Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 17 de Junio de 2011

2REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 17 de junio de 2011

201º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2011-000036

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos A.S.M. y/o B.N.M. y/o L.G.A.G., en sus condiciones de defensores privados del imputado J.M.P., contra la decisión dictada en fecha 23 de Marzo de 2011 por el Tribunal de Control, audiencia y medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió las nuevas pruebas ofertadas por escrito y ratificadas en el acto de audiencia preliminar por los abogados antes mencionados.

Dándosele entrada en fecha 14 de junio de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Nosotros A.S.M. y/o B.N.M. y/o L.G.A.G., abogados en ejercicio… COMO PRIMERA DENUNCIA: falta de motivación violación del derecho a la defensa, previsto en el numeral 1 del artículo 49 constitucional y de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 ejusdem, así como el incumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 2 del artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una v.L.d.V. por falta de expresión de los motivos en que se funda el auto dictado durante la audiencia preliminar mediante el cual… No indica la sentencia si los considera impertinentes, ilícitos, inútiles o de alguna otra manera defectuosa en Derecho para hacerlos vales en juicio, tampoco explica el Tribunal si hubo algún defecto en su promoción o en su proposición y por ello hacen imposible a esta defensa conocer las razones que llevaron a tal decisión y con ello nos coloca en estado de indefensión, pues nos impide impugnar el fondo de la decisión, al no conocer dicho fondo, es decir, al no saber por que razones de hecho o de derecho desestimo nuestro esencial pedimento… es obvio que cuando el Tribunal de control decreto la no admisibilidad de medios de pruebas promovidas por la defensa sin señalar las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a tal pronunciamiento VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, garantizados por el numeral 1 del artículo 49 y el artículo 26 ambos de la constitución de la República Bolivariana de VENEZUELA…

COMO SEGUNDA DENUNCIA:

… violación de los artículos 330 en su numeral 9 y 331 en su numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 4 del artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida… Promovimos pruebas documentales y de informes tendientes a demostrar un cuadro de salud de nuestro representado que hacia imposible que para el momento en que se cometieron algunos de los hechos imputados, pudiera estar en el lugar de los hechos. En este sentido igualmente ofertamos las testimoniales de los médicos tratantes… por ultimo propusimos para el juicio oral pruebas de informes que inicialmente no fueron practicadas por el Ministerio Publico tendiente a demostrar que entre el funcionario aprehensor tendientes a demostrar que entre el funcionario aprehensor y la familiar de la victima que coloco la denuncia existía una relación y un complot que fue ejecutado para justificar la detención de nuestro representado… estos medios de prueba son útiles y pertinentes, como lo indicamos en nuestro escrito, por cuanto de estos medios de prueba se deduce que ni nuestro representado ni la victima se encontraban en el lugar de los hechos en la oportunidad que la victima dice ocurrieron inicialmente los hechos y que nuestro salud que lo mantenían postrado y en condiciones que le hacían imposible presentarse en ese lugar…

PETITORIO

Resulta suficientes los argumentos jurídicos aquí descritos, para que de conformidad con las normas legales y constitucionales citadas y con especial énfasis en el principio de igualdad de las partes consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando al favorecer probatoriamente la posición del Ministerio Publico y limitar injustamente la proposición probatoria de la defensa, se decrete 1.- de proceder la primera denuncia, la anulación de la referida decisión y la necesaria reposición de la causa al estado de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre la admisibilidad de todos los medios de pruebas ofrecidos por esta defensa y 2.- de proceder la segunda de nuestras denuncias, la anulación del fallo impugnado y la sustitución por una decisión propia de la corte que se pronuncie sobre la admisibilidad de los medios de prueba que no fueron admitidos …

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Emplazados el fiscal del Ministerio Público Dr. T.J.E.A.M., dentro del lapso legal, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

…Considera esta representación fiscal que el recurso de apelación interpuesto por los defensores del ante mencionado acusado debe ser declarado NO A LUGAR, por cuanto la situación de derecho en cuanto al hecho esgrimido por los defensores de confianza para sostener que el juez incurrió en falta de motivación y violación de la ley, no se corresponde con la realidad procesal en la presente causa y lo cual por supuesto objeta esta representación fiscal… se citaran y declaran a los ciudadanos F.R.M.R., M.E.V.A., L.J.P., J.M.P.G. Y J.A.R., por lo que mediante resolución fiscal se procedió a citar y declarar a los ciudadanos F.R.M., M.E.V., L.J.P.G., J.M.P. Y J.A.R., negándose el cruce de llamadas y el recavar los resultados de las evoluciones medicas del acusado, la citación y declaración de los médicos tratantes y lo referido a la designación y juramentación del funcionario Ortiz, todo ello por las consideraciones procesales… si los delitos que se le imputan son los antes señalados, la promoción de pruebas debe versar sobre lo que verdaderamente desvirtué esos hechos o sobre la salud del acusado, de igual manera que aporte contracditorio pueden dar los medico tratantes sobre si el acusado estuvo presente o no en el sitio del suceso, pues de los exámenes que consignaron los defensores de confianza en la audiencia de presentación de detenido, así como lo argumentado por ellos en los escrito de promoción de diligencias se hace referencia solo a la salud del acusado el cual presuntamente padece diabetes lo cual eso no es controversia en el presente caso aun así los defensores accionaron ante esta representación fiscal solicitando la practica de diligencias a los cual se le dio curso legal… Ciudadanos jueces analizando lo referido por los defensores de confianza L.G.A., A.S.M. Y B.N., esta representación fiscal hace notar que todos los que somos operadores de justicia sabemos que cuando se comete este tipo de delito muy pocas veces hay testigos presénciales, por no decir que nunca los hay, ya que en estos delitos siempre esta lo dicho pro la victima y por el victimario por lo que son denominados delitos ocultos…

Ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones por todo lo anteriormente expuesto solicito que la presente CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN sea admitido en su totalidad y sustanciado conforme a derecho asimismo que el recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado SIN LUGAR en la definitiva…

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Miércoles 23 de Marzo de 2010, siendo las 10:00 minutos de la mañana, hora y fecha fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado J.M.P., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 80 del Código Penal y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 99 del Código Penal, con observancia de los artículos216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la menor J.S.U.S ( IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se constituyó el Tribunal de Control Audiencia y Medidas Nº 02 de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez DR. L.M.M., quien se Aboca al conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer la misma, encontrándose acompañado de la Secretaria de Sala ABOG. YULIMAR JIMENEZ. Quien procede a verificar la presencia de las partes previa autorización del ciudadano Juez dejando constancia que se encuentran presentes en la sala de audiencia: El Fiscal 16º del Ministerio Publico DR. T.A., La Defensa de Confianza DRA. B.N., DR. L.G.A. Y DRA. A.S., El Imputado J.M.P. y La Representante de la Victima ciudadana Y.C.S.. Seguidamente el ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de la Prosecución al Proceso, establecidas en el articulo 42 Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal 16º del Ministerio Público Dr. T.A., quien expone: “Esta representación Fiscal ratifica la acusación presentada en fecha 31/05/2010, cursante a los folios 96 al 113 de la única pieza del expediente, en contra del ciudadano J.M.P., por la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 80 del Código Penal y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 99 del Código Penal, con observancia de los artículos216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la menor J.S.U.S (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Procediendo a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Solicitando a su vez se apertura la presente causa a Juicio Oral. Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado J.M.P., por la comisión de los delitos ya antes mencionados. Solicito se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se imponga al acusado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y el pase a juicio. Asimismo Copia simple de la Presente causa. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado J.M.P., a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: J.M.P.G., VENEZOLANO, NATURAL DE BARCELONA- ESTADO ANZOÀTEGUI, DONDE NACIÓ EN FECHA 23-03-1962, CON DOMICILIO URBANIZACION OROPEZA CASTILLO, SECTOR Nº 03 CASA 83, PUERTO LA CRUZ-ESTADO ANZOATEGUI , DE 48 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 8.326.841, DE ESTADO CIVIL CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO: COMERCANTE , HIJO DE LOS CIUDADANOS: J.M.P. (V) Y L.T. GUEVARA (V). TELEFONO 0424-8978137 Y 0281-2678059, y en consecuencia expone el imputado: “El día cuando sucedieron los hechos, yo estaba enfermo, en esos 5 meses no había ido a trabajar al terreno por cuanto presentaba anomalías de la diabetes, perdí la vista, baje de peso en exceso, mis hermanos e.a. un carro en el terreno, y fui a ayudar a mis hermanos ya que hubo algo que se les complico y ellos no lo sabían hacer, me cambie de ropa en el acuarto y me coloque un pantalón que por mas que me hice un nudo se me caía, porque me quedaba grande. Eso que dicen de que yo abuse de la niña en los carnavales no es cierto, esa niña estaba con los padres, mas bien nosotros lo que hacemos es cuidar de ellos porque la señora se la pasa trabajando y ellos se la pasan solos. Yo no le hice nada, no se porque se empeñan en dañarme, la señora Yennys fue a mi casa con el señor Joel, que trabaja allá en el patio para que le diera un pedazo del terreno para ellos construir allí, no se si porque me negué, ellos tomaron represalias en mi contra. Ese día estaban presentes mis hermano y un sobrino, el niño llevo las herramientas, en ningún momento estuve solo con la niña, si yo hubiese hecho algo por Dios que lo admito en este momento. En realidad yo nunca he abusado de la niña. Es todo señor juez. Es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Representante de la Victima Y.C.S., quien expone: “Los dos niños mantienen su palabra. La primera que vine al acto llegue tarde, y ya ha pasado bastante tiempo y los niños mantienen lo que dijeron. Es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa de Confianza DRA. B.N., DR. L.G.A. Y DRA A.S., quien expone: “Esta defensa Ratifica en este acto en toda y cada una de sus partes el escrito de defensa consignado en fecha 01/07/2010 el cual riela al folio Nº 139 y siguientes; asimismo ratifica el escrito de contestación a la acusación interpuesta por el Ministerio Publico cercenando los derechos de nuestro representado, a una defensa oportuna y diligente; por lo que solicitamos al tribunal estime el contenido del escrito in comento, toda vez que en el mismo se detalla todas y cada una de las excepciones, debidamente motivadas legalmente con lo dispuesto en la norma especial, la Jurisprudencia y la Doctrina; ya que la Representación Fiscal presento su escrito acusatorio, omitiendo realizar investigaciones que se encontraban todavía pendientes. Ratificó y ofreció sus medios de prueba los cuales están específicamente detallados en el escrito de defensa. Solicito se reponga la causa al estado de investigación toda vez que la representación fiscal acuso, obviando diligencias planteadas por esta defensa para el total esclarecimiento de los hechos. Solicito se mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto nuestro defendido ha cumplido cabalmente con el régimen impuesto, en ningún momento a obstaculizado el procedo y es evidente que el mismo se encuentra sometido al proceso por cuanto no a fallado a ninguno de los actos convocados por el Tribunal. Solicito copia de la presente acta. Es todo.” EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en contra del acusado J.M.P., acusación fiscal presentada en fecha 31/05/2010, por el DR. T.J.E.A.M., en su condición de Fiscal 16º Auxiliar del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, atribuyéndole al imputado antes referido la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 80 del Código Penal y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 99 del Código Penal, con observancia de los artículos216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la menor J.S.U.S (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por reunir los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten Parcialmente las pruebas ofertadas por la defensa de confianza, únicamente los referentes a las testimoniales, como testigos presénciales de los hechos. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas. TERCERO: Se Desestima la solicitud presentada por la Defensa de confianza, respecto a la excepción de acción promovida ilegalmente por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por cuanto el Ministerio Publico en fecha 29/05/20110, da respuesta a la solicitud presentada por la defensa, respecto a los elementos de pruebas ofertados, ya que los mismo no se encuentra vinculados con los hechos de la causa que se investiga. Asimismo se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento conforme al artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, realizada por la defensa en su escrito, por cuanto el material probatorio aportado por el Ministerio Publico es pertinente al hecho objeto del proceso, y vinculado directamente con el acusado en la presente causa. CUARTO: Se mantiene la calificaron jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Publico, toda vez que la conducta desplegada por el agente activo del delito, se subsume o encuadra el los tipos penales VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 80 del Código Penal y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el articulo 99 del Código Penal, con observancia de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la menor J.S.U.S (IDENTIDAD OMITIDA), delitos estos por los cuales el Ministerio Publico imputo al momento de la Audiencia de Presentación. QUINTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO. SEXTO: Se Mantiene las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, con presentaciones cada Cuarenta y Cinco (45) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y las Medidas de Protección que le fueron impuestas en la Audiencia de Presentación, establecida en el articulo 87, Ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de que no han variados las circunstancias de modo, tiempo y lugar. SEXTO: Se ordena la expedición de copias simples al Fiscal 16º del Ministerio Público y a la Defensa. Se ordena a la Secretaria, a remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de Oralidad, Inmediación concentración, establecido artículos 14, 16, y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrado el acto siendo las 11:45 minutos de la mañana. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter de jueza ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 03 de mayo de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISION DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

Acude ante esta Instancia Superior, los abogados A.S.M. y/o B.N. y/o L.G.A. en su condición de defensores privados del imputado J.M.P., contra la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2011, por el Tribunal de Control Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto admitió parcialmente las pruebas ofertadas por escrito y ratificadas en la audiencia preliminar únicamente a lo referente a los testigos presénciales.

Como primera denuncia aducen los recurrentes falta de motivación del auto mediante el cual el juez solo admite las pruebas parcialmente, referente a las testimoniales como testigos presénciales de los hechos, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa contenidos en el artículo 26 y 49 numeral 1 del texto constitucional e igualmente se incumple con el principio de que los autos deben ser fundados, conforme lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguen argumentando, que la recurrida no motiva el porque desestimo los elementos probatorios ni tampoco indico si los considero impertinentes, ilícito inútiles o si existe algún defecto en su promoción y con ello los coloca en estado de indefensión, ya que les impide el fondo de la decisión, al no saber las razones de hecho y de derecho por los cuales desestimo las pruebas ofertadas.

Como segunda denuncia, alegan los objetantes violación de los artículos 330 en su numeral 9 y 331 en su numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al “numeral 4 del artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.”.

Asímismo expone que promovieron testigos presénciales de los hechos que dieron lugar a la detención, testigos para que depusieran en torno a la “coartada” de su representado y que hacen imposible que su representado hubiere cometido los hechos.

De la misma manera promovieron testigos que indicarían que la supuesta victima no se encontraba en el lugar de los hechos para la fecha en que suceden los hechos.

Igualmente promovieron pruebas documentales y de informes que demuestran el estado de salud de su patrocinado que hacían imposible que su defendido se encontrara en el lugar para el momento de los hechos, consistente en las testimóniales de los médicos tratantes.

Por último, promovieron prueba de informes que demostrarían que entre el funcionario aprehensor y la familiar de la victima existían en “complot” para justificar la detención de su defendido.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

En relación a la primera denuncia del presente asunto, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal a quo no admite en su totalidad las pruebas ofertadas por los quejosos.

Como colación este Tribunal de Alzada, señala que el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo mecanismo extraordinario ofrece.

Esta Superioridad observa que el 23 de marzo de 2011, el Juzgado Segundo en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar, en la causa seguida al ciudadano J.M.P., mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente las pruebas ofertadas por la defensa privada únicamente a las testimoniales, como testigos presénciales de los hechos, evidenciando esta Alzada de la revisión de la causa principal N° BP01-S-2010-000323, acusación fiscal presentada en fecha 02/06/2011, fijando el tribunal a quo la audiencia por primera vez para el día 18/06/2010, de igual forma se evidencia al folio 134 de la causa mencionada cursa escrito presentado por los abogados L.G.A. y A.S.M. donde informan al tribunal a quo que no han sido notificados de la audiencia preliminar, quedando notificados para la realización de dicha audiencia para el día 05 de agosto de 2010, asimismo se constata que las pruebas ofertadas por la defensa privada cursante a los folios 139 al 153 son consignados en fecha 01/07/2010, conjuntamente con los anexos marcado con las letras “A, B, C, D”, realizando el acto de audiencia preliminar el 23/03/2011, ratificando las pruebas ofrecidas ante el Ministerio Público.

Revisada la causa principal N° BP01-S-2010-000323, se evidencia a los folios 151 vuelto al 153 vuelto en el punto tercero, ofrecimiento de pruebas por los recurrentes tales como TESTIMONIALES: J.R., F.M., M.E.V.A., J.P.R., L.P.G., R.D.C. CORDOVA, LUIRLORD DE J.C.M., P.R.V., M.V.M.O., A.S.V., C.L., J.O., CERTIFICACIÓN DE REGISTRO POLICIALES EMANADA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; ahora bien este Tribunal Colegiado al realizar una revisión exhaustiva de la presente causa constata desde el folio 92 al 95 escrito suscrito por el Fiscal del Ministerio Público donde da contestación al escrito presentado por la defensa privada, donde se lee lo siguiente:

…En relación a las ciudadanas A.S.V. Y C.L., el Fiscal del Ministerio Público, informa que a la solicitud de recavar la historia clínica del imputado, considera que esta prueba no cumple con los requisitos de la actividad probatoria como lo son también la utilidad, necesidad y pertinencia, pues ello solo va a dar probado es la condición de salud que presento y pudiera estar presentando el imputado, lo cual no es materia de controversia en el presente caso, mas aun no es objetado tal aseveración por parte de esta representación fiscal por lo que se niega la solicitud de recavar lo solicitado, por consiguiente el testimonio de las doctoras A.S. y C.L. en su condición de médicos tratantes del imputado no aportan conocimiento alguno de lo que realmente es objeto de controversia…

…Con relación a la solicitud de citar y declarar a los ciudadanos J.R., F.M., M.E.V.A. Y J.P., por tener condición de testigos de acuerdo a lo manifestado por la defensa, siendo que fueron señalados en la declaración del imputado en la audiencia de su presentación considero que las deposiciones de estos ciudadanos de una u otra forma pudieran aportar algún conocimiento sobre el hecho objeto de controversia…

…En lo referente a la solicitud de registro policial a los fines de verificar las solicitudes que pudiera presentar el imputado no es motivo de controversia por parte de esta representación fiscal…

…Se niega la solicitud en cuanto al cruce de llamadas y mensajes entrantes y salientes entre los celulares del funcionario J.O. y la ciudadana V.L., pues ya con la declaración de ambos se considera aclarada la relación o trato existente…

De igual forma consta al folio 172 al 173 notificación efectuado por el Ministerio Público al ciudadano J.M.P.G., para dar repuesta a su solicitud de fechas 25/05/2010, 26/05/2010 y 28/05/2010, donde da contestación a los escritos presentados por la defensa privada, ratificando lo antes mencionado, pero no se pronuncio en relación a los testigos R.D.C. CORDOVA, LUILORD DE J.C., P.R.V. Y M.D.V.M.O., que fueron promovidos en el escrito de promoción de pruebas.

Este Tribunal Superior observa que dichas pruebas fueron solicitadas ante la vindicta pública y ofertadas en el escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa y ratificado dicho escrito en audiencia preliminar, tal como se observa en el acta que fue levantada con ocasión a la audiencia preliminar.-

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como colación es importante señalar el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual reza lo siguiente:

…ARTÍCULO 64: se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Codigo Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…

En relación con estos alegatos esgrimidos por los recurrentes, esta Corte considera impretermitible destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador, confiriendo la norma excepciones para los casos de los ordinales 2 al 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, la cual se profundizara en las líneas posteriores.

A este respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

No obstante, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de septiembre de 2009, establece la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En conclusión, realizado el análisis que antecede, establecemos que la decisión del Tribunal de la causa, violento lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, por cuanto la decisión que se ha dictado ha colocado en estado de indefensión al imputado, pues omitió motivar el porque no admitía el resto de las pruebas ofertadas, a fin de dar respuesta a los requerimientos de la defensa como Juez garantista de derechos constitucionales y legales, en consecuencia por las razones que anteceden se declara CON LUGAR esta primera denuncia . Y ASI SE DECIDE.-

Con relación a la segunda denuncia referida, a que el A quo trasgredió lo dispuesto en los artículos 330 numeral 9 y 331, numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el momento de decidir sobre la admisión parcial de las pruebas, no decidió sobre la legalidad, licitud y pertinencia de las pruebas no admitidas, las cuales fueron ofertadas por escrito y ratificadas sus ofrecimiento en la audiencia preliminar.-

Ahora bien, constata esta alzada, que el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar la defensa privada ratifico el escrito de promoción de pruebas; sin embargo, se observa que el Juez de la recurrida al momento de dictar su fallo, tal como se expreso en líneas anteriores no motivo las razones por los cuales no admitía el resto de las pruebas referida a los testigos, documentales e informes, ratificado su ofrecimiento en audiencia preliminar, omisión del Juez que violenta la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la igualdad entre las partes y la finalidad del proceso; pues de acuerdo a la norma ut supra durante la audiencia preliminar se pueden ofrecer dichas prueba, por ello se declara con lugar la presente denuncia.-.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es admitir las pruebas ofertadas por escrito cursante a los folios 151 vto al 153 ratificadas en la audiencia preliminar por la defensa privada, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem aplicando la supletoriedad y complementariedad de normas establecida en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también el Ministerio Público podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertadas las cuestionadas pruebas, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso, al obviar el a quo el contenido de los artículos 330 numeral 9, 331 numeral 3 y el artículo 328 de la ley penal adjetiva, ante la declaratoria del juez a quo por cuanto al momento de decidir no señalo el porque no admitía las pruebas, si no se limito a declarar parcialmente admisible las pruebas sin señalar las mismas, aunado a esto la vindicta pública no dio contestación de las pruebas testimoniales solicitadas en el escrito que anexo la defensa marcado con la letra “D” de R.D.C. CORDOVA, LUILORD DE J.C.M., P.R.V. Y M.D.V.M.O..

Con fundamento en lo anterior se ordena en el punto segundo la admisión del restante de las pruebas.- En virtud de no ser procedente la solicitud de anulación invocada por los recurrentes, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

RESOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos A.S.M. y/o B.N.M. y/o L.G.A.G., en sus condiciones de defensas privadas del imputado J.M.P., contra la decisión dictada en fecha 23 de Marzo de 2011 por el Tribunal de Control, audiencia y medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió las nuevas pruebas ofertadas por la defensa antes mencionada; en consecuencia se ADMITE LAS PRUEBAS OFERTADAS por la defensa en el escrito y que rielan a los folios 151 y su vto al 153; SEGUNDO: se REVOCA PARCIALMENTE el pronunciamiento segundo dictado en fecha 23 de marzo de 2011 referida a las pruebas ofertadas por la defensa privada, sólo en cuanto a las pruebas no admitidas por el juez a quo, se admite el resto de los testimoniales documentales e informes ofertados en su escrito, quedando vigente el resto del pronunciamiento de la misma manera. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. C.F.R.R.

LA JUEZ SUPERIOR-PONENTE LA JUEZ SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA,

Abg. A.P.