Decisión nº OP01-R-2008-000145 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Enero de 2010

En fecha cinco (05) de junio de 2009, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto penal N° OP01-R-2008-000145, constante de diecinueve (19) folios útiles, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado C.L.M.G., fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha catorce (14) de octubre del año 2008.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 30 de las respectivas actuaciones.

En fecha siete (07) de julio del año 2009, mediante auto ordena la remisión de Copia Certificada del asunto N° OP01-P-2008-001343, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha trece (13) de julio del año 2009, se recibe oficio N° 3C-1887-09, proveniente del Tribunal Tercero de Control, donde indica que dicho asunto se encuentra actualmente en el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal

En fecha veintidós (22) de julio del año 2009, se dictó auto de mero trámite, acordando solicitar el pretendido asunto principal ante el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal

En fecha cinco (05) de agosto del año 2009, se dictó auto de mera sustanciación, indicando que en fecha cuatro (04) de agosto de este año, en horas de secretaría, se recibió el asunto penal N° OP01-P-2008-001343, tal como fue requerido por esta Superioridad.

En fecha seis (06) de agosto del año 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fecha siete (07) de agosto del año 2009, se dictó auto de mero trámite indicándose que se había admitido el recurso con el N° OP01-R.2009-000023, siendo lo correcto la acción recursiva con el N° OP01-R-2008-000145 y se acordó remitir al Juzgado de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial, el asunto penal OP01-P-2008-001343, para la corrección de la foliatura.

En fecha tres (03) de noviembre del presente año, se dictó auto mediante el cual se deja constancia, que horas de secretaría del día dos (02) de noviembre de 2009, se recibe el asunto penal N° OP01-P-2008-001343 y se ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por esta Alzada.

En fecha nueve (09) de noviembre de 2009, la abogada P.M. deC., se posesiona como Jueza Superior Suplente de este Despacho Judicial, por la Jueza Titular C.B.G. y en fecha 23 del mismo mes y año, presenta acta de Inhibición, la cual se le da el trámite correspondiente.

En fecha once (11) de enero de 2010, este Tribunal Colegiado, dicta el siguiente auto:

…Revisada como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el N° OP01-R-2008-000145, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado C.L.M.G., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-001343, seguido en contra de los acusados C.A.M.O. y H.C.L., por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO y UTILIZACIÓN DE N.P.D., previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 eiusdem, 415, 277 y 286 ibidem y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de octubre del año dos mil ocho (2008), y por cuanto se evidencia que ha cesado la causal de inhibición planteada por la Jueza Temporal de esta Alzada, P.M.M. deC., en virtud de la reincorporación de la Jueza Titular de este Tribunal Colegiado C.B.G., luego de haber cumplido el reposo médico otorgado por el servicios médico adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es por lo que se ordena mantener el presente asunto en esta Corte de Apelaciones manteniendo su distribución anterior…

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2008-000145, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Observa la Sala que, la Defensa Técnica parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, en fecha 14 de octubre del año 2008.

Solicita el recurrente: Que se tramite el presente recurso conforme a derecho, se admita y se declare con lugar. Que se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por ante otro Tribunal de Control, y se tome en consideración el escrito que conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal. Que se mantenga a su defendido, con la Medida de Arresto Domiciliario, en su residencia previsto en el artículo 256 numeral 1 del Texto Procesal Penal, en aras de proteger su Derecho a la Salud y a la Vida.

RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

La decisión del A Quo, dictada en fecha 14 de octubre de 2008, entre otras cosas, estableció:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: COMO PUNTO PREVIO: Visto los alegatos expuesto por parte de la defensa Pública del imputado H.C.L., Dr. C.L.M. , en cuanto al escrito que riela en los folios del 161 al 164 del presente asunto, en cuanto a la excepción opuesta de conformidad con el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , esta juzgadora considera que es un lapso preclusivo y no es la primera vez que se fija el acto de Audiencia preliminar por lo que se declara extemporánea, mas sin embargo se pueden oponer en la fase del juicio oral , en consecuencia se declara sin lugar la excepción opuesta en fecha 11 de julio de 2008, ya que no era la primera convocatoria a la audiencia preliminar. PRIMERO: De conformidad con el establecido en el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal admite la acusación hecha por el Ministerio Público, formulada en contra de los ciudadanos imputados C.A.M.O. y H.C.L., por cuanto la misma cumple los requisitos de forma y fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , AGAVILLAMIENTO Y UTILIZACION DE N.P.D. , previstos y sancionados en los artículos 458 del Código penal, en relación con los artículos 80 y 82 Ejusdem, 415, 277 y 286 Ibidem y articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: De conformidad con lo pautado en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias, para dar por probado los hechos imputados por el Ministerio Publico, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo CAPITULO son Declaración del ciudadano Adellmo N.O., declaración del ciudadano R.J.F., declaración del ciudadano P.D.L.A. , declaración del ciudadano David salvador Caldera Tremont, declaración de los funcionarios Inspector Vicent Giordano, adscrito al Instituto Autónomo de policía, declaración del funcionario Douglas soto y Yohan meneses, adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Mariño, declaración de los funcionarios L.R. y Agente francys López, declaración del medico Forense Dr. O. santiago , declaración del funcionario N.J.Z., Inspección técnicas números 291, 292 y reconocimiento Legal números 187-04-08, 188-04-08 realizadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Mariño, reconocimiento legal Nº 091, realizada por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Experticia Nº 208-08 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, reconocimiento Medico legal Nº 670, suscrito por el Dr., O.S. .-. TERCERO: De conformidad con el artículo 330 numeral 5° de la Ley Adjetiva Penal y vista la solicitud de la defensa del imputado H.C. , así como el escrito del fecha 01 de agosto de 2008, y a los fines de no vulnerar el derecho a la salud del ciudadano , aun cuando esta juzgadora oficio a la Medicatura Forense consta al folio 66 del presente asunto , aun no teniendo las resultas de los mismos , se otorga a favor del ciudadano H.C.L. una Medida Cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 1°. Consistente en Arresto Domiciliario, la cual deberá cumplir con vigilancia policial destinando para dicha libertad a la Comisaría de Porlamar , en cuanto al ciudadano imputado C.A.M.O., mantiene la Medida Privativa de Libertad en virtud que no han variado las circunstancias y el mismo se mantendrá recluido en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Como quiera que este Tribunal habiendo ofrecido las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la especial contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo escuchado por parte de la defensa que quiere el pase a Juicio oral y público este Tribunal de Control ordena el pase de las actuaciones al Tribunal de juicio correspondiente debiendo remitirse las presentes actuaciones hasta la sede de la Oficina del Alguacilazgo, a los fines de su distribución por ante la sede de dichos Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo de cinco (5) días contados a partir de la presente fecha, concurran ante el Juez de Juicio. Se instruye a la Ciudadana Secretaria de conformidad con el artículo 331 de la Ley Adjetiva Penal, para que remita las actuaciones al tribunal de juicio competente. De conformidad con el articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido.,…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto esta Sala, observa:

La finalidad fundamental de la disposición técnica establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

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Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

De lo anterior, esta Instancia Superior, debe efectuar un estudio sobre el pedimento de la parte recurrente.

La Sala, revisó el Acta de Audiencia Preliminar donde fue resuelto el planteamiento objeto del presente recurso de apelación, inserta a los folios al 207 al 212 de la segunda pieza, en la cual sobre el particular, se lee como PUNTO PREVIO:

…Visto los alegatos expuesto por parte de la defensa Pública del imputado H.C.L., Dr. C.L.M. , en cuanto al escrito que riela en los folios del 161 al 164 del presente asunto, en cuanto a la excepción opuesta de conformidad con el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , esta juzgadora considera que es un lapso preclusivo y no es la primera vez que se fija el acto de Audiencia preliminar por lo que se declara extemporánea, mas sin embargo se pueden oponer en la fase del juicio oral , en consecuencia se declara sin lugar la excepción opuesta en fecha 11 de julio de 2008, ya que no era la primera convocatoria a la audiencia preliminar…

Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“ARTICULO 447: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones...2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.(Negrilla y subrayado de la Sala).

De lo que se advierte, que si bien es cierto es procedente ejercer el recurso de apelación, en contra de las decisiones que resuelvan una excepción, la norma consagra una particularidad, y es cuando se trate de declaratorias Sin Lugar en el marco de la celebración de la audiencia preliminar. De la recurrida se desprende que la Jueza de Instancia antes de los pronunciamientos dictó como primer punto, declarando extemporánea la excepción presentada por el defensor del ciudadano H.C.L., ya que la misma no fue presentada dentro del lapso establecido en la Ley, cuya declaratoria no se relaciona con el fondo del asunto, y siendo que en nuestro proceso penal tales excepciones pueden ser opuestas en la fase de juicio, ya que en dicha fase, las partes ejercen nuevamente su carga o derecho de desvirtuar alegatos de la contraparte, es por lo que nuestro legislador patrio estableció la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 447 de nuestra norma adjetiva penal, ya que estas pueden ser opuestas nuevamente en juicio.

A pesar de que la Jueza no se pronunció sobre el fondo del escrito de excepciones, nuestro ordenamiento jurídico penal brinda seguridad jurídica a las partes ya que si una excepción es declarada sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, la misma puede ser opuesta en la fase de juicio, tal como se desprende de la causal establecida en el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El apelante entre unas de las causales objetivas de apelación alegó la contenida en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a las decisiones o autos que causen gravamen irreparable, y en atención al razonamiento antes expuesto se desprende del presente caso, que no se le causa ningún gravamen irreparable, ya que el recurrente puede oponer sus excepciones como se ha indicado, en la fase de juicio oral y público.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal:

… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:… 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…

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Por su parte la Sala Constitucional en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, estableció cuáles son los pronunciamientos dictados en Audiencia Preliminar que pueden ser impugnados mediante el recurso de apelación por causar gravamen irreparable y cuáles no pueden serlo, en los términos siguientes:

… la Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia (…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem (…)

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…

(Resaltado de la Sala).

De lo expuesto precedentemente se evidencia que, la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Apelante interpuso acción recursiva por el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicito se ordene la realización de nueva Audiencia Preliminar. Por ante otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal.

En tal sentido, la decisión del Tribunal A Quo, no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha Excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado Código Adjetivo Penal, criterio reiterado por el citado artículo 447 numeral 2 eiusdem.

Otro punto fundamental que aclarar, es lo relativo a las facultades y cargas de las partes de conformidad con establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada asienta aún más lo decidido en distintas decisiones que ratifican lo fallado por el M.T. de la República

En sana lógica debe entenderse que el legislador lo que estableció es que el lapso para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal es UNO SOLO y no es permisible de ninguna manera pretender consignarlo cuando las partes lo consideren pertinente.

Por tales razones, se debe tener claro, que el proceso acusatorio está regido fundamentalmente por el principio de la preclusión, que supone la división del proceso en etapas, de manera tal que cada una de ellas implica el cierre de la anterior. De allí que E.C. definiera la preclusión como “…la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal…..”

También, el insigne maestro H.D.E. explica que por el mencionado principio se entiende “la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor…” (Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Duodécima Edición. Colombia, 1987, p. 49).

El catedrático argentino A.B. al referirse al principio de preclusión, que denomina “de progresividad” en el proceso penal, expresa que tal principio indica que “...es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio…” (Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228).

El jurista colombiano J.R.F.R. al tratar el tema de las pruebas y sus principios refiere el de preclusión indicando “significa que cuando no se usan las oportunidades procesales o no se ejercen las facultades otorgadas, precluye el derecho, o sea, que se pierde la oportunidad o la facultad. Por ejemplo, si se deja pasar un término para pedir pruebas, éstas ya no podrán solicitarse” (Pruebas Judiciales. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, Colombia, 2002, p. 30)

La preclusión de los lapsos procesales ha sido igualmente reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, verbigracia, la Sala Constitucional en sentencia número 2532 de fecha quince (15) de Octubre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente número 02-2181, profirió pronunciamiento atinente a la obligatoriedad de realización de los actos que constituyen facultades o cargas para las partes dentro del lapso de ley o en la oportunidad que corresponde, precisando la decisión lo que de seguidas se transcribe:

“...(omissis)...Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente...(omissis)...sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución...(omissis)...En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: ...(omissis)...La forma escrita...(omissis)...si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como la que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura...(omissis)...El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia...(omissis)...debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva...(omissis)...Así, el ofrecimiento de las pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...(omissis)...De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de su contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior...(omissis)...Se concluye, entonces, que...(omissis)...el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite...(omissis)...No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” -que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la ley… (Omissis)…” (Resaltado de la Corte)

En este sentido debe señalarse, que desde el momento en que se presenta el escrito de acusación fiscal y el Tribunal de Control fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, comienza a transcurrir el lapso correspondiente para que las partes presenten su escrito de contestación al mismo, el cual tiene carácter preclusivo hasta cinco (05) días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la misma.

Admitir lo contrario, sería tanto como entender que el lapso que tiene el Ministerio Público para presentar su escrito de acusación fiscal, que es de treinta (30) días contados a partir del decreto de privación provisional de libertad o de cuarenta y cinco (45) días, en casos de prórroga, sea también relajado por el Ministerio Fiscal, sino se le reconoce el carácter preclusivo que tiene el aludido lapso.

Ambas situaciones, tanto la presentación extemporánea de la acusación fiscal como la presentación de contestación por escrito por parte de la defensa, traerían como consecuencia, que las partes puedan disponer de manera arbitraria de los lapsos que consagra la ley para cumplir con determinadas cargas procesales, lo cual conllevaría a la violación flagrante de principios fundamentales atinentes al debido proceso y a la igualdad de las partes.

De tal manera que el cumplimiento efectivo de los lapsos que confiere la ley, no son simples caprichos del legislador; son términos ordenadores del proceso que deben cumplir siempre un fin, a lo cual deberán estar atentos quienes formen parte de un proceso penal con el objeto de garantizar el cumplimiento efectivo y ajustado a la ley del rol que desempeñan en el proceso acusatorio penal.

Con relación a este aspecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ha señalado que “....los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes....” (Sentencia de fecha 12 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H.. Causa Nro. 00-3112). Subrayado y resaltado de la Corte

Así las cosas y siendo que nuestro Ordenamiento Jurídico Adjetivo Penal no establece facultades expresas de reposición, salvo casos excepcionales por vía de nulidad, debe entenderse que el nuevo proceso penal se inspira en el principio de la preclusión y por ello no debe retrotraerse a etapas ya fenecidas, que sólo van en detrimento de un debido proceso, que no debe soslayarse con situaciones que sólo son imputables de manera exclusiva a las partes, ante el incumplimiento de lapsos ordenados en la ley. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: