Decisión nº OP01-R-2011-000147 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 23 de Noviembre de 2011

La decisión recurrida fue publicada en fecha 18 de octubre del 2011.

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de diez (5) (sic) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 172 ejusdem, referente a los días hábiles.

MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO

“…Con fundamento en el numeral 4 y 5 (sic) del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada carece de exacta adecuación del hecho atribuido al justiciable con el tipo penal de Violencia Sexual en grado de Tentativa tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal; por el contrario la acción del agente se encuentra, de manera perfecta , en el tipo penal de actos lacivos (sic), establecido en el artículo 45 ejusdem. Por consiguiente, el fallo judicial afecta el derecho al debido proceso establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitucional y el derecho a la Tutela Judicial efectiva (Sic), consagrado en el artículo 26 ejusdem.

Al respecto analizaremos los tipos penales de violencia sexual en grado de tentativa establecido en los artículo 43 de la Ley de la Ley (Sic) Orgánica sobre el derecho de las Mujer a una V.L.d.V. en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y el de acto lascivos establecido en el artículo 45 de la Ley de Genero.

El artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que reza:

Quien mediante el empleo de violencia o amenaza constriña a una mujer acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objeto de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años

De acuerdo a la norma parcialmente transcrita, entendemos por violencia sexual aquel contacto sexual no deseado que se realiza, con violencia o amenaza, en contra de una mujer, mediante penetración manual o con algún objeto de forma oral, genital u anal; asimismo con penetración genital a través del propio acto sexual (coito).

Referente al proceso penal en contra de mi representado, se desprende de los elementos que lo incriminar, que el acto sexual no consentido en contra de la víctima esta referido a la penetración genital mediante el coito o copula sexual.

Ahora bien, dicho actos sexual a través del coito es en grado de tentación, lo que quiere decir que el agente con el objeto de cometer el delito, a comenzado su ejecución por medios apropiados y no realizo lo necesario para la consumación, por causa independientes a su voluntad (art. 80 Código Penal ).

Como en el caso en contra del justiciable, se trata de violencia sexual a través de coito se hace oportuno señalar que el imputado nunca pudo comenzar su perpetración por medios adecuados, puesto que no pudo quitar la ropa para iniciar la consumación. En contrario, si el sujeto activo hubiese podido quitar la ropa, entiéndase descubrir la vagina o el ano, para su consumacinn (sic) pero causas independientes a aquel no lo logra, como sería una real resistencia de la victima, si se estaría, inequivocadamente, dentro del tipo penal de violencia sexual en grado de tentativa. Lo anterior queda ratificado por la conducta subsiguiente del imputado al no poder desvestir a la victima, se masturba sobre el ropaje que cubría la humanidad de esta, en otras palabras, jamás tuvo el enjuiciado los medios idóneos para consumar el acto sexual.

De esta manera el imputado no comete el delito establecido en el artículo 43 de la Ley de genero, sino que obliga a la víctima a un contacto sexual, evidentemente no deseado, entendido como acto lasivo (sic) descrito en el artículo 45 ibidem (masturbarse encima de la ropa puesta sobre la humanidad de la víctima). Tal tipo penal encaja de manera perfecta con el acto del agente).

Siguiendo al hilo lo expuesto, el delito de actos lasivos (sic) prevé una pena de 2 a 6 años de prisión, entendiéndose no de los delitos más graves. En este sentido de acuerdo a la pena a imponer, por el hecho de tener residencia en la I.d.C.d.E.N.E., no poseer bienes de fortuna para salir de esta Región, se entiende que el imputado no entra dentro de los parámetros de peligro de fuga. Respecto al peligro de obstaculización el enjuiciado no tendrá contacto con la víctima y se mantendrá alejado, desapareciendo cualquier temor de que se influencia el juzgamiento.

Siendo así, se requiere se otorgue una medida cautelar sustitutiva de Libertad conforme al articulo 256 de la Ley Adjetiva Penal.

Como solución se requiere que se precalifique los hechos imputados al procesado como acto lacivos y se otorgue una medida menos gravosa que la detención.

“…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra del fallo recurrido y en consecuencia se Califique los hechos atribuidos al Justiciable como actos lasivo (sic) tipificado en el artículo 45 de la Ley de Género. …

CONTESTACIÓN FISCAL

La Ciudadana Jueza Segundo de Control Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, en su carácter de Fiscala Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio diez (10) que corre a los autos.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, expuso en su decisión:

…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado GRISMEL J.R.L., ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial N° CR7.D76.1RA.CIA.SIP; 222, realizada por los funcionarios adscrito al SIPSENE del Municipio Villalba, de fecha 16/10/2011, Acta de Denuncia, de la Ciudadana GERAISI A.S., realizada por los funcionarios adscrito al SIPSENE del Municipio Villalba, de fecha 16/10/2011, Acta de Entrevista a la Ciudadana I.D.V.S.P., realizada por los funcionarios adscrito al SIPSENE del Municipio Villalba, de fecha 16/10/2011, Acta de los Derechos de los Imputados, Oficio N° CR7.D76.1RA.CIA.SIP: 1129, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines que realice EXAMEN MEDICO GINECO-ANAL, a la Ciudadana GERAISI A.S., Oficio N° CR7.D76.1RA.CIA.SIP: 1230, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines que realice EXAMEN MEDICO FORENSE, a la Ciudadana GERAISI A.S., Oficio N° CR7.D76.1RA.CIA.SIP: 1233, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines que realice ENTREVISTA PSICOLOGICA, a la Ciudadana GERAISI A.S., Oficio N° CR7.D76.1RA.CIA.SIP: 1234, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines que realice EXPERTICIA DE BARRIDO, a un Short de color negro y una franelilla de color negro, Oficio N° 9700-103-1119, emitido por el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalistica, remitiendo Registro Policial del Ciudadano GRISMEL J.R.L.. Tercero: Considera esta Juzgador que se encuentran llenos los extremos del numeral 3°, siendo criterio reiterado, que no basta con la simple declaración del imputado en la presente audiencia, para acreditar lo los hechos, solo con el dicho del mismo y desvirtuar, así los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, tampoco puede argumentar la defensa privada, elementos futuros los cuales le corresponde solicitar por ante el Ministerio Publico a los fines de esclarecer los hechos, en la referida etapa de investigación, en todo caso el delito precalificado por la Representación Fiscal rene (sic) los requisitos contenidos en los numerales 1° y 3° del articulo 250, así como del articulo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer, no pudiendo materializarse un arresto domiciliario, tomando en cuenta que la precalificación del delito por el Ministerio Publico, se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenida en el articulo 252 ejusdem, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, este Juzgador a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión la Comisaría de Punta de Piedra de la Policía del estado, así como la medida de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 6° de la ley especial, consistente a la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas,, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa. Cuarto: Este Tribunal Ordena una Evaluación Integral al Ciudadano GRISMEL J.R.L., el cual deberá comparecer el día DIECINUEVE (19) DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011), A LAS NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00 a.m), a los fines de tomar la cita respectiva, asimismo se Ordena Una Evaluación Integral de la Ciudadana GERAISI A.S., la cual deberá comparecer el día VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011), A LAS NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00 a.m), a los fines de tomar la cita respectiva. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación respectiva y los oficios correspondientes. De Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia...

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.P.M.M., en su carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001817, seguido en contra del imputado GRISMEL J.R.L., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Así pues, tenemos que efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla.

Así pues de la lectura de la recurrida, se evidencia que la Jueza de Control Nº 02 de Audiencias y Medidas de este Circuito, al momento de decretar la Medida Judicial Privativa de libertad, ponderó cada uno de los elementos aportados por la Vindicta Pública, considerando lo ajustado a derecho, en aras de garantizar las resultas del proceso penal, ya que los Jueces estamos llamados a garantizar no sólo los derechos de las víctimas sino de los imputados.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese M.T. de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el articulo 80 y 82 Código Penal; circunstancia que, la conllevó a negar la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente: “…Tercero: Considera esta Juzgador que se encuentran llenos los extremos del numeral 3°, siendo criterio reiterado, que no basta con la simple declaración del imputado en la presente audiencia, para acreditar lo los hechos, solo con el dicho del mismo y desvirtuar, así los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, tampoco puede argumentar la defensa privada, elementos futuros los cuales le corresponde solicitar por ante el Ministerio Publico a los fines de esclarecer los hechos, en la referida etapa de investigación, en todo caso el delito precalificado por la Representación Fiscal rene los requisitos contenidos en los numerales 1° y 3° del articulo 250, así como del articulo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer, no pudiendo materializarse un arresto domiciliario, tomando en cuenta que la precalificación del delito por el Ministerio Publico, se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenida en el articulo 252 ejusdem, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, este Juzgador a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión la Comisaría de Punta de Piedra de la Policía del estado, así como la medida de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 6° de la ley especial, consistente a la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas,, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa…”

En el mismo orden de ideas, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

Es de observar igualmente, que el Legislador Venezolano, establece que la libertad es la regla y su restricción es le excepción sin embargo permite al administrador de justicia restringir tal derecho cuando en el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente:

… Artículo 44. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in, fraganti. En este caso será llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista E.L.P.S., es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

De igual manera, es menester para esta Corte de Apelaciones señalar, que si bien en nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan elementos en su contra que comprometen su participación en la comisión de un delito.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, … constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

Ahora bien, con respecto a lo señalado por la Defensa en su escrito recursivo, al referir entre otras cosas que “…Con fundamento en el numeral 4 y 5 (sic) del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada carece de exacta adecuación del hecho atribuido al justiciable con el tipo penal de Violencia Sexual en grado de Tentativa tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal; por el contrario la acción del agente se encuentra, de manera perfecta , en el tipo penal de actos lacivos (sic), establecido en el artículo 45 ejusdem. Por consiguiente, el fallo judicial afecta el derecho al debido proceso establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitucional y el derecho a la Tutela Judicial efectiva (Sic), consagrado en el artículo 26 ejusdem…” “…Como solución se requiere que se precalifique los hechos imputados al procesado como acto lacivos (sic) y se otorgue una medida menos gravosa que la detención…” “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra del fallo recurrido y en consecuencia se Califique los hechos atribuidos al Justiciable como actos lasivo (sic) tipificado en el artículo 45 de la Ley de Género. …

Es de señalar, que más allá de que apenas el presente proceso está de cara a la fase de presentación de imputado, ésta etapa es el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, estando la precalificación jurídica del delito, dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, no hay lugar a alegar la insuficiencia del dicho de la víctima para inculpar al investigado, pues está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal estima, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de Octubre del año 2011, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho J.P.M.M., en su carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001817, seguido en contra del imputado GRISMEL J.R.L., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de Octubre del año 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado GRISMEL J.R.L., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.-

ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.U.S.

JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA

R.J.G.

JUEZ INTEGRANTE DE SALA

Y.C.M.

JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

ASUNTO: OP01-R-2011-000147