Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 27 de noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2009-000169

PONENTE: Dra. E.R.L.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.R.G., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de julio de 2009, en la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el asunto signado con el Nº BP01-P-2007-005014.

Dándosele entrada en fecha 05 de noviembre de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. E.R.L., quien con el carácter de jueza ponente, suscribe el presente fallo, ABOCÁNDOSE conjuntamente con las Dras. L.V.C.I. y L.R.M. al conocimiento de la presente causa.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Quien suscribe, M.R.G., actuando en mi condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con competencia en materia Contra la corrupción, en ejercicio de las atribuciones conferidas en ordinal 6º del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el Ordinal 13 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y Ordinal 5 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el proceso penal seguido en contra del imputado F.J.C.M., por la comisión del delito de EVASIÓN DE PROCEDIMIENTO LICITATORIO, previsto en el Artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, ocurro ante Usted con el debido acatamiento de ley, para interponer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 196 y Ordinal 7 del Artículo 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la forma siguiente:

I

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El día 13 de Julio de 2009, el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, decretó en la causa seguida contra el imputado F.J.C.M., a quien esta representación fiscal acusara por el delito de EVASIÓN DE PROCEDIMIENTO LICITATORIO, previsto en el Artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, la NULIDAD ABSOLUTA de actuaciones realizadas en fase investigativa por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…

… II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Código Orgánico Procesal Penal en el Artículo 196 Tercer Aparte consagra que contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, consagrándose en el Artículo Ordinal 7 del Artículo 447 del mismo texto legal, el carácter de recurrible de las decisiones señaladas expresamente por la Ley, impugnabilidad que se hace en los términos señalados en el artículo 448 eisdem, a los fines de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con motivo de dicha impugnación, revise lo decidido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, cuyos puntos esenciales para declarar en aplicación de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN SEGUIDA EN CONTRA DEL CIUDADANO F.J.C.M., serían los siguientes:

1) El hecho de que el día 9 de julio de 2005, el ciudadano J.R.B., denunció por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, al Alcalde del Municipio Píritu del estado Anzoátegui por la comisión del delito CONTRA LA CORRUPCIÓN POR EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE LICITACIÓN, artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción…

… Honorables Magistrados, como podrán ustedes observar, el criterio asentado por el Juzgador del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, para declarar la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones realizadas por esta representación fiscal en el curso de la fase investigativa, radica específicamente sobre dos aspectos fundamentales, siendo el primero de ellos, que desde el mismo momento que el ciudadano J.R.B. denunció irregularidades administrativas atribuidas al ciudadano F.J.C.M., en su condición de Alcalde del Municipio Píritu del estado Anzoátegui y dictada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, la correspondiente orden de investigación penal de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, se infringieron al antes mencionado sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en razón de que dicho ciudadano desde ese mismo momento ya debía tenerse como IMPUTADO, por lo que debía de contar con asistencia jurídica (defensor) a partir de ese momento…

… Es claro el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional en cuanto al momento que debe tenerse como imputado a alguna persona dentro del proceso, no dependiendo dicho momento del señalamiento que se haga en una denuncia o querella, de una persona, con mención de nombres, apellidos y número de cédula, como presunta autora de un hecho punible, siendo la orden de inicio, la forma procesal de iniciar la investigación por el Ministerio Público, lo que puede ser dictado bien en conformidad con el artículo 283 como del 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y autoría de los que se dicen autores o partícipes en el hecho, elementos éstos que pueden ser corroborados o desvirtuados en el curso de la investigación iniciada…

… Ciudadanos Magistrados de esa Honorable Corte de Apelaciones, ante esa serie de diligencias solicitadas, ante las múltiples comparecencias ante este Despacho del imputado F.C. y su defensor privado abogado L.G. a revisar, estudiar, analizar el expediente habían transcurrido desde su notificación como Imputado en fecha 26-07-06, (folio 184), hasta la oportunidad de presentarse acusación penal en su contra, un lapso de más Un Año y Cuatro meses, lapso que de manera voluntaria, espontánea, libre de apremio y coacción, se mantuvo hasta la oportunidad de presentarse acusación penal en su contra…

… cita que permite inferir la validez de las diligencias realizadas antes de la imputación, que por supuesto no debe ser retrasada de manera dolosa e injustificada como en la cita se indica, pero nunca ocurrida en el caso de marras, ya que obsérvese que distó mucho tiempo entre la notificación como imputado y la correspondiente declaración, de allí que sostenga esta representación que la realización de dichas diligencias antes de la imputación del acusado, no configuran violación alguna de derechos de éste para declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la investigación instaurada en contra del ciudadano F.C.M., por lo que no asiste la razón al Tribunal a-quo, que si bien anula dichas actuaciones en base al contenido del artículo 190, 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, posviolación de Derechos Constitucionales del imputado, sin embargo no indica cuales disposiciones legales fueron las infringidas por el Ministerio Público.

Y el segundo, por no tener carácter de una imputación formal, el acto celebrado el día 26 de julio de 2006, como tampoco lo tiene el acta con la declaración rendida por el imputado F.J.C.M. en la Fiscalía del Ministerio Público el 23 de octubre de 2007, ya que ni en una ni otra, se impuso al investigado “sobre los hechos y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación”…

… III

PETITORIO

Así las cosas, demostrado plenamente que la NULIDAD ABSOLUTA declarada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el asunto seguido por esta representación fiscal en contra del imputado F.J.C.M., no tienen fundamento fáctico ni asidero jurídico alguno, solicito en nombre del Ministerio Público, sea REVOCADA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, la decisión dictada el día 13 de Julio de 2009, a través del cual declaró la nulidad de todas las actuaciones realizadas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, reponiendo la causa al estado de una nueva investigación e imputación y se ordene a otro Tribunal de Control, la realización de una nueva audiencia preliminar a los fines de que se debata sobre la acusación penal propuesta en contra del imputado…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado L.G., actuando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano F.C.M., mediante escrito dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes:

L.G. HERNÁNDEZ… actuando con el carácter de abogado de confianza del Ciudadano F.C. MONGUA… encontrándome en dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para contestar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público contra la decisión que declaró la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.P. seguido a mi defendido F.C.M., lo hago en los términos que a continuación expongo:

CAPÍTULO I

DE LA ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DE FECHA 13 DE JULIO DE 2.005 DONDE SE LE ATRIBUYE LA CONDICIÓN DE INVESTIGADO A MI DEFENDIDO F.C.M. VIOLENTADO REITERADA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

… Señala la recurrente que el TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DE BARCELONA fundó la decisión que declaró la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO en dos aspectos que en su criterio son fundamentales, pero que finalmente son SUPUESTOS FALSOS, es decir, la recurrente parafrasea los términos de la decisión recurrida, para hacerlos acomodaticios al fundamento de su apelación sin que se ajusten al contenido real de la decisión del primera instancia.

… Al respecto cabe señalar lo siguiente: Consta al folio ciento uno (101) de la primera pieza del asunto penal que en fecha 13 de julio de 2.005, la FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI dictó orden de inicio de investigación, en ella el Ministerio Público señala, con suficiente claridad, que el proceso penal se le seguiría a mi defendido F.C.M., al decir “… donde aparece como investigado Alcalde del Municipio Píritu del estado Anzoátegui y como víctima EL Estado Venezolano” (negrillas y subrayado de la recurrente) infringiendo jurisprudencia que en tal sentido ha precisado la Sala de Casación Penal…

… Hace énfasis la recurrente, en que una imputación no puede provenir de una denunc8ia o querella donde se mencione a un particular, en el caso que nos ocupa se trata de que mi defendido F.C.M. fuera señalado como INVESTIGADO no por un particular, sino por una acto de la FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO.

… He visto con suma preocupación que en algunos despachos del Ministerio Público, los fiscales tienen la costumbre de interpretar la Ley a su real saber y entender, sin tomar en cuenta el criterio que dimana del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. En innumerables oportunidades individualizan a un ciudadano como INVESTIGADO, sin comprender cabalmente que ello genera derechos constitucionales y procesales que no pueden ser subsanados porque están referidos al DERECHO A LA DEFENSA. Confunden IMPUTACIÓN MATERIAL con IMPUTACIÓN FORMAL, niegan que la realidad de nuestro proceso y el sistema de protección que lo rodea obliga a que INDIVIDUALIZADO el INVESTIGADO debe tener acceso al proceso, permitírsele la lectura del expediente e inclusive ser asistido por abogado de confianza, negar esta realidad procesal es NEGAR la existencia de actos de investigación que constituyen una persecución penal.

… CAPÍTULO II

DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL QUE VIOLENTA REITERADA JURISPRUDENCIA

El segundo criterio señalado por la recurrente se encuentra referido al ACTO DE IMPUTACION FORMAL. Ciudadanos Jueces, si bien es cierto la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION fue la génesis de la violación de los derechos constitucionales y procesales de mi defendido F.C.M., no es menos cierto que el ACTO DE IMPUTACION FORMAL coronó una cadena sucesiva de violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso del imputado…

… CAPÍTULO III

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Con fundamento en lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto la Corte de Apelaciones requiere el estudio de todo el proceso penal declarado nulo solicito se remita copia certificada de la totalidad del asunto penal BP01-P-2007-5014 o en su defecto se remita copia de la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN que riela al folio ciento uno (101) del expediente, asó como el acta de juramentación de los abogados de confianza de fecha 7 de agosto de 2.006 que riela al folio 194 del expediente; y el acta de imputación formal de fecha 23 de octubre de 2.007.

Por último solicito se de el curso procesal correspondiente al presente escrito, y en la decisión que ha de haber se declare SIN LUGAR la pretensión de la recurrente y como consecuencia de ello quede firme la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.P. seguido al Ciudadano F.C.M., por las razones expuestas…

(Sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“...En este Estado el Juez Séptimo del Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, como punto previo pasa a decidir la solicitud de Nulidad Absoluta de las Actas, planteada por el Abogado de Confianza del ciudadano F.J.C.M., y lo hace en los siguientes Términos: Oídas las intervenciones de las partes, en las que primeramente el Ministerio Público presenta formal acusación contra el imputado F.J.C.M., por la comisión presunta del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto en el artículo 58 de la Ley contra la Corrupción, y luego la Defensa expuso sus alegatos, este Tribunal de Control, para decidir lo controvertido en esta audiencia preliminar, observa: En su escrito de fecha 10 de abril de 2009, que cursa del folio 40 al 52 de la Pieza 02 de esta causa, la Defensa planteó la nulidad absoluta del acto de imputación formal, pedimento que reiteró oralmente en este acto, lo cual debe resolverse por esta Instancia con prioridad a cualquier otra petición de las partes. En tal sentido, se hacen las siguientes consideraciones. El día 9 de julio de 2005 (folios 1, 2 y sus vueltos al 3, Pieza 01), el ciudadano J.R.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 10.525.117, debidamente asistido por la profesional del Derecho ROSSY DEL VALLE MATUTE GÓMEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 106.386, presentó por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial formal denuncia “contra el ciudadano Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui por la comisión del delito CONTRA LA CORRUPCIÓN POR EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE LICITACIÓN, artículo 58 de la Ley contra la Corrupción”. En el petitorio de dicha denuncia, agregó: “Por las razones expuestas es que procedo a denunciar de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, al Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, F.C., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 8.242.294, por la comisión del delito tipificado en el artículo 58 de la Ley contra la corrupción”. La Fiscalía Quinta del Ministerio Público dictó orden de inicio de la investigación el día 13 de julio de 2005 (folio 101, Pieza 01), en la que de manera inequívoca identifica al denunciado-investigado: “… deja constancia de que vistas las actuaciones referidas al Escrito de Denuncia, interpuesta por el Ciudadano J.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-10.525.117, Concejal del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio contemplado en la Ley contra la Corrupción, donde aparece como Investigado el Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, y como Víctima El Estado Venezolano; se ordena por medio del presente auto, de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL”. Pese a ello, fue un año después exactamente el 26 de julio de 2006 (folios 188 y 189, Pieza 01)-cuando la Fiscalía Quinta del Ministerio Público hace comparecer al ciudadano F.J.C. para que designe defensor y remite el acta correspondiente al Tribunal de Control. Conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se reconoce a una persona como imputada cuando existen actos de investigación, de la autoridad encargada de las pesquisas, que la señalan de manera inequívoca como tal. Así lo ha expresado la Sala Constitucional en su sentencia 1.636, del 17 de julio de 2002. Incluso, esa sentencia establece que la condición de imputado, en estos casos, se reconoce aun tácitamente. Ese señalamiento e individualización conlleva el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, pues la violación de tal derecho acarrea la nulidad absoluta de actuaciones y la reposición al estado de que se haga la correspondiente imputación formal. Así lo estableció la Sala Constitucional en su sentencia Nº 230, de fecha 10 de marzo de 2005. No hay ninguna duda de que desde el primer acto de investigación, se estableció que el investigado era el ciudadano F.J.C.M., pues no sólo lo expresa así el denunciante, mencionando incluso la cédula de identidad del denunciado, sino que expresamente lo admite la Fiscalía en el auto de inicio de la investigación, ya mencionado. A estas consideraciones, agrega este Tribunal que ni siquiera la actuación mencionada del 26 de julio de 2006 (folios 188-189, Pieza 01) tienen el carácter de una imputación formal, como tampoco lo tiene el acta con la declaración rendida por el imputado F.J.C.M. en la Fiscalía del Ministerio Público el 23 de octubre de 2007 (folios 270 s 274, Pieza 01). En ninguna de las referidas actuaciones de investigación se impuso al investigado “sobre los hechos y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación”, como lo exige la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, contenida en su sentencia Nº 128, del 12 de marzo de 2008. Tampoco cumplió el Ministerio Público en esas oportunidades con la doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, en su sentencia Nº 186, del 8 de abril de 2008, según la cual “no basta con imponer al investigado del hecho punible que se le atribuye, sino que se le deben exponer todas las circunstancias relacionadas con el delito”. En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, conforme a la sentencia N° 455, del 11 de agosto de 2008, es del criterio de que “no basta con citar a la persona e imponerla del hecho que se investiga” para que se estime que haya sido formalmente imputado. Es el mismo criterio que se expone y desarrolla en la sentencia N° 185, dictada por la Sala de Casación Penal el 7 de mayo de 2009, conforme al cual, “la finalidad del acto de imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación; del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sala Penal Sent. 186-8408-2008-A08-0046, Ponente: Dra. D.N.), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y de la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas”. Por lo expuesto, considera y decide este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, que al ciudadano F.J.C.M. le fueron violados sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues, habiendo sido denunciado de manera inequívoca y señalado de igual forma en la orden de inicio de la investigación, fue un año después de ese primer acto de investigación cuando se le informó sobre la investigación en su contra, oportunidad en la que tampoco se cumplió con lo establecido en nuestra jurisprudencia procesal penal como acto de imputación formal. En consecuencia, aplicando los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Con Lugar el pedimento hecho por la Defensa del ciudadano F.J.C.M., decretándose la Nulidad de la totalidad de las actuaciones de la investigación seguida en su contra; y se ordena reponer la presente causa, al estado de que, después de la orden de inicio de la investigación, del 13 de julio de 2005 (folio 101, Pieza 01), sea citado a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y se realice válidamente, conforme a los criterios aquí establecidos, el acto formal de imputación; y con apego las disposiciones establecidas en los Artículos 1, 12 y 125 ordinal 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas El Tribunal, en virtud del presente pronunciamiento, resuelve igualmente que no procede el examen y decisión de los demás puntos expuestos por las partes en la presente audiencia preliminar. Y ASI SE DECIDE. Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones a la Fiscalia 5º del Ministerio Publico en el lapso legal correspondiente. La presente decisión será publicada al primer día hábil siguiente al día de hoy. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las 03:00 de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman. Cúmplase…..”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

El 05 de noviembre de 2009, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. E.R.L., quien con el carácter de jueza ponente, suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2009, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la Fiscal Quinta del Ministerio Público de este Estado, impugnando la decisión proferida por el Juzgado Séptimo en fecha 13 de julio de 2009 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal con sede en esta ciudad; tal impugnación es ejercida a fin de refutar la mentada decisión, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el a quo declaró la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones de la investigación seguida en contra del ciudadano F.C.M., ordenando la reposición de la causa al estado de que después de la orden de inicio de la investigación sea citado el mentado ciudadano a los fines de realizar el acto formal de imputación.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional al respecto ha dicho que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sent. 1500 03-08-2006)

Por otra parte, tal y como lo dispone el artículo 191 de nuestro código adjetivo, serán consideradas nulidades absolutas, las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código lo establezca, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión impugnada, basó la nulidad de las actuaciones, en la presunta violación del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, toda vez, que señala el Juzgador de primera instancia, que al ciudadano F.C.M., un año después del primer acto de investigación fue cuando se le informó de la investigación en su contra.

El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al imputado entre otras cosas, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen así como a solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido.

Igualmente en el artículo 28 ibidem, le otorga la facultad de oponerse a la persecución penal a través de las excepciones.

De tal manera que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

No obstante lo anterior, se destaca que la acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio del mismo, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona, destruyendo así la presunción de inocencia de la cual está revestido dicho sujeto.

Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto del resultado de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio.

En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita, y sin violar los derechos y garantías Constitucionales del imputado.

El Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar, y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

Se destaca que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, (la acusación); el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a todo lo anterior, es importante destacar la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se estableció con carácter vinculante lo siguiente:

… En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso…

(Sic)

De allí que aceptar la postura reduccionista sostenida por el defensor de confianza en su escrito de contestación al presente recurso de apelación, al establecer que debió ser informado su representado de los hechos por los cuales es investigado mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público, (en el acto de imputación) implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías Constitucionales y legales del imputado.

De las puntualizaciones antes descritas, se observa que, el Tribunal de Primera Instancia al decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones de la investigación que hoy nos ocupa, violó en criterio de esta Alzada, la ley adjetiva penal en lo que al acto de imputación se refiere así como los criterios jurisprudenciales de nuestra M.I. establecidos en cuanto a este punto; pues no era lo más ajustado a derecho anular las actuaciones de la investigación del caso de marras, las cuales cumplen a cabalidad con las normas de nuestro texto adjetivo penal y más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el acto formal de imputación no debe hacerse necesariamente en la sede física del Ministerio Público.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones debe recalcar que al ciudadano F.C.M. en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho.

Por los argumentos antes expuestos, este Órgano Colegiado determinado como ha sido que no hubo en el presente caso violación a derecho o garantía ninguna, considera menester exhortar al ciudadano F.C.M., a los fines que se ponga a derecho ante la autoridad que le requiere (Tribunal de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui) a resolver jurídicamente su situación procesal y una vez cumplida con tal exigencia designe a sus defensores y ejerza su derecho Constitucional a defenderse.

Por lo que en nuestro criterio no está configurada la supuesta violación de garantías y derechos Constitucionales del imputado, para decretar la nulidad de las actuaciones, por tanto la decisión apelada debe ser revocada ordenándose la celebración de nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que pronunció el fallo apelado, a los fines de debatir la acusación penal interpuesta en contra del encartado de marras.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada considera que tal incumplimiento, por parte de la Juez de Primera instancia ocasiona indefectiblemente la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de julio de 200, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose incólume la Acusación presentada el 30 de noviembre de 2009, por la Fiscal 5° del Ministerio Público.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que la razón asiste a la recurrente, al haberse evidenciado por parte de la recurrida violación al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.R.G., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Se ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de julio de 2009, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de las actuaciones en la investigación del caso sub examine, en la causa seguida al ciudadano F.C.M.. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de celebrar nueva audiencia preliminar y pronunciarse sobre la acusación penal interpuesta en contra del ciudadano antes mencionado Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrado Justicia y por Autoridad de la Ley declara, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.R.G., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de julio de 2009, en la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el asunto signado con el Nº BP01-P-2007-005014, seguida al ciudadano F.C.M., por los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de celebrar nueva audiencia preliminar y pronunciarse sobre la acusación penal interpuesta en contra del ciudadano antes mencionado.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (T)

Dra. L.V.C.I.

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE (T)

Dra. L.R.M.D.. E.R.L.

LA SECRETARIA

Abg. NOHEXIS GARCÍA.-