Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Noviembre de 2006

la decisión recurrida refiere en lo siguiente:

Examinado el escrito presentado por la defensa, el oficio recibido en fecha de ayer suscrito por el Jefe de la receptoría de detenidos de la Dirección de Seguridad y Orden Público y atendiendo a los principios de enjuiciamiento penal, como son el principio de presunción de inocencia, el enjuiciamiento en libertad como regla, y el enjuiciamiento del imputado bajo privación de libertad como excepción, considera quien aquí decide que lo procedente en ese caso es examinar si en el caso de marras, debe juzgarse a su defendido en libertad o excepcionalmente privado temporalmente de libertad.

La situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos y de la separación forzada de su familia y comunidad. De la misma manera, se produce un gran impacto psicológico y emocional al que son sometidos los imputados mientras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto, será posible apreciar la gravedad que reviste la prisión preventiva, y la importancia de rodearla de las máximas garantías jurídicas para prevenir cualquier abuso.

Este Juzgado considera que la presunción de culpabilidad (sic) de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición “sine qua non” para continuar la medida restrictiva de la libertad. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen que deben existir ciertos requisitos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a saber:

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, condiciones necesarias para que el Juez ordene la privación preventiva de libertad. Con la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad, debiendo los juzgadores producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación; la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, dichas circunstancias en el caso in examine no resultan suficientes, para justificar la continuación de la prisión preventiva. La posibilidad de que el imputado en el presente proceso eluda la acción de la justicia ha sido analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, su residencia, su nacionalidad, sus vínculos familiares, que a criterio de esta juzgadora son suficientes para mantenerle sometido al proceso; de la misma manera a criterio de quien decide, no existe riesgo legítimo de que los testigos sean amenazados dejando de ser valida la justificación para mantener la prisión preventiva, ya que no se encuentra acreditado en autos que existan fundados motivos para temer la intimidación de los testigos por parte del procesado.

En consecuencia, entendiendo que en la causa no se tiene la posibilidad seria y suficiente de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es concederle al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, aclarando que dicha medida se impondrá con las condiciones necesarias para asegurar que el imputado comparezca, tomando de la misma manera en consideración que la duración excesiva de la privación judicial preventiva de libertad origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia, el cual se torna cada vez más difícil de afirmar, ya que se está privando de su libertad a una persona que, legalmente todavía es inocente, y en consecuencia está sufriendo el castigo severo que la ley reserva a los que han sido efectivamente condenados.

Por estas razones lo ajustado a derecho es conceder la petición de otorgar medida cautelar al citado imputado, razón por la cual, se le imponen las siguientes condiciones 1) Presentarse diariamente ante este Tribunal; 29 Someterse al cuidado y vigilancia de la Policía Municipal de esta ciudad, debiendo presentarse ante la misma cada cinco (05) días, correspondiendo a dicho cuerpo policial informar regularmente al Tribunal sobre el comportamiento del mismo y 3) Presentar tres (03) fiadores, de reconocida solvencia moral y económica, con ingresos (cada uno) superiores al millón de Bolívares, debiendo acreditar a este Juzgado su buena conducta, su residencia y capacidad económica, siendo necesario que se encuentren domiciliado en el territorio de la República y que se comprometan a: a) Que el acusado no se ausentará de la jurisdicción del tribunal; b) Presentarlo ante este despacho cada vez que sea requerido; c) satisfacer los gastos de captura y las costas procesarles causadas, hasta el día que el afianzado se hubiese ocultado o fugado; d) pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad de doscientas cincuenta unidades Tributarias; los referidos ciudadanos deben presentar original y copia de: i) Balance personal debidamente firmado y sellado por un Contador Público Colegiado con sus respectivos soportes; ii) Comprobante de declaración de impuesto sobre la renta de los tres últimos ejercicios Fiscales; iii) Constancia de residencia expedida por la Primera Autoridad Civil del sitio de su residencia; iv) Libretas y estados de cuentas en donde se refleje el movimiento de las mismas durante el año en curso; v) Constancia de trabajo; adicionalmente se le impone al acusado la prohibición absoluta de salir del país hasta la culminación del proceso, medida ésta que se impone de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ordinales 2°, 3° y 8° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

el recurrente en su escrito de apelación refiere:

UNICO: El presente Recuso de Apelación se interpone en contra de la SENTENCIA dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nro.1, en fecha 13 de Septiembre del año 2.005, Avocado a conocer de la referida causa; previa solicitud de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad solicitada por el Acusado J.A.G.M., en la cual declaro procedente otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad a este Acusado, señalando este tribunal que solo existe una SOSPECHA en contra del Acusado y que aun no se ha demostrado su culpabilidad y agrega que la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad, debiendo los juzgadores producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo

indicando además que la seriedad del delito, el cual es el de ABUSO SEXUAL A N.C., y la eventual severidad de la pena, en este caso prisión entre CINCO y DIEZ AÑOS sin sumar el aumento de la pena conforme lo establece el artículo 99 del Código Penal; a consideración de este Tribunal resultan insuficientes para justificar la continuación de la privación y al a.l.p.d. que el Acusado eluda la acción de la justicia, consideró los VALORES MORALES del acusado demostrados (según su criterio) por su persona, ocupación, residencia, nacionalidad, vínculos familiares, como suficientes para mantenerlo sometido al proceso, siendo el caso que el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de sus partes requiere para la procedencia o no de una Medida (sic) de Privación (sic) de la Libertad (sic), entrar a analizar los valores morales de un Acusado y siendo la razón de ser la imposición de una medida de Privación de libertad el asegurar la realización de la Justicia en los casos en los que además de que exista un hecho punible que merezca pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentre prescrita y fundados elementos de convicción para considerar al sujeto autor del hecho, exista la Presunción (sic) razonable del peligro de Fuga (sic), conforme lo establece el parágrafo único del articulo 251, no siendo suficientes los valores morales del acusado para desvirtuar tal presunción legal, máxime cuando esta por verificarse el Debate (sic) Oral (sic) y las circunstancias que motivaron al Juez (sic) de Control (sic) para Decretar tal medida de Privación no han variado mas por el contrario pesa sobre este Sujeto ACUSACIÓN formal por el delito de Abuso Sexual a N.C.; ”

Siendo el caso que en la Etapa preliminar de este Proceso el entonces Imputado J.A.G.M., desde el mismo momento de interponer la denuncia que por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO dio inicio a una Investigación Penal en su contra, este se fue de su residencia desconociendo hasta su presentación en el Tribunal su ubicación a fin de proseguir con la Investigación (sic), y que si bien es cierto no se practico (sic) la citación personal del imputado es por que no se consiguió y que de sostenerse el criterio de la improcedencia de una Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) sin la notificación del Imputado (sic) pese no ubicarse y desconocer su domicilio, seria muy fácil para los transgresores de las Normas Penales, sustraerse de la Acción Penal del Estado, pues tan solo con cambiar de residencia dejaría imposibilitado al Estado de hacer justicia, violentándose de esta manera el estado de Derecho y el fin de éste de garantizar el derecho de la Victima de que se le reparen los daños causados. En tal sentido la Actitud (sic) del ciudadano J.A.G.A., (sic) de cambiar de residencia inmediatamente después de enterarse de la denuncia que se interpuso en su contra, debe hacer presumir fundadamente a quien decide, que existe Peligro de Fuga conforme lo señala el articulo 251 ordinal 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma fue acreditado por esta representación Fiscal la comisión de un hecho Punible de acción Pública que no se encuentra prescrita y que merece una pena de diez años en su límite máximo, previsto en el primer aparte del articulo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concatenado con el articulo 99 del Código Penal, que se refiere al delito de Abuso Sexual a Niño con el agravante específico de que el imputado ejercía autoridad sobre la víctima referida. En tal virtud la decisión que declaró con lugar la solicitud de la Defensa, de revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad y revocarla y en su lugar decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, pone en Peligro la realización de la Justicia, la Búsqueda de la verdad y la reparación de los daños causados a las Víctimas, haciendo de esta manera recurrible la decisión conforme al articulo en la primera parte señalado.

PETITORIO

Finalmente solicito respetuosamente al tribunal admita el presente Recurso de Apelación, lo declare con lugar, se anule la decisión impugnada y se mantenga en todos y cada uno de sus efectos la Medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad que en su oportunidad legal dicto el Tribunal al ciudadano J.A.G.M..”

Los abogados S.H. y O.E.S.M., en su escrito de contestación refieren:

“Ciudadanos Magistrados, en fecha 12 de julio del año 2004, la Fiscalía 16 del Ministerio Público, presentó formal solicitud de Privación de Libertad en contra de nuestro representado, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño en Perjuicio del Adolescente (tal como lo señaló la representante Fiscal en su solicitud); dicha petición fue acordada por el Juez de Control el mismo día y decretada la Privación de Libertad de nuestro defendido, librándose la correspondiente orden de Aprehensión en su contra.

En fecha 19 de julio de 2004, una vez que nuestro representado tuvo conocimiento de que se encontraba solicitado por el referido Juzgado de Control, hizo acto de presencia voluntaria en dicho despacho, a fin de ponerse a derecho y de imponerse de las actas correspondientes, materializándose por su actividad la orden de Aprehensión que pesaba en su contra, siendo recluido en la Comandancia de la DIRSOP San Cristóbal, y trasladado al día siguiente, 20 de julio de 2004 para la Audiencia de Ratificación o Sustitución de la Medida de Coerción Personal. Realizada la citada audiencia, el Juez Tercero de Control, ratificó la Medida Privativa de Libertad y acordó mantener la reclusión de nuestro representado en dicho centro carcelario provisional, en resguardo a su vida.

Ciudadanos Magistrados, la Fiscalía del Ministerio Público no realizó acto alguno tendiente a ubicar a nuestro representado, que en caso de haberlo hecho, fácilmente lo hubiera citado en el domicilio de su madre, el cual podía ser aportado por la denunciante a requerimiento fiscal, opero nada hizo en relación a ello, pues los habitantes del inmueble que él ocupaba son testigos de la ausencia de tal diligenciamiento, por cuanto no existió funcionario alguno que se presentara en dicho inmueble para citarlo a declarar por ante la Fiscalía 16 del Ministerio Público, por lo que es falso el dicho fiscal de que se desconocía el paradero de nuestro defendido, pues en caso de que fuera así, en las actuaciones que fueron presentadas por ante el Tribunal Tercero de Control el día 12 de julio de 2004 y en las posteriores, existieran las actuaciones policiales o fiscales correspondientes, lo que no ocurrió, ni ha ocurrido en la actualidad.

Ommissis…

Es evidente, entonces, que el criterio Fiscal, de que debe tenerse como culpable a nuestro representado, es incierto, pues la presunción de inocencia se mantiene hasta que exista una sentencia definitiva y firme que declare su culpabilidad, tal como lo establece el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, que el mismo Arteaga Sánchez, establece que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable y que, ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigo que se impongan a una persona por el delito cometido.

Ciertamente la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), procura la comparecencia forzosa a los actos del proceso, pero esta comparecencia también puede lograrse en forma voluntaria, a través de las diversas Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de aquella, tal como lo prevé nuestra legislación adjetiva penal, y aún cuando el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la denominada Presunción de Fuga, la misma no es una regla o presunción legal inalterable, pues admite la aplicación del Criterio Judicial, es decir, que aún cuando se pueda estar en presencia de un delito cuya pena exceda en los diez años de pena, el Juez puede considerar a su criterio, la procedibilidad de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic), sin que ello se comporte una actuación contraria a derecho, máxime si existen vulneraciones a garantías y derechos fundamentales del procesado, como en el caso de autos, donde el derecho de nuestro defendido, a un juicio sin dilaciones indebidas, ha sido cercenado por causas ajenas a la voluntad de nuestro representado.

En este sentido, puede evidenciarse que una vez ingresada la causa al Tribunal de Juicio, proveniente del Tribunal de Control, ha pasado por diversos actos procesales, en cumplimiento a la normativa procesal vigente, debían cumplirse, pero no tardíamente como ocurrió, sin embargo, fueron suprimidos otros actos de selección de Escabinos, con el concierto de la defensa, y en aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22 de diciembre de 2003, expediente 02-1809, que señaló la posibilidad de disolver el Tribunal Mixto, una vez realizados dos sorteos sin que se hubiera podido constituir el Tribunal, aún así, fue fijada la realización del Juicio Oral y Público, para el día 03 de agosto de 2005, fecha en la cual, se difirió el citado juicio por ausencia, TODAVÍA NO JUSTIFICADA PROBATORIAMENTE por la representación Fiscal, pues solo consta una llamada realizada al Tribunal para advertir su no presencia, más no existen constancias (como bien se le solicitan a la defensa en su lugar) sobre la certeza de la excusa planteada, pero como quiera que haya sido, la no realización del Juicio se debió a la parte Fiscal. Ese mismo día 03 de agosto de 2005, se fijó nueva fecha para la realización del Juicio Oral y Público, siendo el 19 de septiembre de 2005, pero para este fecha tampoco se pudo llevar a cabo el Juicio, por culpa del Estado Venezolano, ante la no designación de un Juez para el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que como es de conocimiento público, dicho Tribunal carece de Juez desde hace más de un mes y medio.

Ommissis…

En la presente causa, nuestro representado ha demostrado, no solo un medio lícito de vida, sino, arraigo al país, su buena conducta tanto anterior a la Medida Privativa, como durante la misma, y actualmente a través del cumplimiento cabal de las medidas impuestas, sin que se evidencia ni existan antecedentes penales o conducta predelictual negativa; y si bien estamos en presencia de un delito cuya pena en su límite máximo es igual a los diez años de prisión, existe el principio de presunción de inocencia que lo cobija desde el inicio del proceso, y tal argumento, no puede servir como fundamento, luego de UN (01) AÑO, UN (1) MES Y VEINTIDOS (22) DÍAS, de privación de su libertad, para mantener la misma, pues dicha Medida de Coerción, repetimos, no es la única forma de sujeción al Proceso, ya que ésta solo debe aplicarse cuando no exista otra forma de garantizar las resultas del Proceso (sic), por lo que la apreciación y valoración de la Juez a quo, en su decisión, es completamente acertada, en resguardo y cumplimiento de la normativa procesal vigente.

Ommissis…

De manera tal, que al Juez se le permite, de acuerdo con las normas de la sana crítica, máximas de experiencia y su prudente arbitrio examinar la posibilidad de otorgar una medida sustitutiva de libertad, tomando en consideración todas las situaciones que rodean el delito y el imputado.

En nuestro caso particular, nuestro defendido se presentó voluntariamente ante el Tribunal de Control una vez tuvo conocimiento de la denuncia interpuesta por su cónyuge ante la Fiscalía del Ministerio Público y de la orden de Aprehensión librada en su contra, y se presentó voluntariamente aún cuando su cónyuge sabe muy bien la dirección de su madre, que constituía y constituirá su domicilio, y es falso que él se haya dado a la fuga o escondido, puesto que la madre de los niños, al formular su denuncia, confesó que cuando discutió con nuestro defendido le quitó las llaves tanto de la peluquería como del apartamento y del carro, por lo que, ante tal situación, él se fue a la casa de su madre, con quien, de más es decir, la cónyuge de nuestro defendido siempre ha mantenido pésimas relaciones.

Por lo que argumentar que existe el Peligro de Fuga no tiene ninguna fundamentación jurídica. Además, la propia Fiscal del Ministerio Público, abogado Mayte (sic) Pineda era clienta de quien formula la denuncia, es decir, la madre de los niños, y frecuentaba el Salón de Belleza que ellos poseían, y era de su conocimiento como el de toda la clientela del mismo, que nuestro defendido era el representante de la firma L´OREAL para todo el Occidente del País, así como el representante de KERASTASE; habiendo sido designado meses antes de todo el conflicto como CREADOR L´OREAL, y aún hoy día L´OREAL Venezuela lo tiene designado como su representante y a la espera de que reinicie sus actividades, prestando nuevamente sus servicios a esa basta clientela que lo espera.

Ommissis…

Acogiéndonos a este criterio, aún cuando nuestro representado no es un condenado, y aplicando el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro defendido es inocente, y merece que se le trate como tal, y no puede la representante del Ministerio Publico pretender que luego de transcurrido más de UN (01| AÑO, UN (01) MES Y VEINTIDOS (22) DÍAS sin que haya habido juicio oral y público, ni sentencia definitiva, se le prive de proseguir el juicio en libertad.

Ciudadanos Magistrados, nuestro defendido nunca ha obstaculizado las investigaciones en la presente causa, al contrario se presentó voluntariamente, y si el Juicio Oral y Público no se ha realizado no ha sido por su culpa, puesto que el mismo se ha suspendido en dos oportunidades por las razones anteriormente expuestas, y por culpa del Estado mismo representado por el Poder Judicial por el Ministerio Público, debiendo nuestro defendido soportar tales dilaciones privado de su libertad y sin poder trabajar.

Ommissis…

PETITORIO

Con fundamento a los razonamientos de hecho y derecho expuestos en el presente escrito de contestación, pedimos que se declare SIN LUGAR la APELACIÓN ejercida por la Fiscalía del Ministerio Público contra la decisión que acordó Medida Cautelar Sustitutiva a nuestro defendido, en fecha 13 de septiembre de 2005, y por ende confirme la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en todas y cada una de sus partes.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DE CIDIR:

Esta Corte, una vez a.l.f., tanto de la decisión recurrida, así como la apelación interpuesta y la contestación a ésta, para decidir previamente considera:

Es necesario destacar que el artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas, debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha reiterado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Asimismo, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que, aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta pre delictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Del análisis concatenado de la decisión recurrida, observa esta Alzada que el a quo estimó procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado, al considerar que, no se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que el acusado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Señalando además, que a los fines de mantenerlo sometido al proceso, estimó ciertos elementos (valores morales, nacionalidad, ocupación, residencia, vínculos familiares) y la ausencia del riesgo legítimo que los testigos pudieran ser amenazados o intimidados por parte del acusado, por lo que a su juicio resulta injustificado mantener la prisión preventiva de libertad.

En tal sentido, es criterio reiterado de esta Corte, que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, procede cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual, debe el Juez analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta observada por el imputado durante el proceso penal y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en los artículos 250 encabezamiento, 256, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal., a fin de evaluar concatenada y razonadamente, si la concurrencia de una o alguna, puede anular a las demás.

En ese mismo orden de ideas, es obligación del Juez, evaluar la entidad del delito cometido, la conducta pre delictual del imputado y la magnitud del daño.

En el caso in examine, observa esta Alzada que la Juez de la recurrida omitió evaluar detalladamente la entidad del delito imputado, Abuso Sexual Continuado en Niños, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, cuya pena en su límite máximo es igual a (10) diez años. Apartándose evidentemente de la presunción IURIS TANTUM establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apreciación del peligro de fuga que se actualiza para aquellos hecho punibles sancionados con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a los diez (10) años, como es el caso que nos ocupa y luego la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad y en particular a la familia, este tipo de delitos.

Ahora bien, si bien es cierto que tal presunción admite que el Juez, apreciando las circunstancias particulares en cada caso, otorgue razonadamente una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, también es cierto que, en el presente caso debió el a quo valorar con absoluta prioridad si en el presente caso habían variado o no las circunstancias que dieron lugar al decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

De las consideraciones expresadas anteriormente, se desprende que era necesario en el presente caso, que la Juez de Instancia analizara la variación o modificación de las circunstancias cuidadosamente, equilibrando para ello todos los intereses en juego, aunado al hecho, de que apartándose de la actividad jurisdiccional a la que está obligada por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, y en estricto despego a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y las disposiciones legales citadas, específicamente a la presunción IURIS TANTUM establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apreciación del peligro de fuga, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del imputado.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa, que el Juzgador a quo para considerar que habían variado las condiciones que lo condujeron a decretar la privación judicial preventiva de la libertad y consecuencialmente otorgar la medida cautelar sustitutiva, sólo tomó en consideración, que no se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que el acusado intente fugarse para eludir la acción de la justicia, señalando además, que a los fines de mantenerlo sometido al proceso, estimó ciertos elementos valores morales, nacionalidad, ocupación, residencia, vínculos familiares y la ausencia del riesgo legítimo que los testigos pudieran ser amenazados o intimidados por parte del acusado, por lo que a su juicio resulta injustificado mantener la prisión preventiva de libertad, sin estimar razonada y concatenadamente los supuestos establecidos por el legislador en el encabezamiento del artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omitió el a quo, analizar ponderadamente las todas las circunstancias que concurren al hecho atribuido y su relación con la conducta del imputado, circunstancias que, motivaron ab initio la imposición de la medida privativa de libertad y que se mantienen vigentes, toda vez que, evidentemente nos encontramos ante la presencia de un hecho punible, no prescrito y se encuentran acreditados suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado, J.A.G.M., es autor o participe en la comisión del ilícito, aunado al inminente peligro de fuga, en el que se ha considerado especialmente la pena que podría imponerse, habida cuenta que el legislador sanciona el tipo penal de Abuso Sexual Continuado a Niños previsto y sancionado en el primer y segundo aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, con prisión de cinco (05) a diez (10) años, tampoco consta a esta Sala hayan variado los valores morales, la nacionalidad, y vínculos familiares del acusado de autos para que hicieran procedente la sustitución de la medida de coerción personal extrema, dado que para la primera circunstancia analizada por la juez de la recurrida como determinante para su cambio, se requiere de apreciaciones subjetivas a los fines de su estimación y para la segunda y tercera se estima su acreditación correspondiente, lo cual no consta en autos, aunado que tampoco se acredita en las actuaciones que le fueron remitidas a esta Corte que el imputado ut supra citado haya cambiado de ocupación o residencia durante el proceso que se sigue en su contra.

El a quo, no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en los artículos 250 encabezamiento, 256, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal., a fin de evaluar concatenada y razonadamente, si la concurrencia de una o alguna, puede anular a las demás.

Con base a lo expuesto, ciertamente le asiste la razón a la representación fiscal al sostener, que la juzgador a quo en la decisión recurrida no estimó la existencia de los extremos legales para que el imputado de autos continuara privado de su libertad, no estimó la gravedad del hecho ni los efectos del delito en perjuicio de la sociedad y de la familia en particular, lo cual si fue revisado detalladamente cuando se acordó privar de libertad a J.A.G.M.; tales elementos ciertamente fueron valorados por el tribunal tercero en funciones de control de este Circuito Judicial Penal al momento de decretar la medida cautelar extrema, sin que hayan variado hasta el momento, como ya se expresó, las circunstancias bajo las cuales fue privado de la libertad.

En tal virtud, esta Corte estima que lo procedente en el presente caso, es revocar dicha decisión, y por ende mantener con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado J.A.G.M., en fecha 20 de julio del 2004 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 03, de este Circuito Judicial Penal, y declarar Con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION:

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por la abogado MAYTHEM PINEDA MORALES, con el carácter de Fiscal Décimo Sexta (E) del Ministerio Público. contra la decisión dictada en fecha 13 de Septiembre del 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, a favor del imputado J.A.G.M. ya identificado, a quien se le imputa la presunta comisión del delito Abuso Sexual Continuado a Niños previsto y sancionado en el primer y segundo aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de septiembre de 2005, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio No 1, de este Circuito Judicial Penal., mediante la cual otorgó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del acusado J.A.G.M..

Se MANTIENE con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado J.A.G.M., en fecha 20 de julio de 2004 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia se ordena a quo proveer lo conducente a los fines de que se practique la aprehensión del citado acusado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-Aa-2415-2005/JVPB/ jqr/mc.