Decisión nº 229-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Julio de 2004

Manifiesta la Representación Fiscal del Ministerio Público, que existe contradicción en la decisión recurrida en relación a su primer punto, por cuanto la misma señala que es procedente la solicitud de zarpe del buque identificado como OCEAN DIAMOND, hasta tanto la representante del Ministerio Público anuncie que dicho bien no es imprescindible para la investigación. A criterio de la accionante es contradictoria la recurrida porque la orden de zarpe del buque está supeditada al anuncio que haga el Ministerio Público respecto a la no prescindibilidad del mismo para la investigación. Interpreta la accionante que el zarpe del buque se hará a cargo del Capitán J.H.F., quien capitaneaba la embarcación y le fue acordada en fecha 18-05-04, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que de ser acordado el zarpe de la embarcación la misma no puede ser conducida por el mencionado capitán. Por otra parte, la Vindicta Pública ratifica aclaratoria que formulara en la audiencia oral relacionada al contenido del artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, indicando que es el artículo 111 de la ley in commento el que impone las sanciones accesorias.

Aduce la accionante que en el punto tercero de la decisión recurrida la Juez de Control fijó a la Representante Fiscal para la emisión del acto conclusivo el día 30-06-04, de conformidad con lo establecido en los artículos 311 y 312 de la ley adjetiva penal, considerando la Vindicta Pública que la decisión de otorgar el zarpe del buque, no debe interrumpir el lapso de ley establecido por el legislador en el artículo 313 de la ley adjetiva penal.

Señala la recurrente que en la decisión impugnada dentro de las consideraciones generales la Jueza a quo estima como una omisión el acta policial en referencia a la flagrancia del presunto delito de contrabando de extracción, y a criterio de la Vindicta Pública en ningún momento se ha procedido conforme a un delito flagrante. Indica además, que en relación al proveedor del combustible se están realizando diligencias a fin de establecer la relación que en la presente investigación existe entre la gabarra denominada Travelca I y su arrendador el ciudadano J.M., quien funge como representante comercial de la embarcación y arrendador del Muelle de la empresa Obrinlago C.A., lugar donde arribó el buque y del cual debía zarpar. Por otra parte alega el Ministerio Público que a criterio de la Jueza de Control, en el caso que el ciudadano J.H.F. sea declarado responsable mediante un acto conclusivo el costo del buque supera el décuplo del valor en aduana de los efectos del contrabando.

PETITORIO: Solicita la vindicta Pública se declare la nulidad de la decisión recurrida, “por considerar que los supuestos exigidos en la misma resultan insuficientes para garantizar las resultas del eventual juicio al que pudiera llegarse”.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La defensa de actas, ejercida por el abogado en ejercicio F.G., dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Manifiesta la defensa que al momento de celebrarse la audiencia oral en la presente causa, el Ministerio Público no indicó si el buque OCEAN DIAMOMD era imprescindible para la investigación fiscal. Señala además, que la Vindicta Pública sólo se limitó a exponer en relación a las experticias practicadas al referido buque y que el motivo por el cual la representación fiscal solicitó a la Jueza de Control que no hiciera entrega del buque era para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, aclarándose en la audiencia oral que el mencionado artículo está referido a la implementación de la pena para el delito de contrabando, no procediendo su aplicación en el presente caso. Indica igualmente la defensa, que el Ministerio Público se olvidó que la audiencia oral fue llevada a efecto de conformidad con lo previsto en el artículo 311 de la ley adjetiva penal con el objeto de procederse a la entrega material del buque el cual, a su criterio, no es imprescindible para la investigación, aunado al hecho de constar en actas que el bien no es propiedad del imputado para el caso de alegarse el artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, no entendiendo el defensor de actas por qué el Ministerio Público aduce gravamen irreparable, por cuanto no indica en ninguna parte que la embarcación es imprescindible para la investigación.

Aduce además la defensa, que la accionante solicita la nulidad sin indicar en que consiste el gravamen irreparable causado por la decisión recurrida sin indicar, igualmente en la audiencia oral realizada, si el buque era imprescindible para la investigación.

PETITORIO: Solicita la defensa se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la dictada en fecha 11 de junio de 2004, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual en su parte motiva establece lo siguiente:

   “CONSIDERACIONES GENERALES PARA DECIDIR

   En el caso en particular se invocan normas específicas a saber, en principio se invoca el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la devolución de objeto en especifico solicitud ZARPE del buque identificado de la manera siguiente: NOMBRE: OCEAN DIAMONT (sic) ESLORA: 31.06 METROS; MANGA: 7,40 METROS; PUNTUAL: 3,40 METROS; SERVICIO: CARGA GENERAL; NACIONALIDAD: HONDUREÑA, en relación al particular considera oportuno ésta Juzgadora traer a colación de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 311 y 312 del Código Orgánico Procesal penal, y en atención a lo dispuesto en Jurisprudencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de Agosto de 2001, Magistrado ponente ANTONIO GARCIA GARCIA, en la cual el extracto siguiente se expone que:

   a quien habiendo acudido ante el Juez de Control a solicitar su devolución, demuestren prima facie ser propietario o poseedores legítimos de los mismos. En los casos de los vehículos automotores, resulta obligatoria su devolución a quienes exhiban la documentación expedida por las autoridades administrativas de tránsito o que puedan probar sus derechos por cualquier medio lícito y valorables conforme a las reglas del criterio nacional. Por ello considera la sala, que una vez comprobada, sin que medie duda alguna, la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto que se reclama en el proceso penal, el Juez deberá ordenar la entrega del vehículo correspondiente

   .

   El artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas prevé el delito tipo de CONTRABANDO, en el mismo se estipula:

   incurre en y será penado con prisión de dos a cuatro años (negrillas propias) quien mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención de las autoridades aduaneras en la introducción de mercancías al territorio nacional o en la extracción de las mismas de dicho territorio. Igual pena se aplicará a los supuestos siguientes:...a) la conducción, tenencia, depósito o circulación de mercancías extranjeras, si no se comprueba su legal introducción o su adquisición mediante lícito comercio en el país...g) la descarga o embarque de mercancías en general, de suministros, repuestos, provisiones de abordo, comestible, lubricantes y otras destinadas al uso o consumo a bordo de los vehículos de transporte, sin el cumplimiento de las formalidades legales

   La interpretación de las normas debe ajustarse al estricto cumplimiento de lo en ella aludido, solo se invoca interpretación retroactiva cuando se favorezca al reo y extensiva cuando verse sobre derechos y garantías que se aprecien violentados, se trae particularmente a colación esta consideración propia por cuanto la representación fiscal alude prescindibilidad del buque por considerar que un pronunciamiento en contrario contravendría el contenido del artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, al respecto esta Juzgadora aprecia de la letra de ley lo siguiente:

   Artículo 110 de la ley Orgánica de Aduanas dispone como pena accesoria “Además de la multa prevista en los artículos anteriores, (negrillas propias) se impondrá también el comiso de los efectos objeto (sic) del contrabando, así como el de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos y otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el contrabando. Se exceptúan sin embargo, del comiso: a) los vehículos de transporte cuando su propietario no sea autor, coautor, cómplice o encubridor del contrabando...”

   De la letra de la ley in comento (sic) entiende ésta Juzgadora que la pena accesoria de comiso que procede además de la multa prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Aduanas, con motivo de la operación aduanera, las personas incursas en contrabando serán sancionadas con multa en forma estipulada el comiso.

   En relación a esta normativa se prevé dos excepciones en el artículo 110 de la ley Orgánica de Aduanas:

   1. los vehículos de transporte cuando su propietario no sea autor, coautor, cómplice o encubridor del contrabando

   2. los vehículos de transporte cuyo valor no exceda del décuplo del valor en aduana de los efectos del contrabando, en cuyo caso se aplicará una multa equivalente a dicho décuplo.

   En el caso en referencia resulta de interés resaltar que la responsabilidad penal es personalísima y que no puede ser extendida a sus familiares o cónyuges ni a los bienes que formen parte del patrimonio de su núcleo familiar, en tal sentido el buque solicitado pertenece en propiedad a la cónyuge del Ciudadano J.H.F., quien presuntamente es autor de un ilícito penal por el cual se encuentra sometido a una investigación penal a cargo de la Fiscalía especializada.

   Del contenido del acta policial de fecha 08 de Abril de 2004, se aprecia que los funcionarios actuantes manifiestan que pudo visualizarse la cantidad de seis (6) tanques de almacenamiento de combustible con una carga aproximada de cuarenta y cinco mil (45000) galones de presunto combustible gas-oil, en dicha oportunidad la detención verso sobre la presunción de extracción ilícita de combustible presuntamente (gas-oil), sin embargo, nada dice en relación a que haya sido encontrado in fraganti en la comisión del referido delito para el cual se requiere o bien información cierta de potenciales proveedores o haberle encontrado surtiendo.

   De igual manera aparece en actas inspección Judicial no así avalúo real con el cual pudiera de forma ciertas conocerse el costo del buque en cuestión. En dicho informe entre otras cosas se presentan conclusiones que versan sobre trámites de tipo administrativo y en relación a las recomendaciones sugieren trasegar el combustible existente a los fines de conocer cantidad exacta, sugerencia que no ha sido acogida como parte de la investigación.

   Puede perfectamente inferirse por máximas de experiencias que el costo del buque supera el décuplo del valor en aduana de los efectos del contrabando, que el caso es gas-oil, en tal sentido la norma in comento (sic)prevé en este caso la aplicación de una multa equivalente a dicho décuplo; lo cual a juicio personal de esta Juzgadora sería lo procedente en caso de ser declarado el Ciudadano J.H.F. responsable mediante un acto conclusivo de un ilícito penal.

   Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud por la cual fue fijada la presente audiencia oral como lo es la solicitud ZARPE del buque identificado de la siguiente manera: NOMBRE: OCEAN DIAMONT (sic) ESLORA: 31.06 METROS; MANGA: 7,40 METROS; PUNTUAL: 3,40 METROS; SERVICIO: CARGA GENERAL; NACIONALIDAD: HONDUREÑA, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se dispone que los interesados en la devolución de objeto pueden acudir ante el Juez de Control, solicitando su devolución, por todos los fundamentos antes expuestos considera esta Juzgadora PROCEDENTE emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de ZARPE, culminada como ha sido la práctica de todas las experticias y demás diligencias para la cual se requiera el referido objeto y en consideración de que el argumento de retención aludido por la representante del Ministerio Público no es compartido por esta Juzgadora como fundamento para negar el zarpe (sic).

   En consecuencia, esta Juzgadora considera que lo ajustado a derecho (sic) DECLARAR: PRIMERO: procedente, en esta oportunidad la solicitud ZARPE del buque identificado de la manera siguiente: NOMBRE: OCEAN DIAMONT (sic) ESLORA: 31.06 METROS; MANGA: 7,40 METROS; PUNTUAL: 3,40 METROS; SERVICIO: CARGA GENERAL; NACIONALIDAD: HONDUREÑA, hasta tanto la Representante del Ministerio Público anuncie que dicho bien ya no resulta prescindible para la investigación. SEGUNDO: Expedir autorización para la reparación del buque en específico de las pópelas defectuosas. TERCERO: Se fijo como lapso para la emisión del acto conclusivo hasta el día 30 de Junio de 2004. Y ASI SE DECLARA....(Omissis...) Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: procedente, en esta oportunidad la solicitud ZARPE del buque identificado de la manera siguiente: NOMBRE: OCEAN DIAMONT (sic) ESLORA: 31.06 METROS; MANGA: 7,40 METROS; PUNTUAL: 3,40 METROS; SERVICIO: CARGA GENERAL; NACIONALIDAD: HONDUREÑA, a cargo del capitán J.H.F.. SEGUNDO: Expedir autorización para la reparación del buque en especifico de las pópelas defectuosas. TERCERO: Se fijo como lapso para la emisión del acto conclusivo hasta el día 30 de Junio de 2004; de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia de haber cumplido con las formalidades mínimas de ley. CUARTO: A los efectos de materializar el Zarpe del buque en referencia, deberá dejarse transcurrir el lapso de ley a los fines de que quede firme la decisión adoptada por éste despacho. Una vez que se encuentre definitivamente firme dicha decisión se libraran oficios respectivos al General en Jefe de la Guardia Costera y al Comandante en Jefe de la Capitanía General de Puertos del Estado Zulia…”

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En cuanto al particular primero, manifiesta la Vindicta Pública que existe contradicción en la decisión recurrida en relación al primer punto de la misma, por cuanto señala que es procedente la solicitud de zarpe del buque identificado como OCEAN DIAMOND, hasta tanto la representante del Ministerio Público anuncie que dicho bien no es imprescindible para la investigación. A criterio de la accionante es contradictoria la recurrida porque la orden de zarpe del buque está supeditada al anuncio que haga el Ministerio Público respecto a la no prescindibilidad del mismo para la investigación.

En tal sentido considera este Tribunal de Alzada, señalar el contenido del artículo 311 de la ley adjetiva penal cuyo tenor es el siguiente:

Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el Fiscal si la demora le es imputable...

(Subrayado de la Sala).

De la transcripción realizada ut supra se desprende que en una investigación fiscal los objetos que han sido incautados durante la misma y que sean necesarios para el desarrollo de la investigación, no pueden ser devueltos hasta tanto el Ministerio Público haga pronunciamiento expreso sobre la prescindibilidad o no que tengan estos objetos para el desarrollo de la investigación que ellos estén realizando. En tal sentido es menester para esta Sala señalar el criterio de la doctrina en relación a la devolución de los objetos, siendo este:

Los bienes u objetos retenidos se deben entregar inmediatamente si no guardan interés futuro para el proceso. Para éstos fines es importante conocer si los mismos son imprescindibles para la investigación y utilidad del M.P. o acusador, pero también por parte de la defensa. Luego de conocido esta declaratoria, si es procedente, el M.P. o juez en su caso deberán entregar u ordenar la entrega de los mismos inmediatamente...

(Código Orgánico Procesal Penal, Segunda edición, Mérida, Indio Merideño, 2002: p.523).

Por lo que al trasladar estas referencias jurídicas y procesales al caso de marras, se determina que efectivamente la decisión recurrida al ordenar el zarpe del Buque OCEAND DIAMOND, la condiciona al acuerdo previo que realice la Vindicta Pública sobre la necesidad o no de tal objeto incautado en la investigación para el decurso del proceso. En este orden de ideas, de actas se observa que la presente investigación fiscal se inició en fecha 13-04-04, mediante orden de inicio de investigación emitida por la Representante Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de Plena Competencia Nacional (ver folio 78) por cuanto el referido buque fue utilizado como instrumento para la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 104, literal a, de la Ley Orgánica de Aduanas.

Así, tenemos que el legislador estableció un lapso durante el cual se lleva a efecto la fase preparatoria del proceso, lapso que está determinado en el artículo 313 de la ley adjetiva penal, que indica en primer lugar el término de seis (06) meses –luego de la individualización del imputado-; transcurrido el mismo, éste puede extenderse por un tiempo comprendido entre treinta (30) días a ciento veinte (120) días para que concluya la investigación fiscal, excepcionando de este período de tiempo la comisión de los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos y siendo el caso que hasta la fecha no ha transcurrido el lapso de ley –ya que sólo ha transcurrido desde el día 18-05-04 individualización del imputado, hasta la fecha en la cual se dictó la recurrida el día 11-06-04, veinticuatro (24) días continuos-, sin que esto signifique o implique que deba dejarse transcurrir el lapso señalado de forma íntegra, pero sí el tiempo que prudentemente requiera el Ministerio Público para determinar cabalmente que el buque en cuestión no es imprescindible para la investigación, quien también está obligado a informarlo tan pronto como sea posible.

Por lo que quienes aquí deciden consideran que hasta tanto la Vindicta Pública no realice pronunciamiento expreso acerca de la prescindibilidad o no del buque OCEAN DIAMOND para la investigación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o concluya la investigación fiscal conforme lo estipula el artículo 313 del comentado código adjetivo penal, no puede autorizarse el zarpe del buque identificado en actas. En consecuencia, los integrantes de este Tribunal Colegiado estiman que efectivamente le asiste la razón a la accionante en este motivo del recurso de apelación, por existir contradicción en la recurrida al momento de acordar procedente la solicitud de zarpe del buque OCEAN DIAMOND condicionada al anuncio fiscal acerca la prescindibilidad o no del mismo para la investigación. Y así se decide.

Por último, observa esta Sala que habiendo declarado con lugar el Recurso de Apelación en base a la denuncia interpuesta en el primer particular del escrito de impugnación, se hace inoficioso seguir conociendo de las restantes denuncias, razón por la cual esta Sala no se pronuncia al respecto. Y así se declara.

En virtud los razonamientos expuestos, los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que lo procedente en el presente caso es declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. FRANCE B.H.U., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en el Estado Zulia, y por vía de consecuencia, revocar la decisión N° S-76-04 dictada en fecha 11-06-04 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró procedente la solicitud de zarpe del Buque OCEAN DIAMONT, de nacionalidad Hondureña, así como expedir autorización para la reparación del referido buque específicamente en las propelas defectuosas y fija como lapso para emisión del acto conclusivo hasta el día 30-06-04, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Dra. FRANCE B.H.U., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en el Estado Zulia; SEGUNDO: REVOCA la decisión N° S-76-04 dictada en fecha 11-06-04 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró procedente la solicitud de zarpe del Buque identificado de la siguiente manera NOMBRE: OCEAN DIAMONT (sic) ESLORA: 31.06 METROS; MANGA: 7,40 METROS; PUNTUAL: 3,40 METROS; SERVICIO: CARGA GENERAL; NACIONALIDAD: HONDUREÑA, así como expedir autorización para la reparación del referido buque específicamente en las propelas defectuosas y fija como lapso para emisión del acto conclusivo hasta el día 30-06-04. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y REVOCADA LA DECISION APELADA.

Publíquese, Regístrese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. D.C.L.D.. L.R.D.I.

Ponente

LA SECRETARIA SUPLENTE,

Abog. NACARID G.E.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 229-04.-

LA SECRETARIA SUPLENTE,

Abog. NACARID G.E.

DCL.-

Causa Nº Aa2354/04.-