Decisión nº 6672-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 23 de Enero de 2008

Los Teques, 23 de Enero de 2007

197° y 149°

CAUSA Nº 6672-07.

IMPUTADO: G.M.A. JOSÉ.

MOTIVO: APELACION DE PRIVATIVA.

JUEZ PONENTE: Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: SIN SUN LEON RAMIREZ y M.G., Defensores Privados del ciudadano: G.M.A. JOSÉ, contra la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual, entre otras cosas: acordó mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano G.M.A. JOSÉ, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, acoge la precalificación Fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal.-

En fecha 19 de Diciembre de 2007, se le dio entrada a la causa asignándole el Nº 6672-07, quedando designada como ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

1. - Cursa en los folios 03 y 04 de la compulsa, Acta Policial, de fecha 22 de Octubre de 2007, suscrita por el funcionario DETECTIVE PUERTA J.R., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 04, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

2. - Cursa en los folios 09 y 10 de la compulsa, Orden de Visita Domiciliaria, de fecha 22 de Octubre de 2007 suscrita por los Funcionarios: DETECTIVE PUERTA RAMON, Titular de la Cédula de Identidad N° 8.217.808, AGENTES: PERRY GELVIS, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.548.859, B.G., Titular de la Cédula de Identidad N° 12.392.985 y CASANOVA LUIS, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.335.081, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

3. - Cursa en el folio 16 de la compulsa, Orden de Inicio de la Investigación, de fecha 18 de Octubre de 2007, emitida por el Fiscal Sexto del Ministerio Público con sede en Higuerote.

4. - Cursa en el folio 17 de la compulsa, Orden de Allanamiento, de fecha 18 de Octubre de 2007, emitido por el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

5. - Cursa en los folios 20 y 21 de la compulsa, Acta de Entrevista, de fecha 22 de Octubre de 2007, realizada al ciudadano: APONTE LEON M.J., por el funcionario DETECTIVE PUERTA J.R., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 03, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

6. - Cursa en los folios 22 y 23 de la compulsa, Acta de Entrevista, de fecha 22 de Octubre de 2007, realizada al ciudadano: U.L.J.D., por el funcionario DETECTIVE PUERTA J.R., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 03, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

7. - Cursa en los folios 24 y 25 de la compulsa, Acta de Entrevista, de fecha 22 de Octubre de 2007, realizada a la ciudadana: P.D.G.R.E., por el funcionario AGENTE CASANOVA LUIS, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 04, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

8. - Cursa en los folios 26 y 27 de la compulsa, Acta de Entrevista, de fecha 22 de Octubre de 2007, realizada al ciudadano: L.L.R., por el funcionario AGENTE CASANOVA L.A., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 04, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

9. - Cursa en el folio 28 de la compulsa, Orden de Inicio de la Investigación, de fecha 22 de Octubre de 2007, emitida por la Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

10. - Cursa en los folios 31 y 32 de la compulsa, Denuncia, de fecha 09 de Octubre de 2007, interpuesta por la ciudadana: SANZ Y.J., suscrita por el funcionario AGENTE GELVIZ CHARAMA PERRY MARGEL, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 03, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

11. - Cursa en los folios 33 y 34 de la compulsa, Acta de Entrevista, de fecha 09 de Octubre de 2007, realizada al ciudadano: C.T.A., por el funcionario AGENTE CASANOVA L.A., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 03, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

12. - Cursa en el folio 35 de la compulsa, Acta Policial, de fecha 09 de Octubre de 2007, suscrita por el funcionario SUB INSPECTOR SALAS U.R.J., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 04, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

13. - Cursa en el folio 40, de la compulsa, Acta Policial de Aprehensión, de fecha 22 de Octubre de 2007, suscrita por el funcionario AGENTE DAUTTAN BLASCO T.D.V., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

14. - Cursa en el folio 41 de la compulsa, Orden de Aprehensión, para el ciudadano: G.M.A. JOSÉ, de fecha 11 de Octubre de 2007, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.

    DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

    En fecha 23 de Octubre de 2007 (folios 73 al 77 de la Compulsa), se llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual, se realizó el siguiente pronunciamiento:

    …ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa en cuanto que se declare la NULIDAD de las actuaciones, por considerar que las mismas fueron practicadas dentro del orden de legalidad por funcionarios adscritos a la Policía del Estado como órgano auxiliar del Ministerio Público y ratifica la Aprehensión de ciudadano G.M.A. JOSE, por encontrarse llenos los extremos previstos en el Artículo 44 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e (sic) virtud de que la misma se origina de una Orden de Aprehensión dictada por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal.

    SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERA: Vista la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público en cuanto a que el presente proceso se siga por las reglas del procedimiento ordinario, este Tribunal observando que existen varias diligencias por practicar las cuales no solo pudiesen inculpar sino exculpar a la persona que se encuentra imputada en esta sala de audiencia, acuerda que el presente proceso se siga a través de las reglas del procedimiento ordinario hasta que la Fiscalía del Ministerio Público emita su correspondiente acto conclusivo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Vista la solicitud de medida privativa de libertad realizada por la Fiscalía, escuchado lo alegado por la defensa y revisadas las presentes actuaciones observa este Tribunal que nos encontramos en presencia de la posible comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita y que merece pena privativa de libertad, así mismo existen fundados elementos de convicción que hace presumir la participación del ciudadano presentado en esta sala de audiencia en la comisión de ese hecho punible, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse se puede presumir un peligro de fuga y obstaculización todo con lo cual se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: G.M.A. JOSE. QUINTO: En virtud del anterior pronunciamiento se ordena como lugar de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL EL RODEO II...

    DE LA ACCION RECURSIVA

    En fecha 30 de Octubre de 2007 (folios 82 al 87 de la compulsa), los Profesionales del Derecho SIN SUN LEON RAMIREZ y M.G. GOSICHA FERNANDEZ, Defensores Privados del ciudadano: ALFRENIS J.G.M., procedieron a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 23 de Octubre de 2007, y lo hace en los siguientes términos:

    …MOTIVO DE ESTA APELACIÓN

    Entre los derechos constitucionales, principios universales y por ende de aceptación general, desarrollados por nuestra legislación adjetiva penal, principios que regulan la aplicación del derecho punitivo, están:

    Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    Artículo 44…

    Artículo 49…

    Código Orgánico Procesal Penal

    ART. 8°…

    ART. 12°…

    En efecto, se inició un proceso, al presentar a un ciudadano ante un Tribunal de Control, con fundamento en una cuestionable denuncia, de una ciudadana que abandona los canales regulares, pues, supuestamente, habiendo acudido al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC), el día del hecho, luego sospechosamente recurre a una policía local, en fecha 09 de octubre de 2007. denuncia esta persona un hecho indicando que personas en una moto, al salir de Banesco, la habían interceptado, y con un arma conminado a entregar lo que había sacado del banco tenia, luego corrió hacia la Alcaldía y le dijo a la policía que la habían robado.

    Los funcionarios de la Policía del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, hacen constar en la denuncia, su conocimiento de la participación hecha por la ciudadana al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y notifican al Fiscal del ministerio Publico, fiscal 6° de Higuerote.

    ¿Pero donde esta el auto de apertura de investigación?, no existe, se investigo sin control del ministerio Público y por ende el procedimiento se centro en incriminar al denunciado y no corroborar el hecho y as circunstancias que rodearon y rodean al mismo.

    Ahora cuando la defensa solicite diligencias procesales en descargo de la imputación hecha a su defendido, estas diligencias, por ser impulsadas por la defensa, no se les dará el valor y la credibilidad que ellas tienen y tendrían si los elementos de convicción adquiridos los hubiese recabado el cuerpo investigativo, como era su deber.

    Mediaron tres (3) días, para que esta persona recurriera a la policía del Estado Miranda, tiempo suficiente para fraguar una componenda , que es lo que esta defensa concluye, pues el mismo día 09, la policía le ofrece un supuesto álbum de RESEÑA FOTOGRÁFICA DE CIUDADANOS DETENIDOS Y DE MOTORIZADOS, donde aparece, misteriosamente la reseña fotográfica de ALFRENIS J.G.M., que no es tal pues aportan al expediente la fotocopia ampliada de su cédula con una trascripción de datos, y un supuesto número 270-07. Esta prueba es ilegal, nula, se violenta el debido proceso, el numeral 1 del artículo 49 de la carta Magna.

    ¿Qué denuncio esta persona en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas?, ¿ Se compararon las denuncias formuladas en ambos cuerpos?

    ¿Se comprobó, si tal retiro, en Banesco existió?

    Esta defensa si acudió a Banesco, Río Chico y en efecto la ciudadana había retirado un dinero, pero si se hubiera interrogado al cajero J.M. se hubiese sabido que la persona denunciante, antes de acudir a la alcaldía como dice, regreso al banco, y le dijo al cajero que la habían despojado de su cartera dos motorizados y pidió anular otros cheques que supuestamente le habían robado. El cajero no menciona que le hayan mencionado un robo a mano armada.

    Se declaro a la supuesta victima y a su concubino, mas no al investigado para que desvirtuara los señalamientos hechos por el denunciante, violándose así el derecho a que este, el investigado se defendiese, conociese que s le investigaba, conocer los hechos, aportar elementos en su descargo.

    No se investigo si era cierto que se había llamado a ese número y corroborar tal alegato del concubino de la denunciante. Pues en el circuito judicial el día de la presentación del imputado dijo en conversación con los abogados de la defensa, que el teléfono era respondido por un tal Atamaica.

    Luego, allanan la casa del investigado y lo que consiguen, lo mas importante una moto, y una placa de moto lo usan en su contra, siendo que como una moto la había denunciado el mismo ALFRENIS J.G.M. como robada, aparecía como solicitada, conclusión policial: El investigado tenia una placa de moto solicitada… siendo de el esa moto y esa placa. La moto es retenida, se la llevan.

    ¿Donde esta la parcialidad?, ¿Dónde se violenta la presunción de inocencia?: en el hecho de no pedirle la denuncia, en el hecho de no averiguar quien denunciaba la moto como robada, donde y su propietario, en el hecho de no pedirle la denuncia al investigado. En el hecho de llevarse una moto y no pedir las facturas de la misma…… (sic) en el hecho de reseñar por la prensa que habían allanado un lugar donde descuartizaban motos, encontrando además un pasamontañas y un proyectil calibre 38. (ver fotocopias anexas)

    Ese taller, no existe, es la casa del denunciado, la placa es de la moto robada la imputado, una placa no es incautada es propiedad del investigado.

    El hecho de existir, si es que existe, un registro de ciudadanos decentes, trabajadores, sin prontuario, utilizado por la policía para enseñarlos a supuestas victimas es muy grave, violenta la presunción de inocencia de todos los ciudadanos, distinto si la persona ha sido condenada por un delito y es aun delicado el uso de tales expedientes en el caso de reseñas a investigados, en un país en donde se presume la culpabilidad y no la inocencia, el registrar a un ciudadano en un álbum para mostrarlo a victimas de hechos punibles, nos coloca a todos los demás ciudadanos, distinto si la persona ha sido condenada por un delito y es aun delicado el uso de tales expedientes en el caso de reseñas a investigados, en un país en donde se presume la culpabilidad y no la inocencia, el registrar a un ciudadano en álbum para mostrarlo a victimas de hechos punibles, nos coloca a todos los demás ciudadanos en situación de delincuentes. Sin haber cometido delito, estamos reseñados… todos somos delincuentes para la policía….. (sic) independientemente de lo que pueda decidirse en este caso, lo sucedido debe tomarse como una denuncia. ¿Cuantos de nosotros, aparecemos en tales archivos de fotos, sin haber pisado una dependencia policial?, ¿Cuántas personas pudiesen ser implicadas en un hecho punible por erróneamente ser señaladas por alguien en una foto?. La existencia de tal registro violenta el artículo 60 y el segundo aparte del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tal situación debe ser investigada en virtud de que lo preceptuado en ese mismo artículo 55 del Documento Fundamental Constitucional.

    Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este recurso, se ha privado de libertad a un ciudadano, trabajador, padre de familia, sin prontuario policial, en un procedimiento llevado a cabo sin apertura de investigación de parte del Ministerio Público, procedimiento llevado en secrecidad (sic), a espaldas del investigado, no se le informo de la investigación, no se le permitió alegar en su defensa, se utilizo una reseña secreta, desconocida por el investigado y por nos atrevemos a decir, por el mismo Ministerio Público, un reconocimiento sin control judicial, que aunque se de por valido lo vicia la ausencia de tal control y su ilegal clandestinidad,

    PETITORIO

    Primero:

    Esta defensa, tiene conocimiento, sin determinar la actuación, capacidad, idoneidad y probidad de la ciudadana Juez de Control que dicto la decisión que por este recurso se impugna, de que esta funcionaria ha fungido como secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, única alzada en este Estado, hecho este que a su juicio, compromete la imparcialidad de la Corte de Apelaciones, constituyendo causal de recusación e inhibición, a tenor de lo establecido en el artículo 86 numerales 4 y 8 del Código orgánico Procesal Penal. Estima esta defensa, que asume el carácter de parte interesada en la confirmatoria de la desición, (sic) el Juez de Control a quien se le recurre su sentencia o auto ante un superior, entiéndase Corte de Apelaciones. Es además un hecho notorio, indudable la generación y existencia de vínculos de amistad entre compañeros de labor, en razón de una antigua relación laboral, como es el caso actual. Esta defensa con todo respecto solicita a esa digna Corte, al análisis de conocer el presente recurso.

    Segundo:

    En razón de los argumentos de hecho y de derecho arriba expuestos, pedimos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este recurso, se sirva admitirlo y sustanciarlo conforme a derecho y en definitiva revoque, por violentar Garantías procesales de rango constitucional viciando de nulidad absoluta todo lo actuado y causando gravamen irreparable al imputado, la decisión dictada en la Audiencia de presentación de fecha 23 de octubre de 2007, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, Guarenas, y ordenar la libertad plena de mi defendido, restaurándole su derecho a contestar en libertad sin restricciones, la grave imputación surgida del denunciante con la indebida, parcial y oscura actuación funcionarios de la Policía del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda…

    ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

    Los recurrentes en su escrito de Apelación manifestaron que el Tribunal A-quo violó el derecho constitucional al debido proceso, en particular las garantías del derecho a ser informado de la investigación seguida en contra del ciudadano G.M.A. JOSE, del derecho a la defensa y la presunción de inocencia consagrados en la ley, por lo que en consecuencia solicita se revoque la decisión dictada por l Tribunal Segundo de Control de la Extensión Barlovento, de fecha 23/10/2007.

    Al respecto observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada que el Allanamiento practicado por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, ciertamente se produjo amparado en una Orden Judicial emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y se siguieron las condiciones estipuladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual seguidamente se transcribe:

    Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

    La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…

    Siendo que en el caso que hoy ocupa nuestra atención se requirió la solicitud de una orden de allanamiento del Juzgado Tercero de Control de la Extensión Barlovento, y tal practica se realizó en presencia de los ciudadanos APONTE LEON M.J. y U.L.J.D., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.772.239 y 4.776.800, respectivamente.

    Señalan las actas procesales que en el allanamiento practicado se incautaron varios objetos de interés criminalístico entre los cuales destacan: Una moto marca Yamaha modelo 115 especial, color negro y amarillo y un cartucho sin percutir de un revólver calibre 38. Al verificar la placa de la moto en el sistema S. I. I. P. O. L., se pudo constatar que la misma se encontraba solicitada por la Sub-Delegación Estadal Higuerote del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según expediente número G981870 de fecha 28-07-2005, por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, sin embargo, no es menos cierto que dentro de los objetos incautados también se evidencia una factura original expedida por “Motos Laco” (copia de ella cursa en el folio 06 de la compulsa), mediante la cual se deja constancia de la compra de la referida moto

    realizada en fecha 08/06/2004 por el ciudadano G.M.A. JOSE.

    En fecha 11 de octubre de 2007, la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, AUTORIZO la APREHENSION del ciudadano G.M.A. JOSE, en virtud de que la fiscalía lo señala como presunto autor del delito de ROBO A MANO ARMADA cometido en perjuicio de la ciudadana SANZ Y.J..

    Cursa en los folios 31 y 32 de la compulsa, Denuncia de fecha 09 de Octubre de 2007, interpuesta por la ciudadana: SANZ Y.J., suscrita por el funcionario Agente GELVIZ CHARAMA PERRY MARGEL, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Brigada Número 03, Región Barlovento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual la misma refiere lo siguiente:

    … El día sábado 06 del mes y año yo salí del Banco Banesco de Río Chico, eran como las once y media de la mañana, había retirado la cantidad de un millón ochocientos mil (1.800.000) bolívares y tenía además cuatrocientos mil (400.000) que eran para comprar unas cosas, me pare en toda la esquina de la plaza Bolívar a llamar a mi esposo por teléfono, luego me paré en el kiosquito que está al lado de la concha acústica, frente al estadio de béisbol de Río Chico a comprar un perro caliente, luego camine un poquito y se paró una moto con dos tipos, uno s bajo con un arma y pego contra la pared de la escuela R.A.G. me dijo que le diera la cartera y que no lo viera, que si no me iba a dar un tiro, me quitó la cartera y me dijo que le diera todo lo que tenía, me dijo que me subiera la blusa y me revisó el brasier por la parte de abajo y los bolsillos, luego se montó en la moto y se paró mas abajo y me dijo que me quedara parada porque si no me iba a dar un tiro, pero yo Salí corriendo hacia donde está la Alcaldía y llame a un policía y le dije que esos tipos me habían robado, pero los tipos se fueron… NOVENA: ¿Diga usted, está dispuesta a que el despacho le muestre la reseña fotográfica de ciudadanos detenidos y motorizados? CONTESTO: Si.- DECIMA: ¿Diga usted reconoce a alguna de estas personas (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA QUE SE LE PONE DE VISTA Y MANIFIESTO A LA CIUDADANA DENUNCIANTE EL ALBUM DE RESEÑA FOTOGRAFICA DE CIUDADANOS DETENIDOS Y MOTORIZADOS) como las que el día de los hechos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojan de su cartera y teléfono? CONTESTO.- Si, este es lo reconocería donde vaya, señalando de manera vehemente la reseña fotográfica correspondiente al ciudadano G.M.A. JOSÉ, Titular de la cédula de identidad V- 14.547.664…

    Observa esta Alzada que la denuncia interpuesta por la víctima en la presente causa fue realizada en fecha 09/10/2007, ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y allí se le pone de vista y manifiesto el álbum de reseñas fotográficas entres las cuales la víctima reconoció al ciudadano G.M.A. JOSE, lo cual a todas luces es violatorio del debido proceso y del legítimo derecho a la defensa que le asiste a todo ciudadano, puesto que el hoy imputado para ese momento aún no había sido impuesto de sus derechos por el delito que se investiga calificado como ROBO AGRAVADO, más aún cuando de autos se evidencia que es el día 11 de octubre de 2007 cuando la Juez Segunda de Control ordena o autoriza la correspondiente aprehensión al ciudadano G.M.A. JOSE, y el mismo es aprehendido en fecha 22 de octubre de 2007, fecha ésta en la cual se le impone de sus derechos como imputado y se hace de su conocimiento que se sigue una investigación en su contra.

    Señalan los artículos 124, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

    Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

    Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

    1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…

    3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…

    Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

    Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

    De los artículos precedentemente citados se constata que nuestro sistema procesal penal establece que debe realizarse el acto de imputación formal, cosa que no se efectuó en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, lo cual a nuestro criterio es violatorio de los estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    No pueden perderse de vista los principios fundamentales que rigen el sistema procesal penal venezolano, como lo son: el principio del derecho a la defensa y el principio de la presunción de inocencia, ambos en el presente caso han sido vulnerados, por cuanto al no haber sido imputado formalmente el ciudadano G.M.A. JOSE de los hechos que se investigaban en su contra, no podía tener acceso a las actuaciones ni mucho menos podía ejercer su legítimo derecho a defenderse.

    Al respecto al Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal ha señalado:

    … En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano D.A.V., nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

    (SALA DE CASACION PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, 23/05/2006. MAGISTRADO PONENTE: E.R. APONTE APONTE)

    …Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…

    .(Subrayado nuestro). (SENTENCIA Nº 124 DEL 4 DE ABRIL DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO DOCTOR E.R. APONTE APONTE).

    El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

    (SALA DE CASACION PENAL SENTENCIA N° 568, 18 DE DICIEMBRE DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO E.R. APONTE APONTE)

    …Ahora bien, realizada la revisión del expediente y el recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento evidencia la Sala graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa del ciudadano R.J.S.S., en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora.

    En efecto, tal como se constata del acta de entrevista suscrita por el funcionario Sub-Inspector L.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación de Carúpano, de fecha 05 de junio de 2005, el ciudadano R.J.S.S. fue detenido, por órdenes del Ministerio Público, por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de incautación de la droga, después de servir como colaborador junto a los ciudadanos L.R.L. e I.C., es decir, que su detención no se produce en el sitio del hallazgo de la droga o cerca de éste, tal como define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión por flagrancia…

    De lo expuesto se evidencia que al ciudadano R.J.S.S., se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio…

    Constatada la violación al debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 20 de septiembre de 2005 contra el ciudadano R.J.S.S., así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, ordena la reposición del proceso al estado de que el Ministerio Público celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capitulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal…

    (Subrayado nuestro). (SALA DE CASACION PENAL, SENTENCIA N° 570, PONENCIA DEL MAGISTRADO HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, 18/12/2006.)

    Los anteriores criterios jurisprudenciales de nuestra Sala de Casación Penal encuadran perfectamente en el caso que hoy ocupa nuestra atención, dado que existen graves irregularidades dentro del presente proceso que vulneraron el derecho a la defensa del ciudadano ALFRENIS J.G.M., como el hecho de no haber realizado el acto de imputación formal ante el órgano del Ministerio Público competente.

    Así mismo, la Sala Constitucional en ese sentido, ha establecido:

    … No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

    A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

    . (SENTENCIA Nº 1636 DEL 17 DE JULIO DE 2002, PONENCIA DEL MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO).

    De lo anterior se desprende que puede existir el caso de una imputación tácita, esto es, la existencia de hechos que den pie a conocer que se está realizando una investigación contra un individuo, cosa que en el presente caso no ocurrió, por cuanto el allanamiento practicado en la residencia del ciudadano G.M.A. JOSE, fue posterior a su aprehensión, en virtud de lo cual se constata la violación de disposiciones constitucionales y legales en la causa, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle al prenombrado ciudadano el supuesto delito de ROBO AGRAVADO no se llevó a cabo antes de solicitar al Tribunal de Control correspondiente la orden de aprehensión.

    La realización del acto de imputación formal previo a que se mostrara la fotografía del ciudadano A.J.G.M., a la ciudadana SANZ Y.J., e inclusive previo a solicitar del Tribunal de Control respectivo la orden de aprehensión, habría permitido al investigado el acceso al ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener su defensa, la cual se encuentra consagrada constitucionalmente como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

    Como colorario de lo anterior, se constata que la denuncia anteriormente transcrita es el único elemento de convicción en el que se funda la solicitud fiscal de orden de aprehensión, e igualmente la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, hace referencia a nueve (9) elementos de convicción, en su auto fundado de fecha 25/10/2007 (folios 129 y 130 de la compulsa), entre los cuales señala;

    • El acta policial de aprehensión

    • El acta policial de la visita domiciliaria efectuada

    • Actas de entrevistas realizadas a los testigos presenciales del allanamiento

    • Denuncia de fecha 09/10/2007, interpuesta por la ciudadana SANZ Y.J., en su carácter de víctima

    • Acta de entrevista realizada al CIUDADANO C.T.A., cónyuge de la víctima y,

    • Acta policial donde se deja constancia que se pone de vista y manifiesto a la victima el álbum de reseñas fotográficas de ciudadanos detenidos y motorizados, en donde señala la reseña fotográfica del ciudadano G.M.A..

    Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

    ARTICULO 250: “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   En este orden de ideas, cabe destacarse que en el caso en estudio nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, el cual amerita una pena que en su limite máximo excede de diez años, lo que en principio encuadraría en el precepto legal estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga, no obstante, al no existir el requisito establecido en el numeral 2 de la norma anteriormente trascrita, como lo son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, mal podríamos fundamentar el mantenimiento de la medida de coerción personal impuesta con

   fundamento en el artículo 250 referido, máxime cuando no existen pruebas que establezcan una relación fáctica entre el imputado y el hecho delictual cometido.

   Así las cosas, constata esta Alzada que existe un único elemento de convicción que hace presumir la participación o autoría del ciudadano G.M.A., en la comisión del ROBO AGRAVADO objeto de la presente causa, constituido por el reconocimiento que hace la víctima SANZ Y.J. a la reseña fotográfica del hoy imputado, y el segundo requisito exigido por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra del mencionado individuo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consiste en la existencia de “fundados elementos de convicción”, lo cual supone que sea mas de un elemento de convicción, siendo que en el presente caso solo hay uno.

   Por su parte, los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal prevén lo que a continuación sigue:

   Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   (Subrayado nuestro).

   Del texto de los preceptos legales transcritos se constata que todos aquellos actos cumplidos en inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otras leyes, son susceptibles de ser anulados, igualmente se considerarán nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado.

   A la luz de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Alzada concluir que deben anularse todos los actos realizados en inobservancia al principio del legítimo derecho a la defensa y el debido proceso y estimando que los elementos cursantes en autos no son suficientes para mantener en contra del ciudadano G.M.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2007, por la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, y reponer la causa al estado de que se inicie nuevamente la investigación, previa realización del acto de imputación fiscal. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: