Decisión nº 194-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-009912

ASUNTO : VP02-R-2014-000575

DECISIÓN N° 194-2014.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto interpuestos por el profesional del derecho J.I., en su carácter de defensor del imputado H.J.F.L., en contra la decisión Nº 620-14, de fecha 20-05-2014, emanada del Juzgado Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA

Se ingresó la presente causa, en fecha 26 de junio de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza J.F.G..

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El ciudadano, Abogado J.I., en su carácter de defensor del imputado H.J.F.L., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

Alegó la defensa que, el tipo penal imputado por la vindicta publica y aceptado por la Jueza a quo no encuadra en la conducta desplegada por su defendido, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos expuestos no se ajusta al delito imputado COMERCIALIZACION DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, ya que de actas se desprende que los hechos encuadran en el HURTO DE PIPAS DE ACEITE. Asimismo, la Juzgadora decidió sin establecer un razonamiento motivado, lógico y coherente a los planteamientos denunciados como primer punto.

Aduce el apelante que, como segundo punto planteo que no se encontraba ajustado a derecho la tipicidad en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que el solo hecho de que tres o más personas se encuentren solicitadas por una Orden de Aprehensión, no puede considerarse ligeramente como un grupo estructurado de delincuencia organizada, motivo por el cual no existe una motivación lógica y coherente con respecto a la adecuación típica invocada y muchos menos un señalamiento preciso en los argumentos que encauzan el razonamiento de la Jueza de Instancia.

Finalmente refiere el recurrente que, para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, que los miembros de dicha organización pongan en peligro la seguridad pública, que existan actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. También, en la legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, digital, informático aplicado para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que los hechos no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR.

PETITORIO:

Solicitó la defensa sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, Revocando la decisión de fecha 20-05-2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que le causa a su defendido un gravamen irreparable a su defendido.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El ciudadano M.T.S.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguye quien contesta que, el agravio denunciado por la defensa no tiene fundamento, puesto que de la detención del encausado de autos estuvo justificada por los elementos que comprometen su participación en la comisión de los delitos imputados, puesto que fue aprehendido conforme a la vinculación que estos le comprometen con el hecho investigado, lo que constituye ciertamente la excepción para que sea detenida una persona mediando orden judicial en su contra.

Continua señalando que, la Jueza a quo hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida privativa de libertad, y valoró los elementos de convicción presentados para atribuirle la conducta típica que presuntamente desplegó, lo que da pie al decreto de la aprehensión, además de la decisión se observa que adminículo los elementos de convicción, y relaciono el supuesto fáctico que riela en las actas procesales con los dispositivos jurídicos aplicables, por lo que la decisión estuvo debidamente motivada.

Refiere que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar la medidas de coerción, así como lo referente a los artículos 237 el peligro de fuga y 238 la obstaculización a la investigación penal, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en los delitos que le fueron atribuidos al imputado de auto, excediendo los limites previsto en el mencionado artículo 237, así como, considero que estaban llenos los extremos del artículos 236, puesto que existe un hecho punible, no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, además de que rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen presuntamente su culpabilidad, y vista la pena a imponer se presume el peligro de fuga.

Indico que, el recurrente alegó que en la causa solo se encuentra demostrado el delito de “HURTO DE PIPAS DE ACEITE” y que no se subsume la conducta en el tipo penal de COMERCIALIZACION DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sin embargo, el apelante obvio que en la relación de mensaje entrantes y salientes que riela en el expediente fiscal, se encuentra que los agentes activos del delito en primera instancia planificaron la sustracción del referido material estratégico, que como ya se estableció funge como lubricante para los motores de las lanchas que hacen vida en el Lago de Maracaibo, con ocasión a la actividad de producción petrolera llevada por la empresa estatal y posterior a dicha sustracción orquestaron la venta de dichas pipas, el precio y la forma en que se repartirían las ganancias, y en consecuencia afirmar que eso no constituye un comercio ilícito es totalmente infundado, puesto que se evidencia en la investigación toda la cadena de actos investigados.

Aduce la representación fiscal que, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, nos encontramos ante un delito presuntamente cometido por no menos de cuatro personas, donde una ya fue acusada, el imputado de autos se encuentra detenido durante la fase preparatoria y dos personas adicionalmente están siendo ubicadas por los organismos policiales por cuanto riela en su contra orden de captura, lo que excede el requisito mínimo de tres o más personas para la materialización del mismo. Asimismo, con la relación de llamadas entrantes y salientes se demuestra fehacientemente que dicha empresa delictiva tuvo todo el mes de diciembre planificando y ejecutando el hecho punible, lo que evidencia que existió conformación y preparación entre los sujetos, llenando así el requisito de la temporalidad necesario para la existencia del mencionado delito, aunado al hecho que, de las actas que uno de los agentes activos del delito tuvo distintas participaciones en el hecho punible, lo que hace constar la existencia de grado y posiciones dentro de la organización criminal, denotando la existencia de un jefe y demás integrantes de dicha asociación.

PETITORIO:

Solicitó la defensa, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y sea ratificada la decisión, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.

DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la Nº 620-14, de fecha 20-05-2014, emanada del Juzgado Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el primero la calificación jurídica aportada por la vindicta publica, ya que los hechos imputados a su defendido a criterio de la defensa, no se ajusta al delito de COMERCIALIZACION DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, por cuanto de actas se desprende que los hechos encuadran en el tipo penal de HURTO DE PIPAS DE ACEITE. Asimismo, denuncia que la Juzgadora decidió sin establecer un razonamiento motivado, lógico y coherente a los planteamientos denunciados. En cuanto al segundo planteó que no se encontraba ajustado a derecho la tipicidad en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pues el solo hecho de que tres o más personas se encontraran solicitadas por una Orden de Aprehensión, no puede considerarse ligeramente como un grupo estructurado de delincuencia organizada, motivo por el cual no existe una motivación lógica y coherente con respecto a la adecuación típica invocada.

A los fines de dilucidar el particular primero del escrito recursivo, el cual está orientado, según los alegatos que expone la defensa, a que esta Alzada determine si la precalificación jurídica aportada a los hechos objeto del presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación las siguientes actuaciones que quedaron asentadas en la decisión impugnada:

TERCERO: Se desprende de las actuaciones que el Ministerio Publico presenta a su requerimiento la presunta comisión de un hecho punible que puede ser precalificado como COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR…en perjuicio de la EMPRESA PDVSA, y no como lo indica la defensa, pues el artículo 34 de la Ley Especial define como material estratégico los utilizados en los procesos productivos del país, y sendo la Empresa PDVSA nuestra principal empresa de producción de materia prima de recursos del estado venezolano, es por ello que el legislador sanciona esta conducta en la mencionada Ley especial, delitos que merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado H.J.F.L. es autor o participe de los hechos que se le imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentada por el Ministerio Publico, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo , modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Publico presenta los elementos de convicción que a continuación señala 1.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 19-05-2014, suscrita por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 27 de Diciembre de 2013, interpuesta por el ciudadano E.J.H.A., donde manifiesta que al momento de realizar el inventario diario los operadores de combustible se percatan sobre la ausencia de cinco (05 tambores de aceite lubricante para vehículo automotor, ello crea plena convicción de la presunta comisión de un hecho punible. 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 07 de enero de 2014…donde informa haberse trasladado hacia el sector el Manzanillo, específicamente hacia los muelles de la empresa PDVSA, con la finalidad de ubicar algún testigo presencial …logrado entrevistarse con un ciudadano quien solo se identifico como E.C., manifestando tener conocimiento sobre los posibles autores materiales de la presente investigación , indicando que el ciudadano H.F. participo en el hecho que nos ocupa, individualizándolo como presunto autor o participe de los delitos imputados. 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de enero de 2014…del ciudadano E.C., en la cual expuso lo siguiente

Yo soy operador de PCP y el dia domingo 24/12/2013, me encontraba de guardia en las instalaciones del muelle J.F.R., cuando en horas del medio día aproximadamente se apersonaron a mi lugar de trabajo los señores H.F. y N.F., quienes son trabajadores de la empresa a quienes conozco por razones laborales y me dicen. 2ESTAS DE AGUARDIA MANANA, PORQUE VAMOS A SACAR UNAS PIPAS DE ACEITE DEL ALMACEN”, y yo les dije eso no se podía hacer, me dicen “QUEDATE QUIETO QUE ESO LE ROMPEMOS LOS CANDADOS, con lo cual esta representación fiscal lograr ubicar al ciudadano H.F. como uno de los autores o participes de este hecho, que crea fundamentos de imputación en contra de dicho ciudadano, por cuanto un testigo presencial lo individualiza como agente activo de los delitos que se investigan”. 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA…6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL… 7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO practicada por el departamento de Experticia Informática realizadas a los siguientes celulares 1.- marca Blackberry, modelo 9770…con la línea telefónica número 04144707431, propiedad del ciudadano N.L.F.D.…del cual se desprende que existió de manera planificada y con concierto previo la firme intención de cometer un delito por parte de los ciudadanos H.F., N.F., W.R. y J.L., quienes presuntamente organizaron como trabajadores de PDVSA para sustraer las pipas de aceite que se encontraban en el muelle libertador de municipio san francisco de la referida empresa, y se observa que desde el día 24-12-2013 hasta el 31-12-2013 existió entre los cuatros sujetos una comunicación constante a través de llamadas telefónicas y mensajes de texto, donde se evidencia del contendió de estos últimos la operación criminal emprendida por dichos ciudadanos desde los actos preparatorios, el hurto propiamente y la posterior venta de los objetos sustraídos en la fecha y hora del hecho entre el ciudadano H.F. Y N.F.…. 8.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 05 de febrero de 2014…9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de abril 2014 suscrita por el ciudadano E.H. …Elementos todos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de a verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación de parte del imputado, …máxime cuando existen elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso …todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Pues bien, como se dijo anteriormente, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en la fase intermedia en la motivación de la Audiencia Preliminar, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta su petición en el hecho que el tipo penal imputado por el Ministerio Público a su defendido referido al delito COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRÁTEGICO no encuadra en la conducta desplegada por su representado, ya que de las actas se desprende que los hechos se subsumen en el tipo penal de HURTO DE PIPAS DE ACEITE, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de esta sala, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, se inicio mediante denuncia interpuesta por el ciudadano E.J.H.A. en fecha 27-12-2013, funcionario de PDVSA quien indico que al momento de realizar inventario constataron la desaparición de cinco (5) pipas de aceite, perteneciente al muelle libertador de PDVSA del Municipio San Francisco. Así como, del Acta de Entrevista del ciudadano E.C. de fecha 15-01-2014, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación san Francisco, quien señalo que el día 24-12-2013 se encontraba de guardia en las instalaciones de Muelle J.F.R., cuando se apersonaron en su lugar de trabajo los ciudadanos H.F. y N.F., trabajadores de la mencionada empresa, manifestándole “ESTAS DE GUARDIA MAÑANA, PORQUE VAMOS A SACAR UNAS PIPAS DE ACEITE DEL ALMACEN “ yo le dije so no se podía hacer, me dice “QUEDATE QUIETO QUE ESO LE ROMPEMOS LOS CANDADOS “,

Asimismo, esta alzada verifica que la recurrida analiza la Experticia de Reconocimiento Físico y Vaciado de Contenido, practicada por el Departamento de Experticias Informáticas, al celular Blackberry, modelo 9770, la cual al ser cotejada con la línea telefónica número 04149707431 propiedad del ciudadano N.L.F.D. arroja reiteradas llamadas telefónicas y mensajes de textos enviados entres los ciudadanos H.F., N.F., W.R. y J.L. todos trabajadores de PDVSA, que con lo cual a criterio de la Juzgadora se evidencia que existió la intención de manera planificada y organizada de sustraer las pipas de aceite que se encontraban en el muelle Libertador del Municipio San Francisco y su posterior venta en la fecha y hora de los hechos.

Así se tiene, que con respecto al delito de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano H.J.F.L., conjuntamente con otros ciudadanos sustrajeron las pipas de aceite del Muelle Libertador del Municipio San Francisco, para su posterior venta, situaciones estas que serán dilucidadas durante el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo analizado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, podría traducirse en una limitación la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, si ello fuere necesario, atendiendo a las resultas de la investigación que apenas inicia; resultando como tanto si la dicha calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana. Desarrollada por el imputado dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; por lo tanto no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la segunda denuncia donde plantea la defensa que no se encuentra ajustado a derecho la precalificación dado a los hecho como ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que el solo hecho de que tres o más personas se encontraran solicitadas por una Orden de Aprehensión, no puede considerarse ligeramente como un grupo estructurado de delincuencia organizada, no existiendo una motivación lógica y coherente con respecto a la adecuación típica invocada, a criterio de la defensa.

En tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación las siguientes actuaciones que quedaron asentadas en la decisión impugnada:

Comenzara esta juzgadora por pronunciarse entorno a la solicitud de la defensa de Desestimar la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…observa esta Juzgadora que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como director y responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el representante Fiscal esta obligado a ejercer la acción por todo hecho que reviste carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes…y es solo cuando el Ministerio Publico encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento o el archivo fiscal. Cabe destacar en el caso bajo estudio fue dictado orden de aprehensión en contra de cuatro ciudadanos siendo el imputado uno , a quienes se les señala de haber presuntamente participado en los hechos que se investigan, por lo que la labor fundamental de Ministerio Publico es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existe o no razones para proponer el acto conclusivo …por lo que en esta etapa incipiente resulta apresurado desestimar tal imputación existe clara evidencia que participaron varias personas en la comisión del hecho punible que se investiga, y si bien la responsabilidad pena es personalísima, dicho ciudadano aparece señalado en la participación de mismo, por tanto, no podía desestimarse en esta fase incipiente de la investigación el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR ya que no podía determinarse en este estadio procesal si el imputado de autos se encontraban asociados para obtener un beneficio económico , todo lo cual ser producto de labor investigativa, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa …

Ahora bien, en torno al hecho si se encuentra ajustado a derecho la tipicidad del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR denunciado por la defensa, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele al procesado de autos, en razón al criterio que se ha formado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”. Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que en el hecho punible que se investiga participaron varios individuos, en este caso cuatro personas, a quienes les libraron órdenes de aprehensión, resultando aprehendido el ciudadano H.J.F.L., aunado a la Experticia de Reconocimiento Físico y vaciado de Contenido, practicada al Teléfono celular Blackberry, modelo 9770, signado con la línea telefónica N° 04149707431, perteneciente al ciudadano N.L.F.D., donde se constata que existen varios mensajes de texto así como llamada telefónicas efectuadas entre los ciudadanos HUMEBRTO J.F.L., N.F.D., W.R. y J.L., todos trabajadores de la empresa PDVSA, evidenciándose de su contenido actos que va desde el hurto de las pipas de aceite hasta su posterior venta; concluyendo esta Sala de Alzada que existen en el expediente, indicios que hacen presumir que se ha constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer un delito, conducta esta que se adecua al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Como ya se ha aclarado, en el punto anterior en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y está determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra del imputado de autos, por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos en los delitos imputados por el representante de la vindicta publica, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión de los delitos ampliamente descritos, en consecuencia no le asiste a la razón la defensa en esta segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En este sentido, en relación a lo alegado por la defensa relativo a que no existe una motivación lógica y coherente con respecto a la adecuación típica invocada; consideran importante destacar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada y en contraposición a lo alegado por la defensa, que la Jueza de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, a la posible pena a imponer, y a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, así como, dejo plasmado en la decisión el porque consideraba que los elementos de convicción presentados por la vindicta publica se subsumían en el tipo penal imputado; por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones del recurrente, pues la Juzgadora no incurrió en el vicio de falta de motivación en la adecuación del delito. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.I., en su carácter de defensor del imputado H.J.F.L., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 620-14, de fecha 20-05-2014, emanada del Juzgado Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.I., en su carácter de defensor del imputado H.J.F.L..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 620-14, de fecha 20-05-2014, emanada del Juzgado Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LAS JUECES DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 194-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

JFG/gr.-

Asunto: VP02-R-2013-000575.