Decisión nº 144-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diecinueve (19) de Mayo de dos mil quince (2015)

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-005878

ASUNTO : VP03-R-2015-000842

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 144-2015

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por los profesionales del derecho E.G.A.M. y YOIS A.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 121.002 y 142.304, en su condición de defensores privados del ciudadano J.J.B.M., en contra de la decisión signada con el N° 329-2015, de fecha 20-03-2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO y R.V..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 11-05-2015, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C..

La admisión del recurso se produjo el día 13-05-2015, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

Los profesionales del derecho E.G.A.M. y YOIS A.T., en su carácter de defensores del imputado J.J.B.M., presentaron escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:

Denunció la defensa privada, la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, lo que conllevo a la Jueza de Instancia a dictar una decisión inmotivada en relación a la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido, así como a la existencia del peligro de fuga y obstaculización del proceso.

Continuaron señalando que, en la decisión dictada por la Jueza a quo incurrió en errónea interpretación de los elementos de investigación que integran la causa, así como, inmotivación, trayendo como consecuencia violación al Derecho a la Defensa, ya que no existen suficientes elementos de convicción para decretarle a su defendido la cualidad de autor o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Refieren los apelantes que, al analizar el contenido del artículo 458 ejusdem, existen ciertas consideraciones, la primera de ellas, es que el mencionado artículo define el tipo penal con los requisitos de ser el sujeto activo, la persona capaz de lograr el apoderamiento del objeto mueble o forzando el consentimiento de una persona para la entrega de los objetos, mediante medios de amenaza a la vida, pero es el caso, que de las actas que conforman la presente investigación, no se desprende ni un solo indicio que comprometa a su defendido en los hechos denunciados por las víctimas.

Narra la defensa que, las víctimas fueron sometidas por un sujeto que portaba arma de fuego, despojándolos de dos celulares, así como del vehiculo donde se desplazaban las víctimas, pero es el caso, que cuando es aprehendido su defendido lo hacen en un sitio bastante retirado del lugar donde sucedieron los hechos, no encontrándole ningún tipo de arma de fuego y del acta policial se observó que no hay indicaciones sobre la hora de detención de su defendido, solo señala que el funcionario instructor, siendo la una de la mañana, procede a levantar el Acta Policial en los términos allí plasmados, por lo que no hay forma de determinar con exactitud si la detención de su representado esta entro de los supuestos consagrados como flagrancia.

Argumentaron que, la Jueza de Instancia generalizó los elementos de convicción, por cuanto tomo como elementos de convicción para fundamentar la medida privativa de libertad las Actas de Notificación de Imputados, así como, las Actas de Inspección Técnica y de Registro de cadena de custodia, cuando se debe entender que el Acta de Notificación de derechos, es un procedimiento que solo sirve para dejar constancia que a los aprehendidos se le leyeron sus derechos, por ello no debe ser utilizado para explicar que de esa actuación se deriva alguna conducta que haga presumir la existencia o participación de un hecho punible. Asimismo, del contenido del Acta de Inspección Técnica se puede colegir que no se consiguieron evidencias de interés Criminalístico, por lo que no entiende, como se utilizó para decir que su defendido participó en el hecho imputado, y en cuanto al Registro de Custodia, es solo una constancia de los pasos que sigue algún objeto incautado, pero no determina la participación de su defendido en los hechos.

Por otro lado, refirieron los apelantes que la Jueza de Control tomo para fundamentar su decisión las Actas de Entrevistas Penales, rendidas por los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO, R.V. y H.G., sin observar que existen contradicciones, como las características fisonómicas de los imputados y la acreditación de propiedad del bien denunciado como robado.

Concluyen los apelantes, que se hace necesario que el Juez en sus decisiones motiven y expliquen con fundamentos claros los supuestos que hagan procedente la aplicación de la medida privativa de libertad, señalando con cuales fundamentos considera satisfecho los extremos de ley, no generalizando todas las conductas en un solo supuesto, circunstancia ésta que no se observa descrito en la decisión, ya que la Jueza de Control se limitó a la enumeración de los elementos, sin establecer un silogismo entre cada acta incorporada .

PETITORIO: Solicitó la defensa privada se admitiera el recurso de apelación, se declare con lugar, y por vía de consecuencia se anule la decisión, ordenándose la libertad inmediata de su defendido, siendo la única forma de subsanar el daño causado.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados E.R.C.B., J.A.V.D., A.J.F. y A.C.C.A., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Publico, y Fiscales Auxiliares Interinos, adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Señalaron quienes contestan, que en relación a lo denunciado por la defensa el tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal, referido al delito Robo Agravado, es considerado como pluriofensivo, en el cual hay amenazas a la vida a mano armada, además, de las actas procesales que fueron examinadas por la Jueza de Instancia se evidencia que existen suficientes elementos de convicción, que al ser adminiculados con el acta policial, confirma la decisión hoy recurrida, encontrándose llenos los extremos legales, previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con las exigencia de la ley.

En relación a lo alegado por la defensa, en cuanto a que los elementos de convicción no se ajustan a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, afirman que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, en virtud de que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, por la entidad del delito cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAUDA MONTERO y HEVERTH G.M., ya que en esta etapa le corresponde al Ministerio Publico recabar todos los elementos de convicción, con el fin de demostrar la verdad de los hechos.

Alegaron que, en el presente caso la medida acordada se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiera sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la Jueza de Instancia, ya que la pena no constituye el único elemento a considerar.

PETITORIO: Solicitaron los representantes del Ministerio Publico, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesta por la defensa privada, y por vía de consecuencia se confirme la decisión apelada.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº° 329-2015, de fecha 20-03-2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.J.B.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO y R.V..

Al respecto la Sala para decidir observa:

Del recorrido realizado al recurso de apelación, constatan los integrantes de esta Sala de Alzada que los apelantes denunciaron como primer punto, violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, previsto en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido sea autor del delito de ROBO AGRAVADO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como segundo punto, que de actas no se desprende que se encuentre configurado el delito imputado a su defendido por el representante del Ministerio Publico, tercer punto alegaron que de los hechos se constata que sus defendidos no fueron capturado bajo la figura de la flagrancia, y cuarto punto denunciaron falta de motivación en la decisión al plantear que la Jueza de Control solo enumeró los elementos de convicción sin relacionarlos entre ellos.

Dentro de este orden de ideas, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, en base a los siguientes argumentos:

…(omisis)…ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, para los ciudadanos J.J.B.M. y J.A.T.G. y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, para el ciudadano A.E.B.M.. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos J.J.B.M., J.A.T.G. y A.E.B.M., plenamente identificados en actas, son autores o participes del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 18/03/15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta al folio tres (03 y su vuelto) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes. 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 19/03/15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (04 y 05) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes. 3.-ACTAS DE NOTIFICACIONES DE IMPUTADOS, de fecha 19/03/15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delación San Francisco, en relación a los ciudadanos J.J.B.M., J.A.T.G. y A.E.B.M., inserta a los folios (07 al 09) de la presente causa. 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18/03/14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, realizada a la dirección: SECTOR SAN JOSÉ, AVENIDA 36, CALLE 89, VIA PUBLICA, CASA NUMERO 33-104, PARROQUIA CACIQUE MARÁ, ESTADO ZULIA, inserta al folio (10) de la presente causa. 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18/03/14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, realizada a la siguiente dirección: AVENIDA 5 DE JULIO, CALLE 10, ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, PARROQUIA BOLÍVAR, MUNICIPIO MARACAIBO, inserta a los folios (11 y 12) de la presente causa. 6.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 19/03/14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta a los folios (13 al 14) de la presente causa. 7.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 19/01/15, realizada por la ciudadana GUIRAIDA MONTERO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta a los folios (15 y 16), de la presente causa, debidamente firmada por la entrevistada y funcionario actuante. 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 19/03/15, realizada por el ciudadano HEVERTH GARCÍA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta a los folios (17 al 18), de la presente causa, debidamente firmada por la entrevistada y funcionario actuante. 9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 19/03/15, realizada por el ciudadano R.V., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta a los folios (19 y 20), de la presente causa, debidamente firmada por el entrevistado y funcionario actuante. 10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y EVALUÓ APROXIMADO, de fecha 19/03/14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub-delegación San Francisco, inserta al folio (23 al 26) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados J.J.B.M. y J.A.T.G. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que se trata de dos delitos graves, cuyo limite máximo de la pena excede de diez años, de ser un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos J.J.B.M. y J.A.T.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal delito cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO Y R.V.. CUARTO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad y la libertad plena solicitada por los defensores ABG. ADITH LUZARDO, ABG. ENDER ARRIETA Y ABG. SOIS TORRES, bajo el argumento que las actas carecen totalmente de elementos de convicción que puedan estimar que su representado es el autor o participe del delito que se le imputa ya que a criterio de la defensa se evidencia claramente tanto del acta policial como del acta de entrevista que hay ciertas contradicciones en cuanto a las características fisonómicas de sus representados en cuanto a su vestimenta, asimismo se contradicen en cuanto y bajo el argumento que existen algunas contradicciones de fondo en el acta policial por ejemplo el acta policial manifiesta que su defendido es diferente a las características aportadas por la victima, se declara sin Lugar lo solicitado toda vez que no le asiste la razón a la defensa cuando alega que no están llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho que exista contradicciones como lo alega la defensa las misma no son tales contradicciones ya que son maneras de manifestar cada una de las victimas lo sucedido acabando de suceder el hecho, es decir encontrándose todavía bajo el temor que se siente al momento de pasar por un momento como este en el que ven peligrando su vida, y lo que si es cierto es que los mismos son detenidos a poco tiempo de cometerse el delito, constando en actas tres entrevistas que señalan a los imputados de autos como las personas que en la ejecución del delito de Robo agravado, considerando esta juzgadora que las características de los imputados y el color exacto del carro no es determínate en este momento que lo mismo se aclare durante la investigación, y en cuanto al derecho de los imputados y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal..."; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendi" y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas indirectas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al p.p., tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente la medida de privación de libertad, por lo que se declara sin lugar la solicitud de Nulidad del Acta Policial y del cambio de calificación. Por ultimo en cuanto a la solicitud de traslado a la medicatura forense se ordena el traslado para el día LUNES 23/03/2015, a las 8.00 AM. QUINTO: SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA FISCALÍA en relación a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Ord. 3o y 4° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO Y LA PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN POR ESTE TRIBUNAL, a favor del ciudadano A.E.B.M., por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEXTO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: Se acuerda como lugar de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO SARGENTO DAVID VILORIA, ESTADO LARA, visto el oficio N° 5314-14 de fecha 03-12-14, recibido del Centro de Arrestos y Detenciones preventivas El Marite, mediante el cual informa que por instrucciones emanada por el Gobernador del Estado Zulia, queda prohibido el Ingreso de detenidos a ese Centro hasta tanto se reciba nueva orden, y en conversación sostenida con la presidenta del Circuito la misma indico que el lugar de reclusión hasta tanto se resuelva esta contingencia será CENTRO PENITENCIARIO SARGENTO DAVID VILORIA, ESTADO LARA, por lo que quedaran recluidos en el órgano aprehensor este es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación San Francisco, hasta tanto sean trasladados al mencionado centro de reclusión, traslado que será realizado por funcionarios adscritos al CICPC. Igualmente se ordena oficiar al CICPC, para que practique R13 Y R9, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación San Francisco, a fin que traslade a los imputados a la Medicatura forense a la brevedad posible, a fin de practicar evaluación medica a los imputados, y se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación San Francisco, a los fines de que funcionarios adscritos a ese organismo policial realicen el traslado a la mayor brevedad posible. ASI SE DECIDE…(omisis)…

. (Negrilla del Tribunal).

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano J.J.B.M., la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar el Juez de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión de los imputados de autos se efectuó en flagrancia.

En este sentido, esta Sala constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa privada en el primer punto referente a que en el caso de marras, su defendidos fue privado de libertad sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sea presunto autor de los hechos imputados por el Ministerio Público; pues bien, dicho argumento debe ser desestimado, ya que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

(Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas de investigación, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458 y 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO y R.V., aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.J.B.M..

Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en los tipos penales endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como: el Acta de Investigación, de fecha 18-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…Encontrándome en mis labores de guardia en la sede de este Despacho, se recibe llamada telefonica de parte del Funcionario Detective Agregado Heverth García adscrito a esta Sub delegación, manifestando que su esposa y su tío había sido víctima de un robo frente a su casa ubicada sector Sal José…a las 09:30 horas de la noche del día de hoy, y que el mismo junto a su tío se disponían a darle alcance en su vehículo particular marca Jeep…a un vehículo marca Ford Modelo Fiesta color azul placas VBY72W, utilizando por lo antisociales el cual era tripulado por dos sujetos uno de ellos de contextura gruesa, de 170, metros de estatura, color de piel morena, vestía un suéter manga larga color gris, y pantalón negro el mismo portaba un arma de fuego tipo pistola y el cual había despojado a su esposa de dos teléfonos celulares ambos de marca Samsung…por lo cual requería apoyo…

- Acta de Investigación Penal, de fecha 19-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión del imputado de auto:

…recibimos llamada telefónica del funcionario Detective Agregado Heverth García manifestando que el mismo se encontraba siguiendo al vehículo marca ord (sic) Modelo Fiesta color azul placa VBY72W, los cuales estaba por las adyacencia de la avenida 5 de Julio con calle 10, …por lo que de inmediato nos dirigimos hasta dicha dirección donde efectivamente estaba aparcado el vehículo marca For Modelo Fiesta color azul placas VBY72W, el cual era tripulado por dos sujetos a los cuales se le dio la voz de alto y se le manifestó que descendiera del vehículo con las manos arriba, …nos pudimos percatar que uno de los sujetos guardaba relación con los datos aportados por el funcionario por lo que de inmediato el funcionario detective J.N. …procedió a manifestarle a dichos ciudadanos que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto o arma …manifestando los mismo que no poseían objeto alguno, por lo que procedió a realizarle la respectiva revisión corporal …no encontrando ninguna evidencia de interés criminalistico, seguidamente el funcionario …procedió a realizar una minuciosa búsqueda en el interior de vehiculo marca Ford Moldeo Fiesta color azul placas VBY72W logrando ubicar debajo del asiento del lado del copiloto un teléfono celular marca Samsung, modelo GT-S6790I…color blanco con las mismas características las que habían mencionado el funcionario detective Heverth García como robado horas antes, por lo que se procedió a colectar la evidencia antes mencionada a fin de ser sometida a experticia…siendo las once horas de la noche practicamos la detención de los ciudadanos J.J.B.M.…y JOSE ALBERTO TALAVERA GALBAN…Seguidamente fuimos abordado por un ciudadano quien se identifico de la siguiente manera A.E.B.M., quien manifestó ser hermano de unos de los aprehendidos reaccionando de manera hostil y agresiva en contra de la comisión …por lo que usando el método de uso progresivo de la fuerza fue neutralizado…Seguidamente procedi a verificar mediante nuestro sistema de información policial (SIIPOL) a los ciudadanos detenidos y los vehiculos recuperados, sobre los posibles registros o solicitudes …arrojando como resultado que el ciudadano J.J.B.M. presenta un historial policial por el delito de Droga de fecha 07-07-2014, según expediente K-14-0135-04621 …

- Inspección Técnica de Sitio de fecha 18-03-2015, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, en el lugar donde ocurrieron los hechos, en el Sector San José, avenida 36, calle 89, vía pública, casa N° 33-104 del estado Zulia.

- Inspección Técnica de Sitio de fecha 18-03-2015, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, en el lugar donde fueron detenido el imputado de auto, en la avenida 5 de Julio, calle 10, específicamente frente al banco Industrial de Venezuela del estado Zulia.

- Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 091-15, de fecha 19-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, donde dejan constancia de la evidencia incautada en el procedimiento policial donde fue aprehendido el imputado de auto: “un vehiculo marca FORD, modelo FIESTA 1.3, clase AUTOMOVIL, uso PARTICULAR, color AZUL, año 2005, placas VBY71W….”

- Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 090-15, de fecha 19-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, donde dejan constancia de la evidencia incautada en el procedimiento policial donde fue aprehendido el imputado de auto: “un(01) telefono marca SAMSUG, serial IMEI359370051972093 ….”

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 19-03-2015, rendida por la ciudadana GUIRAIDA MONTERO por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, donde dejan constancia de lo siguiente:

resulta que yo me encontraba en mi casa, cuando de repente me llamo mi vecino de nombre R.V. al momento que yo Sali (sic) al frente de mi casa a ver para que me llamaba fuimos sorprendido por un sujeto desconocido el mismo portaba un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojo de mi telefono (sic) celular y el celular de mi esposo, en ese memento se acerco un vehiculo marca FORD, modelo FIESTA de color MORADO en el cual el mismo se monto y se fue, yo al instante llame a mi esposo de nombre H.G. el cual es funcionario…el mismo a bordo de su vehiculo lo persiguió …cuales al transcurrir varios minutos nos alcanzaron …lograron detener a los sujetos…

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 19-03-2015, rendida por el ciudadano HEVERTH GARCIA por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, donde dejan constancia de lo siguiente:

resulta ser que el día de hoy miércoles 18-03-15, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, me llega mi esposa de nombre Guiraida Montero manifestándole que al momento que se encontraba con un vecino de nombre R.V. fueron sorprendió por un sujeto desconocido quien portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo había despojado de dos teléfonos celulares y se había ido en un vehículo marca Ford fiesta color azul placas VBY72W, por lo que procedí a realizar llamada telefónica a la Sub delegación San Francisco…

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 19-03-2015, rendida por el ciudadano R.V. por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, donde dejan constancia de lo siguiente:

Bueno resulta ser que el día de ayer miércoles 18/0372015 siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, yo fui a la casa de mi yerna de nombre Ana mármol, la cual está ubicada en el barrio San José…cuando llegue al lugar a la casa frente a la casa de mi yerna vive un sobrino de nombre Heberth yo iba para allá a visitarlo, cuando estaba llamando en la puerta de su casa me atendió la esposa de mi sobrino de nombre Guiraida, cuando me estaba abriendo el portón de repente llegó un sujeto desconocido, saco una pistola y nos dijo que era un atraco que nos quedáramos quieto, como la esposa de mi sobrino estaba dentro de la vivienda el sujeto me apunto con la pistola en la cabeza y le dijo a Guiraida que le entregara los teléfonos de ella porque si no me iba a matar, ella le entregó dos teléfonos que tenía en la mano luego de tener los teléfonos en su poder se dio a la fuga en un vehículo marca Ford, modelo Fiesta…

- Experticia y Avaluó Aproximado N° 212-15, de fecha 19-03-2015, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, al vehiculo placas VBY-71W, donde dejan constancia de lo siguiente:

01.- La chapa metálica se encuentra ORIGINAL.

02.- El serial de seguridad se encuentra ORIGINAL

03.- El serial de motor se encuentra ORIGINAL…

- Experticia de Reconocimiento Legal, de fecha 19-03-2015, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, a un telefono marca SAMSUNG, modelo GT-S6790L, color BLANCO, hecho en CHINA.

- Acta de notificación de derechos, de fecha 19-03-2015, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco, correspondiente al ciudadano J.J.B.M..

En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que el imputado de auto, era una de las persona que se acercó al ciudadano R.V. apuntándole con un arma de fuego en la cabeza y amenazando a la ciudadana GUIRAIDA MONTERO, que le entregara los teléfonos de ella, sino le daba muerte al ciudadano R.V., haciéndole entrega de los teléfonos, posteriormente se dio a la fuga en un vehículo marca Ford, modelo Fiesta Power, de color Azul, siendo aprehendido por funcionarios policiales a pocos metros del lugar de los hechos; ahora bien, evidentemente para determinar si el imputado de autos, se encuentra o no incurso en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, en este caso en el delito de ROBO AGRAVADO, el Representante Fiscal dispone de la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal de los imputados de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa privada, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos F.M.B.R., F.R.M.P. y J.R.T..

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del p.p., emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, los recurrentes denuncian la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de ROBO AGRAVADO, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto el bien jurídico tutelado esta representado por el derecho de propiedad, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria Sin Lugar del primer punto denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al segundo punto, denunciado por la defensa privada, relativo a que de actas no se desprende que se encuentren configurados los delitos imputados a su defendido por el representante del Ministerio Publico; considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser el resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del P.P.”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado considera, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de marras, el p.p. se inició con la presentación del imputado J.B.M., con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes denunciaron en su escrito recursivo, que las Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica y el Acta de registro de Custodia, no constituyen elementos de convicción para demostrar la responsabilidad penal o participación de su defendido en la comisión del delito imputado; argumento este que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que el mismo debe ser desestimado por cuanto las Actas Policiales son elementos de convicción mediante el cual los funcionarios policiales dejan constancia del modo, lugar y circunstancia en que se llevó efecto la aprehensión del imputado, así como de los objetos que le fueron incautados en el momento de la aprehensión, que concatenados con el resto de las actas que conforman la investigación se determinaron si los imputados de auto son o no responsable de los delitos imputados, y los cuales permitirán concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente el mencionado imputado, se encuentra o no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare procedente ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por los recurrentes.

Por otro lado, en atención a lo denunciado por la defensa privada en relación a que la Jueza de Instancia valoró como elemento de convicción el Acta de Notificación de los Derechos del Imputado, esta Sala de Alzada observa de la revisión a la decisión recurrida, que la Jueza a quo la menciona entre los elementos de convicción, y le da validez por cuanto dicha acta deja constancia de la legalidad y licitud con la cual los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en la cual resultaran aprehendidos los imputados de autos, motivos por los cuales su apreciación no se desajusta a los criterios que imperan el p.p. como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, tal como lo disponen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada, por lo que se declara Sin Lugar el segundo punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

En relación al tercer punto denunciado por los apelantes, referida que de los hechos se evidencia que su defendido no fue capturado bajo la figura de la flagrancia; esta Alzada observa que la aprehensión del imputado J.B.M., respondió a la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, pues como se observa de las actas de investigación, la aprehensión se realizó bajo uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, en este caso, en flagrancia de la comisión de los mencionados delitos, por cuanto se verifica de la denuncia interpuesta por las víctimas GUIRAIDA MONTERO, donde deja constancia que en el momento que se encontraba en frente de su hogar, abriendo la puerta al ciudadano R.V., se acerco un ciudadano portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojo de sus celulares, dándose posteriormente fuga en vehiculo marca Ford, el cual fue interceptado a poco metros del lugar de los hechos por funcionarios policiales, que al practicarle la inspección al vehiculo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico procesal Penal, encontraron uno de los celulares presuntamente despojado a la víctima; situación esta que satisface el presupuesto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado de auto fue detenido a escasos momento de cometerse el hecho, con uno de los celulares que le fue despojado a la víctima; que hacen presumir con fundamento que el aprehendido es el posible autor del delito investigado por el Ministerio Publico, lo que hizo presumir al a quo que el hoy imputado tuviera un grado de participación en los hechos investigados.

Así las cosas, resulta importante establecer que tal como lo dispone el artículo supra mencionado, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

De tal manera, de lo antes expuesto los integrantes de esta Sala de Alzada, constata que la aprehensión de los imputado de autos, cumplió con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo a.p.l.I. que en efecto estuvo ajustada a derecho, en consecuencia se declara Sin Lugar el punto denunciado por la defensa técnica. Y ASI SE DECIDE.

En otro orden de ideas, a los fines de dar respuesta al cuarto punto de apelación donde la defensa privada denunció la falta de motivación de la decisión, en virtud de que la Jueza de Control solo enumero los elementos de convicción, sin relacionarlo entre ellos; este Tribunal de Alzada del análisis al extracto parcial de la decisión impugnada anteriormente transcrita, observa que a diferencia de lo denunciado por los apelantes, la decisión contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que tal argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado, por cuanto, se verificó que la Jueza a quo, al contrario de lo manifestado por el denunciante en primer lugar dio la debida respuesta a la solicitudes de las partes en la audiencia celebrada, pronunciándose sobre la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando además las razones por las cuales no procede la nulidad solicitada por la defensa.

En tal sentido, se evidencia que la Jueza de instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de el imputado en los referidos hechos, tales como las Actas de Investigación penal, de fecha 19-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las Actas de Denuncia, rendida por las víctimas, en las cuales narran los hechos describiendo a sus autores, Acta de Inspección Técnica practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 19-03-2015; siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

Razón por la cual, estiman estos Jurisdicente que la decisión recurrida se encuentra motivada, toda vez que la Jueza de instancia dio respuesta a lo solicitado por la defensas, estableciendo los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó para dictar la decisión hoy impugnada; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR el cuarto punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.G.A.M. y YOIS A.T., en su condición de defensores privados del ciudadano J.J.B.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 329-2015, de fecha 20-03-2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos GUIRAIDA MONTERO y R.V.. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) día del mes de Mayo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase.

LOS JUECES PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.J.L.L. Ponente

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 144-2015, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2014-000842. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Mayo de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ