Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de Lara (Extensión Barquisimeto), de 30 de Agosto de 2004

El presente asunto se inició en fecha 10/07/02, por solicitud del Alcalde del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, abogado H.F.F. conforme a lo establecido en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de las declaraciones del Ciudadano S.B. en un medio de Comunicación Local en el que imputaba públicamente al Alcalde H.F.F., presuntas irregularidades en la contratación que por adjudicación directa hiciera el Alcalde con la empresa HEWELETT-PACKARD y SOPSIS CA hechos violatorios del orden jurídico, realizadas las averiguaciones de rigor conforme lo establece el ordenamiento jurídico vigente a dicha solicitud de investigación penal, acompaño:

1. Decreto No. 17-B-2001, publicado en la Gaceta Municipal No. 1585-A

2. Eje Programático “TRANSFORMACIÓN INSTITUCIONAL DE LA ALCALDÍA”

3. INFORME DE LA OFICINA DE INFORMATCA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE IRIBARREN

4. CONTRATO CELEBRADO EL 06/09/01 EL CUAL TIENE POR OBJETO LA AUTOMATIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL MUNICIPIO CON LA EMPRESA HEWELETT-PACKARD

5. DECRETO DE ADJUDICACIÓN DIRECTA No. 25-A-2001 (GM No 1616-A Extraordinaria de fecha 28-06-2001

6. Ordenanza de Procedimientos para la celebración de Contratos de Construcción de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicio publico

7. Reporte de actividades emitida por la Oficina Central de Estadística e Información dirección de Registro Nacional de Contratista en fecha 23-07-2001

8. Registro Nacional de Contratistas, según certificación expedida de fecha 23-01-01 Y valida hasta 30-003-02

9. CONTRATO CELEBRADO EL 05-02-02 CON LA EMPRESA SOPSIS, CA

10. DECRETO 03-2002 PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL No 1665-A DEL 02-01-02 MEDIANTE EL CUAL SE CREA EL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT)

11. DECRETO No. 10-2002

12. REGISTRO DE SOPSIS EN LA CONTROLORIA MUNICIPAL (RMC)

13. CARTA EMITIDA POR HEWLETT PACKAD DE VENEZUELA CA QUE DECLARA A SOPSIS CA COMO CANAL ASOCIADO DE SERVICIO

14. NOTICIA DE PRESNA PUBLICADA EN EL DIARIO EL IMPULSO DE FECHA 03-07-02.

Escrito presentado por el Ciudadano R.S.B.I. de fecha 15-07-2002, en el cual expone entre otras cosas:

APARTIR DE LA EXPOSICIÓN ANTERIOR, EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER PARA CON BARQUISIMETO Y SUS HABITANTES CONVALIDEMOS PLENAMENTE LAS ACCIONES ORIENTADAS A MODERNIZAR EL MUNICIPIO MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE LAS MEJORES PARCTICAS TECNOLÓGICAS A NIVEL MUNDIAL PARA INCREMENTAR LA CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LA RAMA EJECUTIVA AL PROBLEMA CIUDADANO, SIEMPRE Y CUANDO EL PREOCESO DE CONTRATACION Y COMPRA DE LOS EQUIPOS Y SISTEMA REQUERIDOS PARA TAL FIN, SE REALICE EN EL MARCO DE LA LEY Y CON LA TRANSPARARENCIA QUE NO ADMITA DUDA ALGUNA SOBRE LA HONESTIDAD Y PULCRITUD DE LAS NEGOCIACIONES

, en el escrito se narran lo que el considera los hechos y posteriormente solicita un conjunto de actuaciones enumeradas del 1 al 6.

Declaración de R.S.B.I., inserta al folio 151, quien expone entre otras cosas y solicita:

...quisiera considerar como elementos probatorios adicionales al caso, el informe de la licenciada BELIA CADENAS y Licenciada YAMILET DE RODRÍGUEZ, el cual fue presentado por la Concejal OLY MENDOZA, ante la Fiscalía Superior en fecha 15 07 2002, en dicho informe emanado del seno de la Contraloría Municipal de iribarren se objetan de manera contundente todos los argumentos esbozados por el Alcalde para asignar de marea directa el contrato de automatización de la rema ejecutiva del Municipio...

Declaración de OLY M.M.F., inserta al folio 155 quien expone entre otras cosas y solicita:

... ya que según este informe el contrato es leonino para el Municipio Iribarren, también solicito que sea solicitado a la Oficina de Informática, el Informe global en la cual se evidencia la desnaturalización y poca idoneidad de los recursos tecnológicos e informativos, ya que de dicho informe se desprende que la rama ejecutiva le urgía la implementación de un sistema integral de informática, todo esto, según decreto No. 25-A-2001, también sugiere que el contrato esta firmado de manera global, no hay especificaron del cual es el valor de cada equipo, cual es el valor de SAP. Cual es el valor de la instalación y mantenimiento

Declaración de I.M.L.H., inserta al folio 161 quien expone entre otras cosas y solicita:

En tanto y cuanto se me dio la responsabilidad de atender todo a lo atinente a la implementación de informática de la recaudación de impuestos, en consecuencia puedo considerar que este acto contempla los procedimientos establecidos en el marco legal de la ordenanza rectora de la materia, de tal modo que en primer lugar se contemplo un informe técnico elaborado y suscrito por la Dirección de Informática, mediante el cual se determino la obsolescencia de los equipos en funcionamiento dentro de la Alcaldía y al mismo tiempo la multiplicidad de lenguajes informáticos existentes en cada una de las dependencias, direcciones, unidades y jefaturas que conforman el organigrama vigente del alcaldía. “

En mi criterio no solamente cumple con el literal A del precitado articulo, sino que también, pudiera subsumirse en el literal B del articulo in comento de la ordenanza ejusdem, pudiera abundar sobre el proyecto de sistematización de la recaudación de impuestos, que conforman el marco legal del Municipio Iribarren para poder hacer efectivo el cobre de los impuestos... por cuanto se había resuelto de mutuo acuerdo el contrato con la empresa SERVICIOS MULTIPLES, SERMUCA el cual se suscribió el 02 08 2000, con fecha de vencimiento del 31 de diciembre del mismo año... lo que quiere decir es que para el primero de enero de 2002, la Alcaldía del Municipio Iribarren tenia que contar con un programa de recaudación que para la fecha era inexistente y con unos equipos que nos permitieran soportar mas de quinientas transacciones diarias como termino promedio. Es sano aclarar que la Alcaldía no poseía sistemas ni soportes técnicos por cuanto era la Empresa SERMUCA la que poseía el programa y los equipos precisamente ese era el objeto del contrato

Así mismo es prudente que la autoridad competente analice la ley de Licitaciones vigente, en su articulo 88, en donde se establecen una serie de presupuestos para la adjudicación directa de contrato por parte de funcionarios públicos competentes, pues allí podrán constatar fundamentos jurídicos suficientes que concuerdan con las leyes locales que en todo momento se observaron en la ejecución de la transacción. En referencia a la denuncia realizada por el Ingeniero Borgel con respecto a la verificación del Contrato en dólares, el articulo 115 de la Ley del Banco central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial No. 37.296, preceptúa “... ” si a esto le sumamos que se estaban adquiriendo programas y equipos de informática cuya valoración es en dólares y siendo la costumbre mercantil que este ramo ningún comerciante realiza sus transacciones sin considera el costo de lo vendido en moneda extranjera (dólares) ...”

Declaración de TROCONIS FERENANDEZ MARILAN CRISTINA, inserta al folio 180 expone entre otras cosas y solicita

...es importante señala que la decisión de adjudicación directamente a la empresa HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA se tomo por la emergencia que teníamos ya que los procesos de licitarios son lentos y después la implementación del sistema no nos iba a permitir comenzar a recaudar en la fecha previstas... la Alcaldía no contaba con los recursos financieros que exigía la Empresa a la firma un contrato, que por lo general es el Cincuenta por ciento del monto, adelantado y la Empresa HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA, nos entregó todos los equipos en julio del año dos mil uno y comenzó a cobrar en mayo del dos mil dos, casi diez meses después de haber entregado los equipos, por otra parte, presentaron una constancia emitida por el Registro Nacional de Contratista, por la oficina central de Información, de ser proveedores exclusivos de redes virtuales de data y voz, lo que nos permitió hacer la adjudicación directa, de conformidad con el articulo 88 numeral 3 de la Ley de Licitaciones

a la pregunta SEXTA “Diga Usted, tiene conocimiento, porque el motivo la contratación de este sistema, el pago del mismo se hizo en dólares? CONTESTO “ Primero que la empresa HEWLETT PACKARD D es una empresa trasnacional, que cotiza sus equipos en dólares y si nosotros hubiera tenido que cancelar en Bolívares, tendríamos que haber recorrido a los bancos a solicitar financiamientos para la cancelación del contrato, ya como dije anteriormente la alcaldía no contaba con esos recursos financiero para tal adquisición y los interés bancarios hubiese salidos más costosos que los que estamos pagando actualmente por el diferencial cambiario... además el primer pago que se le hizo a la empresa HEWLETT PACKARD se hizo durante el mes mayo del presente año y la empresa no nos cobro interés de mora”, a la pregunta SÉPTIMA: Diga Usted, se hizo algún tipo de estudio previo, para licitar o consultar con otras empresas del ramo, antes de efectuar el contrato con la empresa en cuestión y sin tiene conocimiento, por que motivo se opto por esta empresa HEWLETT PACKARD? CONTESTO Si hubo una revisión de varios proyectos, de los cuales dos empresas solamente nos ofrecían servicios completos de lo que estábamos requiriendo, como lo es el cableado, los equipos y la integración a través de una red, pero ninguna empresa nos ofrecía las facilidades de contar con los equipos de inmediato y un largo financiamiento como nos lo ofrecía la empresa HEWLETT PACKARD...”

Declaración de M.Q.M.E., inserta al folio 191

expone entre otras cosas y solicita:

“a la pregunta SEGUNDA Diga usted tenia conocimiento, obre el motivo por el cual a esta empresa contratada se le iba a pagar en dólares y no en moneda nacional? COPNTESTO “ Como es una empresa trasnacional que cotiza en dólares, se hizo el contrato con esa moneda, pero por otra parte todo los equipos de computación son importados y siempre las empresas de computación auque coticen en bolívares, estas cotizaciones están sujeta al cambio del dólar, a la pregunta QUINTA “ Diga Usted, se realizó algún tipo de licitación, antes de efectuarse el contrato con la empresa en mención, en caso positivo, que se tomo en cuenta para darle el visto bueno a la referida compañía de computación? CONTESTO “ Se hizo una adjudicación directa, en vista de la situación critica en el área de informática y la exclusividad de la empresa en redes de voz y data, además de ofrecer un largo financiamiento y la entrega de los equipos de inmediato ...”

Declaración de A.A.O., inserta al folio 195 expone entre otras cosas y solicita:

A la pregunta TERCERA “Diga Usted en relación a dicho contrato, se podrá catalogarse como LEONINO para v la Alcaldía de Iribarren y sus habitantes? CONTESTO “NO”

Declaración de C.T.D.V., inserta al folio 354

expone entre otras cosas y solicita:

...solicita a la compañía HEWLETT PACKARD de VENEZUELA si era posible financiar un nuevo proyecto relacionado con la recaudación es decir hacer el trabajo que estaba haciendo SERMUCA y prescindir de la misma, esta compañía decido no financiar el otro proyecto, delegando la posibilidad de financiar proyecto a través de su canal certificado en este como la compañía que represento SOPIS, CA, posteriormente indiscutiblemente la compañía HEWLETT PACKARD de VENEZUELA financia todos los equipos de computación de SAP DE VENEZUELA financia la licencia de esa compañía, igualmente la gente de la empresa MAXIMUM CONSULTING AND SERFVICE CA financia a SOPSIS CA , la parte consultora, de esta manera la compañía SOPSIS CA financia todo el proyecto de recaudación a la alcaldía...

Declaración de DI G.M.M., inserta al folio 357

expone entre otras cosas y solicita:

En el mes de mayo del 2001 , en mi condición de presidente de la empresa MAXIMUM CONSULTING AND SERVICE CA, asociada a la Certificada consultora de la empresa SAP ANDINA Y DEL CARIBE comercializadora del SPFTWARE MY SAP.COM fui contratado por la empresa SOPSIS CA, para el desarrollo del proyecto de automatización de la área administrativa de la alcaldía de Iribarren...El precio del proyecto fue de 899.429 dólares americanos, que se empezaron a cobrar luego de sesenta días posteriores a la puesta en funcionamiento del sistema a través del 4.62 por ciento del monto bruto recaudado por impuesto y otros conceptos tributarios mensualmente hasta cancelar el monto total del contrato.

A la pregunta OTRA “Diga usted quien firmo el contrato de automatización de la Alcaldía de Iribarren? CONTESTO El primer contrato el cual incluye la automatización del área administrativa fue firmado directamente y financiado íntegramente por la empresa HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA, el segundo contrato el cual incluye el área de automatización del área de recaudación tributaria fue firmado directamente y financiado por la empresa SOPSIS CA porque la HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA había agotado sus limites de crédito con la alcaldía de Iribarren”.

A la pregunta OTRA Desea agregar al mas a la presente entrevista CONTESTO “ deseo agregar que luego de la implementación de ambos proyectos la alcaldía aumentó en mas de un 25 por ciento el monto bruto de la recaudación del año 2002, con respecto al 2001, y mejoro el control sobre los procesos y la calidad y oportunidad de la información para toma de decisiones...”

INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE, inserta al folio 359

Del informe se concluye que el pago realizado se efectuó en moneda de curso lega, DICHOS PAGOS FUERON REALIZADOS EN MONEDAS VENEZOLANA. COMO RESULTADO DEL TIPO DE CAMBIO VIGENTE A LA FECHA RESPECTIVA DEL DÓLAR AMERICANO f. 393

Llegado el presente asunto a la Fiscalía del Ministerio Público, ese despacho en fecha 18.08.04, solicitó el Sobreseimiento de la causa al Juzgado de Control.

SEGUNDO: El Ministerio Público fundamentó su solicitud de Sobreseimiento por considerar que en el presente caso no se llegó a establecer la realización del hecho punible denunciado y por ende la participación del ciudadano en algún hecho de tal naturaleza, por lo que resulta necesario para esa Representación Fiscal concluir que el hecho por el cual se inició el presente asunto, no se realizó y en consecuencia es menester solicitar el sobreseimiento de la causa.

Motivo por el cual quien decide deja sentado que el sistema del ejercicio de la acción penal es un sistema sumí- absolutos, por lo que respecta a los delitos de acción pública, ya que la titularidad y el ejercicio de la acción penal en dichos delitos pertenecen al Estado a través del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 285 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 11, 24 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque se permite a la víctima ejercer la acción penal mediante la querella correspondiente, razón por lo cual el Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar el sobreseimiento de la causa, tal como lo hizo en el presente caso.

Así pues, se observa que en el caso de marras nos encontramos en presencia de una investigación iniciada y aperturada por un hecho que nunca se realizó, ya que como manifiesta la vindicta pública, no se ha podido comprobar su existencia.

Para decidir este Tribunal considera, que de las actuaciones que conforman el presente Asunto, se desprende que el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, abogado H.F.F. actuaba dentro de un marco legal que le permitía contratar directamente un servicio, por haber declarado la Emergencia que se suscitaba como consecuencia que el Municipio había rescindido el Contrato de recaudación de Impuestos Municipales con SERMUCA, C.A, y que para la fecha 02 08 2000, con fecha de vencimiento del 31 de diciembre del mismo año... y que el Municipio tenia equipos obsoletos para administración que impedían la realización de un verdadero trabajo integrado, “de tal modo que en primer lugar se contemplo un informe técnico elaborado y suscrito por la Dirección de Informática, mediante el cual se determino la obsolescencia de los equipos en funcionamiento dentro de la Alcaldía y al mismo tiempo la multiplicidad de lenguajes informáticos existentes en cada una de las dependencias, direcciones, unidades y jefaturas que conforman el organigrama vigente de la alcaldía. “.

Con el Decreto No. 17-B-2001 de fecha 09 de abril de 2001, articulo 1 se contempla “Se declara el estado de diagnostico a todos los organismos dependientes del Poder Ejecutivo M8unicipal del Municipio Iribarren con el objeto de evaluar y establecer las prioridades tecnológicas y científicas que permitan adecuar la prestación de los servicios públicos municipales”; con el Decreto No. 25-A de fecha 28 de junio de 2001, (G.E No. 1616-A ) articulo 1 “Por las razones antes expuestas se acuerda adjudicar directamente a la Empresa HEWLETT PACKARD de VENEZUELA sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Estado Miranda de fecha 18 de octubre de 1.991, bajo el No. 7, Tomo 33-A Sgdo, conforme al literal c) del articulo 25 de la Ordenanza de Reforma de Procedimientos para la celebración de contratación de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios públicos de carácter comercial o consultivo vigente, el Contrasto Administrativo a que hubiere lugar destinado a la automatización de la Rema Ejecutiva del Municipio Iribarren del Estado Lara” y el articulo preceptúa “ EL ALCALDE REALIZARA LAS GESTIONES LEGALES PARA LA CEKLEBRACION DEL REFERIDO CONTRATO”.

De la ordenanza de La Ordenanza de Reforma de Procedimientos para la celebración de contratación de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios públicos de carácter comercial o consultivo vigente, en su articulo 25 establece “Se procederá a la adjudicación directa, independiente del monto de la contratación, siempre y cuando el Alcalde o la máxima autoridad del Entidad Local contraten mediante decreto o acto motivado, según el caso, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguiente supuestos:

c) Según la información suministrada por la unidad, los bienes a adquirir los vende o procede un solo proveedor o fabricante o cuando las condiciones técnica de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia

Como se observa existe un marco legal, que le permite al Alcalde contratar directamente determinadas obras y servicios, sin que se estipule el monto, una vez declarada la emergencia por el municipio s en las reras de administración y recaudación de impuestos, el Municipio actuó ajustado a derecho, y como la empresa HEWLETT PACKARD de VENEZUELA tiene la exclusividad de Data y Voz, así de ja sentado “la Empresa HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA, nos entregó todos los equipos en julio del año dos mil uno y comenzó a cobrar en mayo del dos mil dos, casi diez meses después de haber entregado los equipos, por otra parte, presentaron una constancia emitida por el Registro Nacional de Contratista, por la oficina central de Información, de ser proveedores exclusivos de redes virtuales de data y Voz, lo que nos permitió hacer la adjudicación directa”, lo que se encutra ajustado derecho como se estipula en la norma precitada.

De igual manera, el articulo 88, ordinal 3 del Reglamente de la Ley de Licitaciones, que prevé “Se puede proceder por adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:

3) Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes o servicios a contratar los produce, vende o presta un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia”

En cuanto a la trasparencia de lo contratado, se desprende de los recaudos que desde el punto de vista financiero, el Municipio obtuvo ventajas apreciables, como son financiamiento a largo plazo por la Empresa HEWLETT PACKARD de VENEZUELA y la empresa a SOPSIS CA , “Primero que la empresa HEWLETT PACKARD D es una empresa trasnacional, que cotiza sus equipos en dólares y si nosotros hubiera tenido que cancelar en Bolívares, tendríamos que haber recorrido a los bancos a solicitar financiamientos para la cancelación del contrato, ya como dije anteriormente la alcaldía no contaba con esos recursos financiero para tal adquisición y los interés bancarios hubieses salidos mas costosos que los que estamos pagando actualmente por el diferencial cambiario... además el primer pago que se le hizo a la empresa HEWLETT PACKARD se hizo durante el mes mayo del presente año y la empresa no nos cobro interés de mora”

Con relación al pago que se estimaba en dólares, el Municipio lo cancelo en Bolívares, como se deja expuesto en la Experticia “Del informe se concluye que el pago realizado se efectuó en moneda de curso legal, DICHOS PAGOS FUERON REALIZADOS EN MONEDAS VENEZOLANA. COMO RESULTADO DEL TIPO DE CAMBIO VIGENTE A LA FECHA RESPECTIVA DEL DÓLAR AMERICANO” f. 393

de la Ordenanza de Reforma de Procedimientos para la celebración de contratación de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios públicos de carácter comercial o consultivo vigente, el Contrasto Administrativo a que hubiere lugar destinado a la automatización de la Rema Ejecutiva del Municipio Iribarren del Estado Lara” y el articulo preceptúa “ EL ALCALDE REALIZARA LAS GESTIONES LEGALES PARA LA CELEBRACION DEL REFERIDO CONTRATO”.

Ahora bien, con los recaudos anexados por el Alcalde, como son los INFORME DE LA OFICINA DE LA OFICINA DE INFORMATIOCA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE IRRIBARRE, CONTRATO CELEBRADO EL 06/09/01 EL CUAL TIENE POR OBJETO LA AUTOMATIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL JMUNICIPIO CON LA EMPRESA HEWELETT-PACKARD, DECRETO DE ADJUDICACIÓN DIRECTA No. 25-A-2001 (GM No 1616-A Extraordinaria de fecha 28-06-2001, Ordenanza de procedimientos para la celebración de contratos de construcción de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicio publico, Reporte de actividades emitida por la oficina central de estadística e información dirección.

Analizadas los elementos de convicción aportados por las partes y sustanciado por la Fiscalía, este juzgador considera que la actuación del Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, abogado H.F.F. se encuentra en marcada dentro de los requisitos legales, en consecuencia, lo ajustado a derecho es admitir la Solicitud de Sobreseimiento, por no existir una conducta punitiva sancionada por el ordenamiento jurídico penal venezolano, que fue requerida la investigación penal por el mismo Alcalde de Iribarren, y no esta demostrado la existencia de un hecho punible, es decir, el hecho no se realizó.

Razón por la cual, esta Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa. Y así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas éste Juzgado de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano H.F.F., Venezolano, mayor de edad, Alcalde, titular de la Cédula de Identidad N° 7.031.234, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y notifíquese a las partes. Cúmplase.

EL JUEZ DE CONTROL N° 9

(Suplente)

La Secretaria

Abog. César Girón Fadel