Decisión nº N°318-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019171

ASUNTO : VP02-R-2012-001083

DECISIÓN N° 318-12.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado E.B.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.930, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.G.R., en contra de la decisión Nº 901-12, dictada en fecha 30/10/12, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Causa seguida en contra del referido Imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado Recurso de Apelación, y se designó como Ponente a la Jueza Profesional, DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente Decisión. Posteriormente, en fecha 16/11/12, se Admitió el mismo, de conformidad con lo previsto en el Tercer (3°) Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 156 de la Vigencia Anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15/06/12, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

El ciudadano Abogado E.B.F., actuando con el carácter de Defensor Privado del Ciudadano J.J.G.R., fundamentar su Escrito Recursivo en los siguientes términos:

Comenzó el apelante su Escrito Recursivo, señalando que el motivo del mismo se fundamenta conforme a la disposición contenida en el Ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al alegar que la Decisión Recurrida causa un gravamen irreparable, al momento en que el Tribunal A quo, decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, al considerar que se encontraban llenos todos los extremos de ley para su procedencia.

A tal efecto indicó, que la Representación Fiscal fundamenta la existencia de la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización del proceso, al señalar que su defendido tiene facilidad para ausentarse del país y para amedrentar a la Víctima, en ocasión a la ventaja económica que posee, producto del presunto daño patrimonial causado.

A su vez señaló el Recurrente, que a su defendido le fue l.O.d.A. en su contra, dictada por el Tribunal de Instancia, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, trayendo a colación, extracto de criterio jurisprudencial del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en su Sentencia signada con el N° 308, de fecha 18/03/05, cuando señala “(…) la orden de aprehensión debe cumplir con los requisitos de la medida de privación judicial preventiva de libertad y sus circunstancias pueden cambiar una vez oído al imputado (…)”. Y a criterio del apelante, la interpretación de ello implica que la magnitud de la posible pena a aplicar al caso en concreto, no solo debe ser motivo de valoración por parte del Tribunal A quo para decretar la privación de su representado, sino que a su vez, deben ser tomadas en cuenta otras valoraciones con las cuales puedan variar las circunstancias que dieron origen a su dictado, una vez escuchado el Imputado de autos.

Expuso además, que la Representación Fiscal imputa a su defendido y le precalifica la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando que dicha precalificación vulnera el Principio de Buena Fe con que debe actuar el Ministerio Público y que el Tribunal de Control, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ejercer la respectiva Regulación Judicial, señalando que una vez escuchado su defendido, este manifestara al Tribunal ser víctima del delito de Extorsión, por parte del ciudadano H.S.M.M., consignando copias de las actas que le acreditan tal condición.

A su vez, afirmó que no existe ningún tipo de certeza de que su defendido posea ventaja económica o bienes de fortuna, producto del presunto daño patrimonial causado a la Víctima, con lo cual el Ministerio Público haga presumir la existencia del Peligro de Fuga y de Obstaculización del Proceso, alegando que quedó suficientemente demostrado ante el Tribunal de Instancia, el arraigo que posee su defendido, a través de C.d.R. con la cual se demuestre que el mismo posee el asiento principal de sus negocios e intereses en la Jurisdicción del Tribunal; C.d.B.C., verificándose su conducta predelictual, y conforme a la Ficha de Registro de Imputados llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en la cual se evidenciara que dicho ciudadano no se encuentra sometido a otro tipo de Medida por ante otro Tribunal; y asimismo señaló que la pena que posiblemente llegara a imponerse, jamás excede de los diez años. Aseverando que el Juez de Control valoró de manera aislada, y no de manera necesaria y concurrente, los supuestos de procedencia para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues todas las normas que restringen la libertad, deben ser interpretadas de manera restrictiva, y conforme a lo dispuesto en el Ordinal 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, siendo que el Tribunal A quo “(…) solo esta (sic) valorando una denuncia y una Auditoria Privada realizada por particulares contratados por la presunta victima (sic) para estimar y (sic) que mi defendido ha sido autor del hecho que se le pretende atribuir, situación esta (sic) que vulnera el principio de legalidad ya que no existe ningún tipo de experticia o corroboración por parte del Ministerio Publico (sic) que verifique el dicho de la victima (sic) y sus contadores, siendo un deber del Ministerio Publico (sic) como director de la acción penal verificar los hechos por los canales legales y regulares establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

En ese mismo orden de ideas, la Defensa invocó la aplicación del Principio in dubio pro reo, a favor de su representado, por parte del Tribunal de Instancia, al señalar que ante la falta de certeza sobre la existencia de medios probatorios que acrediten que el Imputado de autos posea ventaja económica o bienes de fortuna, ni tampoco se acreditó la magnitud del presunto daño patrimonial causado a la Víctima, el Juez se encuentra en el deber de decidir a favor del mismo, conteste con los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación y Estado Libertad, establecidos en los Artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta además, que la aplicación de las Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, son de carácter excepcional en relación a otras Medidas menos gravosas, cuando éstas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal, la finalidad del proceso, el juzgador debe atenerse a considerar y valorar verdaderos, claros y precisos elementos de convicción para decretarlas. Y a tal efecto, señaló que la Decisión Recurrida provoca un gravamen irreparable a su defendido, al lesionar su libertad, sugiriendo que bien pudieran garantizarse las resultas del proceso incoado en su contra, a través de la aplicación de Medidas Cautelares menos gravosas, referidas a la Prohibición de Salida del País ó Medidas Innominadas sobre los bienes que pudiera tener su representado.

PETITORIO: Solicitó el recurrente, 1.- Se admitiera el Recurso de Apelación interpuesto; 2.- Se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, y en consecuencia, se Revoque el fallo recurrido; y 3.- Se decrete una Medida Cautelar menos gravosa, de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los Abogados C.A.G.P., Fiscal Primero y R.M.L.C. Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente caso y señalaron que, en el caso subjudice, esta Representación Fiscal consideró que el recurrente, aunque señala que la apelación es interpuesta porque causa un gravamen irreparable, no distingue ni específica dicho gravamen, por cuanto no realiza una relación consustanciada entre la decisión y el presunto daño que se le produjo al imputado o al proceso judicial en general con dicha decisión. Sin embargo, en el escrito de apelación se pretende desvirtuar por otro lado, la procedibilidad o no de la Medida Cautelar que pesa sobre el imputado, siendo ésta una causal de apelabilidad diferente al gravamen irreparable que podría producir una decisión judicial, y en consecuencia, solicitaron sea declarado sin lugar la apelación interpuesta, con ocasión al presunto gravamen irreparable que produjo la decisión del tribunal ad quo, por cuanto el recurrente no indicó ni explicó las razones que motivan la denuncia de existencia del mencionado gravamen.

Argumentaron que, el recurrente afirmó que no comparte el criterio expuesto por esta Representación Fiscal, corroborado además por el tribunal ad quo, sobre la real existencia del peligro de fuga y la magnitud del daño causado alegado, para así considerar la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que fue declarada contra el imputado J.J.G.R., cuando se encuentran llenas las condiciones que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de dicha medida, las cuales el código adjetivo penal en el artículo 250 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Sin embargo, además el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclara cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tales medidas, explicando en el artículo 251 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 252 ejusdem el concepto de obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en los delitos que les fueron imputados al ciudadano J.J.G.R. por el Ministerio Público, siendo los siguientes: ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 463 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, que establece una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años con un aumento de una sexta parte a la mitad, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal Venezolano, que prevé una pena de prisión de seis (6) a dieciocho (18) meses, y por último ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que acarrea como sanción prisión de seis (6) a diez (10) años, y determinó que excedía, según la pena que llegaría imponerse en consecuencia de la calificación jurídica imputada, los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, situación que solamente se ve satisfecha con la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que con el cómputo de este tipo penal sumado a las penas establecidas en los delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO, el límite máximo de la pena a imponer en la presente causa, excede con creces los DIEZ (10) años de prisión, como para considerar satisfecha la presunción del peligro de fuga, por lo tanto, esta Representación Fiscal no entiende que el apelante establezca en su escrito que: "...la pena que posiblemente llegara a imponerse jamás excede de los diez años...", cuando el mismo legislador procesal penal requiere como requisito que límite máximo de la pena a imponerse es el que debe ser igual o superior de DIEZ (10) años, como para presumir ciertamente el peligro de fuga.

Alegaron que, otro punto de importante valoración para el juzgador en los casos de la procedibilidad o no de una medida cautelar, es la magnitud del daño causado, y así lo establece el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en actas se evidencia, un faltante en la contabilidad de la empresa de la víctima que asciende a la cantidad de Cuatro Millones Veinticuatro Mil Bolívares (Bs. 4.024.000,00) aproximadamente, los cuales presuntamente fueron con ardid y engaño sustraídos por el imputado de autos, quien no enteraba los ingresos de las ventas de la empresa en las cuentas bancarias de la misma, falsificando para ello recibos (bauches) b para sorprender en su buena fe a la víctima, criterio que corrobora además la presunción del peligro de fuga en la presente causa.

Manifestaron los representantes del Ministerio Público que, todas circunstancias de hecho alegadas por la defensa, las cuales serán objeto de la investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que el imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público, según lo previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando, y si dichos puntos no fueren concertados por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, los mismos deberán ser debatidas en el eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y el Ministerio Público cuenta solo con indicios y evidencias que comprometen la culpabilidad del imputado, por ello, tendrá que buscar la defensa los medios conducentes que logren inculpar al imputado de los hechos que se le atribuyen.

Establecieron que, el apelante refiere una vulneración al principio de buena fe que impera en el actuar de la vindicta pública, con ocasión a la calificación jurídica impuesta en la audiencia de presentación, intentando desvirtuar con situaciones fácticas lo expuesto por el Ministerio Público, no siendo el momento procesal para alegarlo. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público elementos de convicción suficientes para demostrar que no sucedieron todos o alguno de los delitos imputados, o que no pueden atribuírseles al imputado uno o todos de ellos, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se le atribuyó al imputado.

Arguyeron que, ya el Ministerio Público le imputó al ciudadano J.J.G.R., la comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., y de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizando que demuestren que realmente dichos delitos no se cometieron, o alguno de ellos no sucedió, o que no pueden atribuírsele al imputado, podría si fuere el caso, modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que el imputado y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el juicio oral y público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, dichas circunstancias, por lo que dicha violación al principio de buena no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que los delitos que se le atribuyen en la audiencia de presentación constituyen apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, o en el juicio oral y público, donde adquiere un carácter definitivo.

PETITORIO. Solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B.F., en el ejercicio de la defensa del imputado J.J.G.R., en contra de la decisión N° 3C-901-2012, de fecha 30 de octubre de 2012, que contiene el Acta de Presentación del Imputado J.J.G.R., emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, de conformidad con los artículos 195 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez a.l.a. que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, y la contestación al mismo, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:

Consta a los folios treinta y nueve (39) al cincuenta y dos (52) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 30 de octubre de 2012, en la cual, el Juez de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

…Oídas las exposiciones realizadas por la Fiscal del Ministerio Público, y argumentos de descargo de la Defensa Publica, este Tribunal de instancia, así como -revisado el contenido de las actas que conforman el asunto penal, estima que de actas emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad presunta penal del incriminado de autos ciudadano: J.J.G.R., que permite observar la adecuación conductual del referido individuo en el tipo penal de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, -en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, constituidos éstos en: 1.- Acta de policial, inserta a los folios 3,4,5 y 6, de la presente causa, de fecha 29-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, GRUPO ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO. 2.-Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 29-10-12, inserta al foliólo de la presente causa. 3.- Acta de Retención, inserta en el folio 21 de la causa, 4.- Acta de denuncia por estafa, se encuentra en la solicitud de orden de aprehensión de la fiscalía, por todo lo antes expuesto, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, siendo una detención legitima por parte de los funcionarios actuantes, motivos por los cuales y en aras de garantizar las resultas del proceso por las vías jurídicas como lo establece el artículo 13 de la norma adjetiva y habiéndose cubierto los extremos contenidos en el artículo 250 del texto procesal adjetivo penal, se ordena imponer y así se decreta, la providencia cautelar de privación judicial de libertad en contra del ciudadano: J.J.G.R., que permite observar la adecuación conductual del referido individuo en el tipo penal de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penaly ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio de EL ESTÁGÍO VENEZOLANO; precalificación dada por el Ministerio Público y compartida por este Juzgador, estando en f.a. con los artículos 251 y 252 ejusdem referidos las circunstancias del peligro de fuga y la obstaculización a la investigación dadas por estar en presencia de un delito de entidad mayor que impide conceder el juzgamiento en libertad como lo contiene el artículo 44 del texto programático constitucional. En relación con las peticiones efectuadas por la distinguida defensa en cuanto a una medida cautelar sustitutiva de libertad, se declara sin lugar, ya que de las actuaciones que corren insertas a la presente causa se evidencia del acta de Investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, GRUPO ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO, en la cual dejan constancia de como se practicó la detención del imputado: J.J.G.R., y la cual cumple todos los requisitos establecidos por la Ley, aunado a la declaración de la testigo presencia de los hechos, ciudadano: HUSSEIM MERHI, quien entre otras cosas manifiesta: Señor J.J.G.R., en febrero 2012 comenzó a trabajar conmigo, el era de confianza, yo tengo muy buena relación con su hermano, es una relación comercial y trabajamos de palabra. Señor entro a trabajar conmigo en la compañía, y como su familia es de confianza, nunca fui a fondo, simplemente me decía vendimos tanto. El fin efe año le paga su sueldo, y en Diciembre vendimos tanto, y como tenia confianza nítrica fui a revisar, el año pasado, todo bien, pero ese año yo me puse a sospechar algo, y el 6 de mayo me fui a el Líbano y el 6 de junio volví, el día 11 de junio regrese a la compañía, Javier me dijo que todo estaba que habíamos vendido 286 motos, que fue el mejor mes de venta, y me dijo te hubieras quedado 15 días mas, cuando yo fui a revisar no me cuadraba la cuenta del banco con la del inventario. Encontró que un mismo deposito estaba repetido tres o cuatro veces, y por eso decide revisar toda la compañía, y decidí llamar a los contadores de la compañía y revisar toda la compañía, y encuentran que desde enero de 2011, para acá hay estafa en la compañía, vengo yo y llamo al señor Javier, el día 5 de julio, lo llamo para mi apartamento, hablamos, y le digo aquí hay planillas repetidas del banco, hay fraude, que vamos a hacer, y el me dice mañana vamos a ir al banco a revisar eso. Entonces el se fue, y al día siguiente quedamos de reunimos en la compañía, para ir al banco a revisar, y entonces el manda en un taxi la llave del negocio, y recibo una llamada de el, me dijo no busques cinco patas al gato que el banco no tiene nada que ver, todo esta hecho por mi, me da pena contigo, pero yo lo hice, y me reúno con su familia, y ellos deciden entregarme la camioneta y la moto por orden de el, esta entrega fue por medio de á.G., en un garaje detrás del seguro social. El día martes o miércoles, el llega al país y nos reunimos en su casa, con la carpeta de todas las facturas, depósitos del mes de mayo, y se pusieron a verificar los contadores y el, y el solo con tocar el papel, podía decir si era original o escaneado, después de diez horas, pudimos contar que eran 4mil 24 millones de bolívares, ahí su familia se comprometió a darme 2mil millones de bolívares, para ayudarle a el, en el tiempo de 8 meses, y el señor me entrego la camioneta (fortunner) por 550 millones de bolívares, mas una moto por 80 millones de bolívares y un carro optra, que la mitad era de el y la mitad mía, restando 1100 millones de bolívares, para pagarlo en 12 meses, cada mes 96 mil, el reconociendo la deuda, y en el expediente consta su firma y huella, son tres paginas, después el señor, sin avisarme ni nada, después de haberme hecho la entrega de la camioneta y la moto, hace una denuncia en el CICPC, y en el negocio me quitan la camioneta y me obligan a entregar la moto, sin orden y sin nada. De aquí para adelante todo lo que le pueda pasar a mi familia el es el responsable, es todo. Asimismo es importante señalar que n©% encontramos en prima fase, en la cual el Ministerio Público debe hacer las respectivas diligencias de investigación. Y ASI SE DECIDE.

Este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida, que en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.J.G.R., plenamente identificado en actas, según lo estableció el Juez de Instancia, en la cual se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando el Juez de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, el cual fue debidamente a.p.e.J.A.-quo, tales como son: 1.- Acta de policial, de fecha 29-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional 3, GRUPO ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO, mediante la cual dejan constancia sobre el modo, tiempo y lugar de los hechos. 2.-Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 29-10-12, 3.- Acta de Retención, 4.- Acta de denuncia por estafa, en la cual se encuentra la solicitud de orden de aprehensión de la fiscalía; entre otros; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, derivar en el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al ciudadano ante mencionado, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumía su participación en el hecho, decreto que además, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, tomando en consideración la etapa incipiente en la cual fue dictado.

Asimismo, tal como lo refirió el Juez de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano J.J.G.R., identificado en actas, quien fuera aprehendido luego de haber sido l.o.d.a..

Es menester señalar, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).

Sobre este aspecto, cabe destacar lo establecido en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando refiere lo siguiente:

…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

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Quienes aquí decide consideran que el Juez A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por el Juez de Instancia para estimar que el imputado ciudadanos J.J.G.R., sea presunto autor o partícipe en la comisión de los delitos antes mencionados e imputados por el Ministerio Público, quedando evidenciado el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, como se evidencia del contenido de la decisión N° 901-12, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 30-10-12, como se corrobora del caso que nos ocupa, que el juez A-quo, actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, con respecto al imputado de autos, y la decisión recurrida se encuentra ajustada a los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas procesales, tal como lo afirma el recurrente, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato del defensor, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, no le asiste al razón al apelante. Así se Declara.

Se evidencia del contenido de la decisión recurrida que efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, el cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el Juez de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En cuanto a la calificación jurídica, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

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Esta Alzada considera, con relación a lo esgrimido por la defensa de autos, en cuanto a lo esbozado anteriormente en referencia a la etapa incipiente en que se encuentra la investigación, no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, por lo que, se declara sin lugar el referido alegato de la defensa. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma acertada suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado J.J.G.R., identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención del imputado de autos, en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.G.R., identificado en actas, y, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión Nº 901-12, dictada en fecha 30/10/12, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Causa seguida en contra del referido Imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.G.R., identificado en actas, en contra de la decisión Nº 901-12, dictada en fecha 30/10/12, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó al imputado de autos medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la decisión Nº 901-12, dictada en fecha 30/10/12, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. N.G.R.D.. J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 318-12.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

NEGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2012-001083