Decisión nº 077-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 19 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: 5C-19658

ASUNTO : VP03-R-2015-000442

DECISIÓN N° 077-15

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES J.L.L.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Provisoria Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano I.D.B.Á., contra la decisión N° 056-15 dictada en fecha 07 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de marzo de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez J.L.L. BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho C.E.R.H., Defensora Pública Provisoria Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano I.D.B.Á., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que la decisión recurrida violenta flagrantemente sus derechos constitucionales.

Manifestó la defensa, que el Juzgado de Control comparte con el Representante Fiscal la calificación jurídica que pretenden atribuirle a su representado, a quien le imputan la comisión del delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta que los objetos o pedazos de hierro tipo cabilla que fueron localizados en las inmediaciones de la Universidad R.B.C., ubicada en la avenida 16 Goajira con Prolongación Dos, no fueron incautados en poder de su defendido, ni de ninguno de los otros dos estudiantes que fueron detenidos en compañía de su patrocinado, y así se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, quienes al proceder a realizarles la inspección corporal no les incautaron ningún objeto de interés criminalístico, puesto que las cabillas estaban alrededor de donde se encontraban parados los imputados de autos, sin indicar curiosamente ni siquiera a que distancia de su representado se encontraban los referidos trozos de cabilla, por lo que cuestiona la defensa cuáles fundados elementos de convicción refiere la Jueza en su decisión para calificar la conducta tipificada como INSTIGACIÓN AL ODIO, cuando lo único que conforman las actas de investigación es el acta policial y el acta de inspección técnica, aunado a las muestras fotográficas, resultando así que solo existe en actas el dicho de los funcionarios policiales que practicaron la detención de su patrocinado, constituyendo un único y exclusivo elemento de convicción y no fundados elementos de convicción, tal y como lo refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, en su ordinal 2°, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 del citado texto legal.

Esgrimió la recurrente, que del acta policial se desprende que al momento de hacerle la inspección corporal a su defendido, no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, por lo cual se pregunta la defensa, si la aprehensión del mismo fue realizada en flagrancia ¿Cómo es posible que al mismo no le fuera encontrado en su poder algún trozo o pedazo de hierro tipo cabilla, entre otros objetos?.

Afirmó la profesional del derecho, que con respecto a los trozos o pedazos de cabilla que fueron encontrados en el suelo, que fueron localizados en las inmediaciones de la Universidad R.B.C., es evidente que los mismos no se encontraban en posesión de su patrocinado, por lo cual no se puede presumir que el imputado de autos, era la persona que los poseía.

Consideró la Defensora Pública, que la Jueza de Control decretó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, sin encontrarse llenos los extremos de ley, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos, y uno de los requerimientos es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos, pues dice la doctrina que es quizás éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva penal, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado, y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para presumir la participación de su representando en el delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, ya que del acta policial no se demuestra la presunta conducta antijurídica realizada por su patrocinado para atribuirle responsabilidad en la comisión del referido delito.

Para ilustrar sus alegatos, la abogada defensora, citó extractos de la decisión N° 523, de fecha 28 de noviembre de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al principio in dubio pro reo, así como la decisión emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 04 de septiembre de 2008, atinente a la cumplimiento del extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la apelante, que tal como se desprende de lo transcrito por la Jueza de Control, se evidencia que la misma no se pronunció respecto a lo alegado por la defensa, ya que ni siquiera se pronunció sobre el motivo por el cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, ya que lo único a que refiere es a las actas que acompañó el Ministerio Público y a una interpretación distinta a la expuesta por los funcionarios policiales en el acta levantada con ocasión de la detención de su representado, por encontrarse presuntamente inmerso en la comisión de un delito flagrante.

Refirió, quien ejerce el recurso interpuesto, que de la simple lectura de la decisión impugnada, se puede evidenciar claramente que el Tribunal que la emite, se pronunció precariamente respecto a lo alegado por la Defensa Pública, con frases sacramentales y de rutina, dejando de lado la solicitud de la defensa de la insuficiencia de elementos de convicción, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su patrocinado, sino la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Indicó la defensa técnica, que ni siquiera procedió la Juzgadora a motivar el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, solo se limita a decretarlas, sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos tomar en cuenta lo alegado por la defensa.

Estimó la representante del imputado de autos, que la resolución impugnada inobserva normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, y mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción a una persona, cuando la recurrida ni siquiera esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida, sin especificación alguna respecto al caso de marras, y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a su patrocinado, y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la apelante a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare con lugar el recurso interpuesto, revocando la decisión impugnada, decretando la libertad plena e inmediata a favor del ciudadano I.D.B.Á., toda vez que dicha resolución carente de fundamento causa un gravamen irreparable a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia tanto con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, como con el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, proferidas por las C.d.A., y al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la celebración del acto de presentación de imputados, en virtud de la imputación realizada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal.

En este orden de ideas, es menester referir para quienes conforman este Tribunal Colegiado que, dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria, el o la Jurisdicente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la N.P.A., encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere a lugar.

Atendiendo a las premisas antes esbozadas, debe destacarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte del artículo 26 ejusdem, el cual dispone:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

. (El subrayado es de la Sala).

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este ámbito constitucional, se debe puntualizar que dentro la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley...

Siguiendo el mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 594 de fecha 22 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual apuntó lo siguiente:

“…Respecto del derecho al debido proceso, esta Sala ha establecido en decisión del 24 de enero de 2001, Caso Supermercado Fátima S.R.L., lo siguiente:

“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (…)

En ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:

…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…

. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A)…”. (Destacado de la Alzada)

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante el fallo No. 1632, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, refirió:

...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).

En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así se tiene que las prerrogativas fundamentales, llámense derechos o garantías adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad su ius puniendi contra un ciudadano imputado a quien se le instaura un proceso penal por la presunta comisión de un hecho punible, por lo que la actuación y respuesta del Juez o Jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

Estiman oportuno precisar, quienes aquí deciden, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Destacan los integrantes de esta Sala de Alzada, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el o la Jurisdicente, ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Por su parte, con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho (08) años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo de ocho (08) años de resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, traen a colación lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Cabe agregar, que el legislador penal estableció ciertas excepciones las cuales prohíben la aplicación del mencionado procedimiento, tales como en aquellos delitos de homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual del niños, niñas y adolescentes, delitos contra la humanidad, delitos de tráfico de droga, delitos de legitimación de capitales, tipos penales con multiplicidad de víctimas, violaciones de los derechos humanos, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, entre otros.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento ajustadas a las consideraciones anteriormente esbozadas, ha evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley, por cuanto la Juzgadora, no consideró que en el caso bajo estudio debía aplicarse para la tramitación del asunto, el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, en virtud que la pena por el delito imputado, no excede de ocho (08) años de privación de libertad, y que los hechos punibles objeto de la presente causa, no se encuentran contemplados en la excepción contenida en el único aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Cuerpo Colegiado, estima necesario explicar lo afirmado anteriormente, con relación a que el delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, debe tramitarse por el procedimiento de los delitos menos graves, al disentir de lo esbozado por la Jueza de Control en su fallo, quien indicó: “…en segundo término se declara sin lugar, la solicitud de la defensa técnica, del imputado J.Á.U.V., en cuanto a que se ordene la tramitación de la causa por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves, teniendo en consideración que el delito de Instigación al Odio, se encuentra establecido en el Capítulo II, del titulo V, del libro II, del Código Penal Venezolano, referido a los delitos contra el Orden Público, los cuales son delitos que según la doctrina, son delitos que pretenden anarquizar los mecanismos de control social formal del Estado, y en consecuencia crean incertidumbre en la mayoría de la población; por lo tanto existen (sic) multiplicidad de víctimas, lo cual lo exceptúa del procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…”, y en tal sentido resulta ineludible precisar lo que se entiende por multiplicidad de víctimas:

La Declaración Sobre los Principios Fundamentales para la Protección de las Víctimas del Delito y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas en 1985, ha definido a la víctima como toda persona individual o el colectivo, que haya sufrido daños tanto físicos, morales y patrimoniales, o algún menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencias de acciones u omisiones, que conculquen la legislación penal.

Etimológicamente, la concepción de multiplicidad de víctimas surge del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 1945, siendo el primer instrumento internacional que tipifica expresamente crímenes contra la humanidad, estableciendo que existirá multiplicidad de víctimas, en aquellos crímenes contra la humanidad, como un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, por lo tanto, el ataque implica que los actos se dirijan contra una diversidad de sujetos pasivos, y al referirse a la población civil, se entiende que es la sociedad o la colectividad.

Dentro del concepto multiplicidad de víctimas, la doctrina patria ha establecido que se observa la existencia de víctimas reales y concretas, que en ciertos casos no pueden ser cuantificables, así como una víctima simbólica y abstracta, la cual no es otra que la colectividad, en tal sentido, la existencia de multiplicidad de víctimas, responde al daño efectivo causado, es decir, es un concepto vinculado al impacto y costo irreparable no sólo para los sujetos pasivos, sino también para la sociedad en su conjunto.

Constatando, quienes aquí deciden, de la revisión efectuada al asunto, que el delito objeto del presente proceso es el de INSTIGACIÓN AL ODIO, el cual se encuentra establecido en el artículo 285 del Código Penal, de la manera siguiente: “Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo alguno que ponga en peligro la tranquilidad pública será castigado con prisión de tres a seis años”, cuya víctima, no es como lo afirma la Juzgadora EL ESTADO VENEZOLANO, sino EL ORDEN PÚBLICO, acepción que los doctrinarios han definido de la manera siguiente:

El profesor Posada definía el orden público diciendo que es “aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos”. El orden público es sinónimo de un deber, “que se supone general en los súbditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública”.

Capitant lo caracteriza- en la esfera nacional- como el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares; y de los cuales no pueden apartarse éstos, en principio, en sus convenciones. Aunque emparentado, difiere del orden público internacional.

Hauriou define el orden público en el sentido de la policía: “El orden material exterior considerado cual estado de hecho opuesto al desorden; el estado de paz, opuesto al estado de perturbación”.

Noción legal. “El normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales reconocidos en las leyes…

Pasando a la enumeración, son actos contrarios al orden público: 1° Lo que perturben el ejercicio de los derechos fundamentales de la nación o atenten contra su unidad espiritual, nacional, política y social. 2° Los que alteren el normal funcionamiento de los servicios públicos y la regularidad de los abastecimientos y de los precios. 3° Los paros colectivos o suspensiones ilegales de empresa. 4° Los que originen tumultos en la vía pública y cualquiera coacción, amenaza o fuerza con armas o explosivos. 5° Las manifestaciones o reuniones ilegales y aquellas que originen desórdenes o violencias, con inclusión de los espectáculos públicos. 6° Todos aquellos por los cuales se propague recomiende o provoque la subversión o se haga la apología de la violencia. 7° Los atentados contra la salubridad pública y la transgresión de las disposiciones sanitarias para evitar epidemias y contagios colectivos. 8° Excitar al incumplimiento y a la desobediencia de la autoridad y sus agente. 9° Los que cualquiera otro modo alteren la paz pública o la convivencia social…

. (Tomado del Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de G.C.d.T., Tomo 5, pág 692). (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Por lo que al ajustar las anteriores definiciones de ORDEN PÚBLICO, al caso bajo estudio, puede concluirse que no le asiste la razón a la Jueza de Control cuando afirma que en el caso bajo análisis existe multiplicidad de víctimas, pues el hecho típico antijurídico está dirigido a sancionar a la persona que altere el normal funcionamiento de las instituciones públicas, el mantenimiento de la p.d.E., que atente contra el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos o sociales, los que originen tumultos en la vía pública y cualquiera coacción, amenaza o fuerza con armas o explosivos, las manifestaciones o reuniones ilegales y aquellas que originen desórdenes o violencias, entre otros; y para establecer la existencia de la multiplicidad de víctimas, debe tomarse en cuenta la gravedad del delito, partiendo del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad, y no la ruptura del orden de la cosa pública.

Por lo que en este caso no puede establecerse que existe multiplicidad de víctimas, ya que lo que se afectó fue la paz y orden interno del Estado, a través de perturbaciones públicas lo cual no acarreó una catástrofe, sino desorden en la vía pública que incidió en el normal desarrollo de las actividades de los ciudadanos.

Por lo que si el orden público se traduce como el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de los cuales no pueden apartarse éstos, en tal sentido, no puede alegarse que en el caso bajo análisis que el delito imputado a los ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no existe multiplicidad de víctimas, por lo que atendiendo a la garantía del debido proceso, el presente asunto debió tramitarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

En el caso bajo estudio, quienes aquí deciden, observan que la decisión objeto de apelación provino del acto de presentación de imputado, celebrado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 07 de febrero de 2015, contra los ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN AL ODIO, evidenciando que la instancia incurrió en un craso error al celebrar el acto por las normas del procedimiento ordinario, por cuanto lo ajustado a derecho en virtud de la pena del delito imputado no excede de ocho (08) años de privación de libertad, y que no se encuentran contemplados en el catalogo de delitos previstos en el único parágrafo del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, era la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por tanto, el mencionado acto de presentación se encuentra viciado de nulidad absoluta.

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de los Jueces que aquí deciden, que en el caso sub iudice existieron actuaciones las cuales subvirtieron el orden procesal que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, puesto que la trasgresión del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, se traduce en la conculcación de derechos fundamentales de los imputados de autos, por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO, de la decisión No.056-15, de fecha 07 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, retrotrayendo el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia de presentación de los ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., y que el asunto se tramite de conformidad con el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estipulado a partir del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos de la recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten a los imputados de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO, de la decisión No. 056-15, de fecha 07 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

RETROTRAE el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia de presentación de imputados de los ciudadanos I.D.B.Á., J.Á.U.V. y L.C.A.G., y que el asunto se tramite de conformidad con el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estipulado a partir del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

L.M.C.G.J.L.L.

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.077-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. J.A.A.M.

EL SECRETARIO

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R.-2015-000442. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.