaba en sentido sur norte, por la Avenida 9 con calle 78, a bordo de mi vehículo marca: Daewor lanos, de color: bianco, ya que me desempeño como taxista, en ese momento el oficial iba en sentido Este-Oeste y como ese día había llovido, aun se encontraba el pavimento húmedo por lo que el oficial le medio llegó al caucho de la parte derecha delantera, cayendo el mismo al suelo; me detuve, descendí del vehiculo para verificar el estado del oficial, le indique que si lo llevaba al médico y me indico que estaba esperando a la ambulancia, cosa que nunca llego, pero llegaron varios oficiales al sitio y me indicaron que se iban a llevar mi carro a la Comandancia y que si se lo llevaban era peor para mí, le respondí que lleváramos la moto a un taller de un conocido mío para que le arreglaran la manilla de los frenos que se había partido, el parar que se había doblado, y ellos manifestaron que estaba dañada la "U" de donde va la rueda pero yo no observe eso, que ellos necesitaban los reales para arreglar la moto, me indicaron que me daban un tiempo una (01) hora para buscarles la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6000), procedí a buscar el dinero con mi cunado y solo pude conseguir tres mil quinientos bolívares (Bs. 3500), mientras los oficiales me esperaron en el sitio de los hechos, reteniendo mi vehiculo en la hora que salí a buscar el dinero, yo retorne al lugar casi a las 12:00 del mediodía para entregar el dinero que conseguí prestado (3500 bolívares fuertes) y procedí a entregarle el dinero a un oficial, y le indique que todos los sábados le podía pagar quinientos (500) bolívares fuertes, hasta cancelarles los dos mil quinientos (2500) bolívares fuertes por los daños de la motocicleta, respondiendo que bueno que eso era para arreglar la moto, ellos se fueron y me entregaron mi vehiculo…

(negrillas de está alzada)

En tal sentido, también deben destacar estos Juzgadoraes, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.E.S.A., racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal decretadas.

Realizadas las observaciones anteriores, esta Sala de Alzada, considera que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituyen una calificación jurídica provisoria, que puede, en el devenir del proceso, y atendiendo a los resultados de la investigación realizada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, ser modificada al momento de ponerle fin a la fase preparatoria del proceso penal. Así se declara.

Por otra parte y como tercer punto; señala la defensa que, la decisión dictada por la Jueza a quo violenta lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no se encuentra acreditado en actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su representado es el presunto autor o partícipe de los hechos imputados por el Ministerio Público, aunado a ello alega que, tampoco esta presente el peligro de fuga y no existen elementos que puedan llevar al Juzgador a pensar que su defendido pueda obstaculizar la investigación.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

…De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificados provisionalmente por el Ministerio Publico como lo es el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley contra la corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B., el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 14-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; aunado al ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO de fecha 14-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia del sitio donde se realizo la aprehensión del hoy imputado, así como de las evidencias físicas de interés criminalisticos incautados en los hechos; aunado al ACTA DE DENUNCIA de fecha 14-09-2013, realizada por el ciudadano RICAUTE SEGUNDO SILVA por ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, la cual corre inserta al folio ocho (08) de la causa; aunado al ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS de fecha 15-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo en relación a los objetos incautados en el hecho; aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 15-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo en relación a las evidencias físicas de interés criminalisticos

Incautado, los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran incursos en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Publico, como lo es el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley confía la corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B..

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Publico, ha solicitado la Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita el otorgamiento de una medida menos gravosa al imputado de autos, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y sin lugar la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal se desprende la presunta comisión de un delito grave, que establece una pena superior a los diez anos, aunado a que se trata de un delito que atenta contra la administración y el estado venezolano, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, seria desproporcionada en relación con el delito imputado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso. Así mismo, insta a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico, a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, y procurar la búsqueda de la verdad.-

Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo esta siendo imputado formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Publico por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Publico, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de-una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado FRED EWAR SANCHEZALVAREZ…

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta desplegada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceda una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 16 de Septiembre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano F.E.S.A., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que al ciudadano F.E.S.A., es autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, el mismos se derivaban del ACTA POLICIAL, de fecha 14-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; aunado al ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO de fecha 14-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; al ACTA DE DENUNCIA de fecha 14-09-2013, realizada por el ciudadano RICAUTE SEGUNDO SILVA por ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; al ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS de fecha 15-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 15-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, por el tipo penal del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, delito que atenta contra la administración y el Estado Venezolano, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.

De lo anterior, se desprende que la Jueza la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, así como las demás actas consignadas por la representación fiscal, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por la apelante, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte del imputado. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada KAYRUZAN MONTOYA, en su carácter de defensora privada del Imputado F.E.S.Á.; y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 1728-13 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano F.E.S.Á., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada KAYRUZAN MONTOYA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 67.639, en su carácter de defensora privada del Imputado F.E.S.Á.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1728-13 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano F.E.S.Á., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano RICAUTE SEGUNDO S.B. y ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

R.A.Q.V.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 331-13.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

RQV/d