Decisión nº 3.092 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 15 de Mayo de 2008

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1. - ACUSADO: I.E.B.V., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N°V-8.692.427, natural de Caracas Distrito Capital, comerciante, fecha de nacimiento 27-02-1967 y residenciado en Barrio las tejerías, calle 19 de abril, casa Nº 01, casco central Estado Aragua.

2. -DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.L.G., INPRE-ABG.Nº 54.774, dirección procesal: Barrio Alayón, calle Alayón. Nº 20, Maracay estado Aragua.

3. - FISCAL 19° DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. B.M. y A.P.F..

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso:

La recurrente B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua, mediante escrito interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha: 09 de enero del 2008, por el Juzgado octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, manifestando entre otras cosas:

“ ..I DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha 09 de enero del año 2008, el Juzgado octavo en funciones de control del Circuito Judicial del estado Aragua, se apartó de la calificación jurídica, otorgada por el Ministerio Público, del delito de Tráfico de drogas cambiando al delito de posesión ilícita de drogas, al imputado: I.E.B.V.,…Esta decisión tuvo lugar en la audiencia preliminar que se celebró en la causa 8C-9833-07…admitido los hechos con base a la nueva calificación jurídica realizada por el Juez Octavo de Control, y en consecuencia, este Ciudadano fue condenado a un año de prisión, siendo otorgada además por este Juzgador Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad. De la citada decisión el Ministerio Público debe necesariamente realizar las siguientes consideraciones: 1. En fecha 27 de noviembre del año 2007, fue presentado escrito de acusación en contra del ciudadano I.E.B.V., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, …artículo 31, párrafo cuarto, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. Los hechos que motivaron dicha calificación jurídica, sientan sus bases en las siguientes circunstancias de tiempo, modo y lugar. En fecha 27/10/2007,…el sub-inpsector (PA) Q.A., se encontraba en la sede de la Comisaría de las Tejerías y recibió una llamada anónima con timbre femenino …informando ..en las inmediaciones del local comercial, el cual lleva por nombre TASCA RESTAURAN “LOS PALMARES”,…donde se encontraba un ciudadano con las siguientes características: de estatura mediana, contextura gruesa, color de piel caucásica, color de cabello castaño, …informando dicha ciudadana que el mismo…se encontraba en el lugar presuntamente realizando actividades ilícitas como la venta y distribución de estupefacientes y psicotrópicas, por ese motivo el funcionario se traslado inmediatamente al sitio, a bordo de la unidad radio patrullera MA-26 adscrita a ese Comando, conducida por el Distinguido (PA) Arzolay Miguel, al llegar al lugar antes descrito, los funcionarios observaron que el ciudadano tomo una actitud nerviosa y evasiva, los funcionarios se identificaron y le notificaron el motivo de la presencia de los mismos en el lugar, y le solicitaron les acompañara al Comando de las Tejerías con la finalidad de realizarle una inspección ocular entre sus pertenencias para verificar si conservaba oculta algún objeto proveniente del delito, él mismo accedió a abordar la unidad y lo trasladaron a la Comisaría donde se le realizó la inspección de persona establecido en el artículo 205 del código Orgánico Procesal Penal, de dicho inspección resulto ubicado entre sus partes internas y su ropa íntima la cantidad de 12 envoltorios de Cocaína y en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de ochenta mil bolívares en billetes de diferentes denominaciones de curso legal en el país,…Luego de practicada la experticia QUÍMICA por los expertos: J.E. URASMA SUAREZ Y ARLICET GONZALEZ, resulto con un peso neto de peso de 5 GRAMOS CON 400 MILIGRAMOS DE COCAÍNA. Posterior a ello, visto el evidente delito flagrante, el funcionario procedió a la inmediata aprehensión del imputado: I.E.B.V., quién fue puesto a la orden de esta representación Fiscal, al igual que las sustancias incautadas, presentándolos ante la Juez…de control…estado Aragua, en fecha: 28-10-07, lo presentó en la audiencia especial para oír al imputado ante el Tribunal de control…,precalificando los hechos por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES,…artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en contra del ciudadano I.E.B.V., el cual se acuerda medida privativa, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. II. DE LA IMPROCEDENCIA LEGAL Y MATERIAL DE UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN MOTIVACIÓN JUDICIAL Y EN DESATENCIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. …De la desatención al principio de tipicidad. Del escrito acusatorio se desprende que la calificación jurídica atiende a la adecuación de los hechos con bases al derecho, pues el presente caso se trata de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, por haberle incautado al ciudadano I.E.B.V., 5 gramos con 400 miligramos de cocaína,…artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y no en el artículo 34 eiusdem referido al delito de posesión ilícita de drogas, toda vez que para que exista esta segunda especie delictual debe atenderse a lo siguiente:” Se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36 (hoy artículo 34 es decir, dos (02) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (COCAÍNA BASE TIO CRACK) (sentencia 500 de fecha 07-11-2002…)Por lo que, de las circunstancias propias del caso, y atendiendo a las cantidades incautadas se desprende un tráfico primario de drogas lo que en la doctrina se denomina “distribución en menor cuantía” y atendiendo a la proliferación de esta modalidad de distribución de drogas en el territorio nacional, es por lo que el legislador venezolano, a partir del 05 de octubre del año 2005, crea un artículo referido al Tráfico de Drogas…III Petitum …se solicita …que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar de conformidad con el in fine del artículo 437 de la norma adjetiva penal por excelencia, código Orgánico Procesal Penal, ….artículo 447 ordinal 4 eiusdem…”.

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME AL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

De las actas se evidencia que fue debidamente emplazado el ciudadano ABG. J.L.G., Defensor Privado del ciudadano I.A.B.B.V., dando contestación al recurso de apelación interpuesto, (F.24 al 28), en los siguientes términos:

…CAPÍTULO PRIMERO. CONSIDERACIONES PREVIAS REFERENTE AL ESCRITO DE APELACIÓN. 1) Observa esta defensa que el fiscal recurrente Fiscal 19 del estado Aragua, B.M., no señala en forma expresa de que tipo de apelación recurre por cuanto estamos en presencia de un procedimiento por admisión de los hechos, de tal manera que existe una sentencia definitiva pues podría operar lo establecido en el artículo 451 sobre la apelación de sentencia definitiva o por el contrario si el señalamiento se ajusta a la apelación de autos 447 cuya interpretación se deja a la discrecionalidad de la Corte de Apelaciones, dejando en desventaja al defensa que tiene que operar en base a los lapsos legales establecidos, por lo cual debe de declararse inadmisible por imprecisa. 2) Otro aspecto interesante es establecer cual el sentido del recurso de apelación que el ciudadano Fiscal 19 intenta. ¿ En cual de las infracciones de los artículos 451 o 447 del copp encuadra las denuncias? Qué o cuales elementos del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal patrio (COPP), encuadra su diferencia? De una lectura simple se observa en uno de los párrafos del texto apelatorio, que el Fiscal que el Fiscal 19 del Ministerio Público, aduce una supuesta falta de motivación por parte del Juzgado Octavo de Control…estado Aragua la cual en su decisión, en contraposición de ello en el texto de la decisión se expresa la apreciación del caso, el juzgador haciendo uso al valor discrecional que le otorga el COPP de admitir parcialmente el escrito acusatorio en cuanto a la calificación dada por el ciudadano Fiscal 19 del Ministerio Público del estado Aragua. CAPÍTULO SEGUNDO DE LOS ASPECTO ORDEN FACTICO: Mi defendido fue aprehendido por funcionarios del CSOPEA de Tejerías en fecha y hora señalada en las actas, aduciendo que se prestaba a sospecha, es así como amparado en el artículo 256 del COPP, se le realizó una revisión corporal donde presuntamente le localizaron una porción de presunta droga que a la postre resulto ser crack con un peso de cinco gramos cuatrocientos (5.400 gr), que posteriormente en la audiencia preliminar le fue impuesto de las medidas alternativas, acogiéndose a la establecida en el artículo 376 del copp, sobre el procedimiento de admisión de los hechos como consumidor o narcodependiente pues el Juzgador en el interpretación de los hechos reflejados tanto en la acusación, como de las preguntas realizadas en la audiencia preliminar al imputado, este confeso ser consumidor compulsivo, y que esa droga la había obtenido para el consumo, de tal forma que aprecio las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos así como de la admisión que hizo de los mismos declarando el resultado de la misma. CAPITULO TERCERO DE LOS ELEMENTOS DE ORDEN JURÍDICO. Ante la imprecisión del recurrente de si estamos en una apelación de sentencia definitiva o una apelación de autos, creando un problema e para la defensa pues no encuadra su pretensión en ninguno de lo siete (07) supuestos del artículo 447 o en su defecto de las denuncias del artículo 452 del copp, constatando la falta de motivación del recurrente, así como que le deja esa labor a los Magistrados quienes decidirán sobre su admisión o no, por no encuadrar su pretensión en ninguno de los supuestos que establecen los artículos 447 y 452 del COPP, sin embargo esta defensa considera que a pesar de las imprecisiones a que hace referencia, así como establecer que al presentar una defensa jurídica técnica así como de fondo no se esta convalidando el error fiscal, por el contrario se están reafirmando las motivaciones bien claras que dieron origen a la decisión del Juzgador de admitir parcialmente la acusación y darle un tratamiento diferente a la pretensión fiscal, así las cosas ciudadanos Magistrados- quienes han de conocer de esta contestación de la apelación- esta defensa considera que la decisión del juzgador esta ajustada a derecho por no incurrir en ninguna de las infracciones a que hace referencia el legislador en los artículos 447 y 452, pues de la lectura de la acusación fiscal así como de los elementos de prueba presentados en sustentación de la pretensión fiscal, en contraposición habría que valorar las circunstancias de modo tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos al igual que de la voluntad del acusado de admitir los hechos al confesarse consumidor de estupefacientes en grado compulsivo siendo narcodependiente…El principio de proporcionalidad de las penas trata de evitar que la afectación de derechos impuesta por la pena resulte groseramente desproporcionada con la magnitud del daño causado. Este principio obliga a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de las penas asociadas a cada hecho criminalizado. Finalmente…una vez apreciados tanto el escrito fiscal de apelación así como el de contestación a esta apelación, no debe quedar duda en declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía por infundado e impreciso…

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DEL AUTO IMPUGNADO

A los folios 10 al 15 de la presente causa, cursa acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 09-01-2008, mediante la cual el Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, entre otras cosas asienta lo siguiente:

...este Tribunal oído los fundamentos de la acusación y lo expuesto por los imputados y su defensores resuelve: Primero: Se procede a admitir la acusación fiscal en contra del ciudadano I.E.V.,…de conformidad en el artículo 330 del código Orgánico Procesal Penal, del control formal y material que este tribunal ha hecho de la acusación presentada por el Ministerio Público, encontramos que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el punto de vista formal proporcionando fundamentos serios para el enjuiciamiento público del hoy acusado I.E.V., …Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a Admitir la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado I.E.V.,…con un cambio de calificación del delito de Tráfico de Sustancias psicotrópicas y estupefacientes en modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 penúltimo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; por una calificación provisional distinta de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. …El Tribunal en virtud al cambio de calificación procede a preguntar al imputado si desea acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos. Acto seguido el acusado I.E.V.,…solicita la palabra y expuso: “ Admito los hechos y solicito la imposición de la pena, es todo “. Acto seguido la defensa privada, expuso: “ Solicito que la imposición de la pena, sea con todas las rebajas de ley”…Cuarto: Por cuanto el acusado ciudadano I.E.V.,…ha Admitido los Hechos este Tribunal procederá a dictar la respectiva sentencia condenatoria por los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…y por cuanto el acusado ha admitido los hechos se le efectúa una rebaja de un tercio de la pena, quedando la pena en definitiva aplica de (01) año de prisión, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del código Penal, …Quinto: En virtud de la pena que se debe imponer al acusado I.E.V.,…se acoge la solicitud del defensor privado penal y se otorga una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 y 4 del código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones una vez cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo…y la prohibición de salir sin autorización del país.…”.

CUARTO:

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

Del estudio detenido de las actas procesales, observa esta Alzada que en fecha: 09 de enero del 2008, se realiza Audiencia Preliminar al acusado: I.E.B.V., por ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua. El Fiscal del Ministerio Público abg. A.P.F., atribuye la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 penúltimo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el caso que el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, realiza un cambio de calificación jurídica y admite la acusación fiscal, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Admitiendo los hechos el acusado, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo condenado a cumplir la pena de UN (01) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En el presente caso, es necesario dejar constancia que el recurso de apelación, que se tiene que utilizar para la impugnación, cuando se está en presencia de una Admisión de Hechos, conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es el recurso de apelación de autos, en base al artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4 eiusdem, debe ser impugnada en base al numeral 4 del artículo 447 ibidem.

Con respecto a la admisión de los hechos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 090 de fecha 01-03-05, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, lo siguiente:

…la apelación que se interponga en contra de la decisión condenatoria, dictada luego de que el acusado admite los hechos, no tiene que ser fundamentada en los términos del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se trata de una decisión dictada en el juicio oral…

…La decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos sujetos está sujeta a apelación conforme a las disposiciones del Libro cuarto, Título III, Capítulo I “ De la apelación de autos” del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público…

…La decisión condenatoria dictada luego de que el acusado admite los hechos tiene naturaleza de auto, por lo que el régimen aplicable al recurso de apelación que se interponga es el de apelación de autos…

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En igual sintonía, se encuentra la sentencia Nº 01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 11-01-06, la cual expresó:

“…De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos, está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro cuarto, Título III, capítulo I “ De la apelación de autos”, del código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual este podrá admitir los hechos que le son imputados por el ministerio público- como sucedió en el presente caso…” (negrillas nuestras).

La actuación del Juez de Control, es de vital importancia en el desarrollo de las etapas preparatorias e intermedias del proceso penal venezolano. Específicamente la actuación del juez de control en la etapa intermedia (Audiencia Preliminar), se encuentra delimitada por los artículos 327, 328, 329, 330 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable.

   Es así como el Juez de Control, con base al artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, puede efectuar un cambio de calificación jurídica, en el hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público, porque en definitiva en el desarrollo del juicio oral y público, una vez evacuados los diversos medios probatorios promovidos, el juez de juicio establecerá los hechos aplicando el Derecho correspondiente.

   Sin embargo, cuando en la Audiencia Preliminar, se realiza un cambio de calificación jurídica, en el hecho punible y se admiten los hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es dictar una Sentencia Sui Generis, que puede ser impugnada mediante el recurso de apelación de autos.

   El Juez al realizar, el cambio de calificación jurídica en el hecho punible, debe adecuar la conducta desplegada por el acusado en una norma jurídica tipificadora del delito, en base a los hechos desarrollados.

   En el presente caso, el ciudadano: I.E.B.V., al momento de su aprehensión le fueron decomisados cinco (05) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína.

   Por su parte el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:

   Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

   Verificado por esta Corte de Apelaciones, que la conducta desarrollada por el acusado I.E.B.V., no configura el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia debe esta Alzada Anular, de conformidad con los 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar y la sentencia por admisión de hechos de fecha: 09-01-08, dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual se condena al acusado I.E.B.V., a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, por estar incurso en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez en el presente caso existe Violación al Derecho, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 1 del código Orgánico Procesal Penal, y el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcritos establecen:

   Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

   Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

   Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

   Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

   La violación existe por cuanto la calificación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual fue condenado el acusado I.E.B.V., no cumple las condiciones fácticas en las cuales fue aprehendido, debiendo ser realizada una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control, donde no se desempeñe como Juez el abg. E.C., razón por la cual debe ser declarada con lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía Décimo Noveno del Ministerio Público del estado Aragua. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. B.M., en su carácter de Fiscal auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en 09-01-08, por el Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD de la decisión dictada en Audiencia preliminar y la sentencia por admisión de hechos, dictada en fecha 09-01-2008 por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante un Tribunal de control, donde no se desempeñe como Juez el abg. E.C.. CUARTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines de su distribución a un Tribunal de control, donde no se desempeñe como Juez el abg. E.C., a objeto de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar en la presente causa, seguida al ciudadano I.E.V., y se haga un nuevo pronunciamiento.

   Regístrese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal a la Oficinal de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

   LA MAGISTRADA PRESIDENTA y PONENTE

   Dra. FABIOLA COLMENAREZ

   EL …

   …MAGISTRADO DE LA CORTE

   Dr. A.J. PERILLO SILVA

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE

   Dr. E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

   EL(A) SECRETARIO(A)

   Abog.________________

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en la decisión anterior.

   EL(A) SECRETARIO(A)

   Abog.________________

   FC/AJPS/EJFT/karp.

   Causa N° 1Aa/6927-08