Decisión nº 213-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-028644

ASUNTO : VP02-R-2014-000772

Decisión No. 213-14.-

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano J.M.E., […] interpuesto en contra de la decisión N° 784-14, dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente S.Y.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 15-08-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho, C.E.R.H., en su carácter de defensora del ciudadano J.M.E., interpuso recurso de apelación en contra la decisión N° 784-14, dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Indicó la defensa que, en el presente caso, la Jueza de Control, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a la defensa contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal al pronunciarse de manera precaria y omisiva, respecto a lo alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho.

Por consiguiente señaló la recurrente que, la Jueza le cercenó el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en la presente causa, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, utilizando de forma genérica el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal, esbozando la Jueza que la referida calificación puede variar en el transcurso de la investigación fiscal, dejando de lado que por estricta aplicación de la norma y el control jurisdiccional le corresponde al Juez de la audiencia de presentación, independientemente de que medie el lapso para la investigación fiscal; sin embargo manifestó la defensa que, carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar las razones del por qué no le asistía la razón a la defensa, y alegando la conducta predelictual y contumaz del imputado, en virtud de pesar sobre él orden de aprehensión dictada por el referido juzgado, la Jueza a quo incurrió en el vicio de inmotivación de su decisión por pronunciamiento muy vago, porque ni siquiera se refirió a la solicitud de derecho en relación al concurso ideal solicitado por la defensa que ampara a su defendido, violentándose así, no solo el derecho a la libertad personal y a la defensa que ampara a su representado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido afirmó la defensa que, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de una persona cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asistía la razón a su defendido y a la defensa, y así quedar incólume la Constitución y la leyes de la República.

En razón de las argumentaciones, observa claramente la defensa en primer lugar que la Juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la defensa, con lo cual se le causó un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión infundada se le decretó una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad sin ni siquiera esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa, sino haciendo transcripciones jurídicas que nada aportan a la presente causa.

Petitorio:

Finalizó la recurrente solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar en la definitiva, pronunciándose con respecto al concurso ideal de delitos explanados por la defensa, y adecue la calificación jurídica del delito de Robo Genérico por el delito de Robo en Figura de Arrebatón, acordando una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Las profesionales del derecho N.N.P.A., D.D.J.A. y J.R.M., actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta y Auxiliares Trigésimas Quintas del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, incoado por la recurrente, sobre la base de los siguientes términos:

Inició la Vindicta Pública alegando que, en primer lugar la investigación se encuentra en una etapa incipiente, donde precisamente se hace necesario el tiempo para culminar de recabar las diligencias necesarias y pertinentes, no solo para hacer constar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del ciudadano J.M.E. en el mismo, y en segundo lugar al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, dentro del tiempo hábil para ello, la representación Fiscal presentó como elementos de convicción no solo el dicho de la víctima S.Y.C., sino que además presentó la inspección técnica del sitio del suceso, la respectiva cadena de custodia con su fijación fotográfica, donde se deja constancia de la incautación del teléfono celular que le fue despojado a la víctima del presente caso, el cual fue encontrado entre las pertenencias del imputado de marras.

En este orden de ideas manifestaron las Fiscales del Ministerio Público que, los elementos resultan suficientes para presumir la comisión del hecho punible, por lo que hace presumible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resulta condenado por tal acto delictivo; asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación, toda vez que el presunto autor del hecho pudiera ejercer algún tipo de amenaza sobre la víctima, cumpliendo así con los requisitos establecido en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano J.M.E..

En tal sentido consideró la Fiscalía del Ministerio Público que, la Jueza a quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictado de una medida cautelar de índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo la Jueza en la decisión, indicando las razones por las que resolvió, mencionando los motivos de hecho con los cuales explicó las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por la representación fiscal.

Petitorio:

Finalizaron las Fiscales del Ministerio Público su escrito, solicitando que el recurso de apelación interpuesto por la defensora C.E.R.H., sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 784-14, dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La Decisión apelada corresponde a la N° 784-14, dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.M.E., por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente S.Y.C.; como primera denuncia refiere la recurrente que, la Jueza a quo le cercenó el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, por lo que existe falta de motivación.

Como segunda denuncia, refiere la defensa que, la Jueza a quo no se pronunció en la audiencia de presentación de imputados, con respecto al cambio de calificación del delito de ROBO GENÉRICO a ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, por cuanto se evidencia que su defendido, no ejerció ningún tipo de violencia .

Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por la recurrente C.E.R.H., pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Como primera denuncia, la defensa refiere que, la Jueza a quo le cercenó el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, por lo que existe falta de motivación.

Ahora bien, a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión de fecha 01 de julio de 2014, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

…Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano J.M.E.C., efectuado por funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía Municipal de Maracaibo, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “… La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fragrante…”, así mismo se observa que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó bajo los efectos de la FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en los articulo (sic) 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido en razón del procedimiento iniciado por el llamado de la ciudadana S.Y., la cual le indica a los efectivos que un ciudadano quien vestía una franela de color verde con rayas blancas y una bermuda de short color amarilla, quien posteriormente quedo identificado como el ciudadano J.M.E., la abordo y le introdujo su mano dentro de sus vestimentas y le saco su teléfono celular, mientras que el otro sujeto le cantaba la zona, para que este ejecutara su ROBO, y al ser requisados pudieron incautarle al ciudadano J.M.E., un teléfono celular marca HUAWEI, rojo, modelo EVOLUTION 3, perteneciente a la referida victima. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión del delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público y que se configura como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación a la AGRAVANTE GENERICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente STEHANIA YEDRA CABRERA de 17 años de edad, los cuales merecen pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentran prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autores o partícipes en los hechos antes mencionados, entre los cuales encontramos: 1.-Acta Policial, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía del Municipio Maracaibo, 2.-Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía del Municipio Maracaibo, 3.- Denuncia Verbal, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía del Municipio Maracaibo, interpuesta por la ciudadana S.Y., de 17 años de edad, 4.- Inspección Técnica, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía del Municipio Maracaibo, 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico (sic) Policía del Municipio Maracaibo, N° 0498-14, 6.- Informe Medico (sic), de fecha 30-06-2014, emanado del Hospital Central de Maracaibo, suscrito por el DR. Á.L., quien le diagnostico, herida cortante infectada en dorso de la mano derecha de 4 días de evolución, los cuales se dan por reproducidas en este acto, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado; aunado a que se evidencia en actas la conducta predelictual del ciudadano ya que posee otras causas por diversos tribunales, razón por la que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral, Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. En relación a la solicitud efectuada por la defensa e cuanto a la precalificación correcta y a la solicitud de una medida menos gravosa, esta Juzgadora la declara sin lugar toda vez que estamos en la fase inicial del proceso constituyendo los alegatos efectuados por la defensa circunstancias que deberán dilucidarse en el transcurso de la investigación, toda vez que nos encontramos en una fase incipiente en la que resulta necesaria la culminación de la investigación para determinar la participación o no del imputado en los hechos adjudicados, las cuales inicialmente no pueden ser apreciadas por este Juzgado por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, lo que conlleva a determinar a quien aquí decide que la única manera de garantizar la asistencia del imputado al proceso seguido en su contra es a través de la medida privativa de libertad toda vez que se evidencia de actas la conducta predelictual y contumaz que mantiene el imputado de autos ya que el mismo presenta orden de aprehensión por ante este Juzgado ya que el mismo no cumplió con las presentaciones impuestas…”

Es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 01 de julio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano J.M.E.C., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente S.Y.C., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma adjetiva.

En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano J.M.E.C., pudieran ser presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.-Acta Policial, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Público de la Policía del Municipio Maracaibo, 2.-Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Público de la Policía del Municipio Maracaibo, 3.- Denuncia Verbal, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Público de la Policía del Municipio Maracaibo, interpuesta por la ciudadana S.Y., de 17 años de edad, 4.- Inspección Técnica, de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Público de la Policía del Municipio Maracaibo, 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 30-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Público de la Policía del Municipio Maracaibo, N° 0498-14, 6.- Informe Médico, de fecha 30-06-2014, emanado del Hospital Central de Maracaibo, suscrito por el DR. Á.L., los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegar a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y por cuanto se evidencia en actas la conducta predelictual del ciudadano ya que posee otras causas por diversos tribunales

En consecuencia, de lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la comisión del tipo penal de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente S.Y.C.; en tal sentido, evidencia esta alzada que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado J.M.E.C. en los delitos antes señalados.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada considerando que la Jueza a quo no incurrió en la inmotivación de su decisión, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa indica que, la Jueza a quo no se pronunció en la audiencia de presentación de imputados, con respecto al cambio de calificación del delito de ROBO GENÉRICO a ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, por cuanto se evidencia que su defendido, no ejerció ningún tipo de violencia .

A este particular resulta necesario traer a colación un extracto del acta policial, donde se deja constancia:

…Aproximadamente a las 01:35 horas de la tarde, encontrándonos en labores de resguardo dentro de las instalaciones de la Alcaldía de Maracaibo, ubicada en la calle 96 con avenida 4, cuando varios ciudadanos nos informaron que habían robado a una ciudadana específicamente frente al C.C Paseo Ciencias, ubicado a pocos metros de la corporación alcaldía de Maracaibo, de inmediato procedimos a dirigirnos al lugar para verificar la veracidad de los hechos, al llegar al sitio logramos observar a dos ciudadanos con las siguientes características: El Primero: tez morena, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, contextura: delgada, quien vestía para el momento suéter de color verde con rayas blancas, bermuda de color amarillo y cotizas. El Segundo: tez morena, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, de contextura: gruesa, quien vestía para el momento suéter de color celeste mangas largas, pantalón de color azul, calzado de color negro, quienes fueron señalados por la comunidad de haber despojado a una ciudadana de sus pertenencias de inmediato procedimos a restringirlos asi mismo se presentó la ciudadana S.C., quien identifico a los sujetos manifestando que la habían despojado de un teléfono celular de color Rojo…

Igualmente se trae a colación el acta de denuncia de la ciudadana S.Y.C.:

…iba saliendo del Banco Central de Venezuela en compañía de mis compañeras de pasantías y cuando me encontraba por la iglesia S.B. (sic), cerca del local Sandrita, ubicada en el Centro de Maracaibo, de repente me sorprendió un muchacho de contextura Delgada, de tez M.C., de aproximadamente 1.65 metros de estatura, como de unos 18 años de edad, vestía una franela de color Verde con rayas blancas y una Bermuda de short de color Amarilla, tenía un aspecto como enfermo y sucio, me agarro por el brazo derecho, metió su mano dentro del bolsillo y sacó mi teléfono marca HUAWEI, modelo EVOLUTIONS 3 de color Rojo con la mica partida, mientras que otro muchacho que lo acompañaba de contextura Gruesa de tez Morena de aproximadamente 1.60 metros de estatura como unos 16 años de edad, vestía un suéter manga larga de color celeste y un pantalón de color azul, este la estaba como cantando la zona al otro, ambos salieron corriendo y mis compañeras gritaron pidiendo ayuda y los buhoneros que estaban cerca del lugar se les pegaron atrás a los muchachos; pasaron como tres minutos y luego llego un policía uniformado a bordo de una Moto…

Una vez plasmados los fundamentos del acta policial y el acta de denuncia de la ciudadana S.Y.C., este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la defensa del ciudadano J.M.E., fundamenta su petición de cambio de precalificación jurídica de los hechos objeto de la presente causa, al estimar que no se está en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, ya que de su defendido no ejerció ningún tipo de violencia física para apoderarse del teléfono de la víctima de actas, ciudadana S.Y.C., la violencia estuvo dirigida únicamente a arrebatar el teléfono.

Argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, permiten concluir, que en el caso bajo estudio, no existió omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia, por cuanto al imputarle al ciudadano J.M.E.C. el delito de ROBO GENÉRICO, dio como negada el cambio de calificación solicitada por la defensa, dándole respuesta a la misma.

No obstante, esta Alzada evidencia un error de derecho en lo que a la precalificación jurídica se refiere, procediendo esta Sala a su corrección:

Hasta este estadio procesal se desprende de las actuaciones, que el ciudadano J.M.E.C., no ejerció violencia física contra la ciudadana S.Y.C., por cuanto la violencia fue dirigida a extraer el teléfono celular del interior del bolso de la víctima. Por tanto, la calificación jurídica que se ajusta a los hechos, es la presunta comisión del delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 del Código Penal, por lo que esta Sala procede a realizar la adecuación, y así el Ministerio Público en el curso de la investigación determine estas circunstancias que rodean la presunta comisión del hecho.

Estiman importante destacar, quienes aquí deciden, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar al ciudadano J.M.E.C., con respecto al delito de ROBO GENÉRICO.

Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole al ciudadano J.M.E.C., la presunta comisión del delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 del Código Penal; no obstante los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público; en tal sentido, esta Sala considera que le asiste la razón a la recurrente en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

No obstante con respecto al cambio de precalificación acordado, este Tribunal de Alzada considera que en atención a los delitos atribuidos y vista la mala conducta predelictual del imputado, resulta procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano J.M.E., se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem, se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA del delito de ROBO GENÉRICO al delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 del Código Penal; y SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se evidencia que el ciudadano J.M.E. posee otras causas por diversos tribunales. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano J.M.E..

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 ejusdem.

TERCERO

se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA del delito de ROBO GENÉRICO al delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 del Código Penal.

CUARTO

SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se evidencia que el ciudadano J.M.E. posee otras causas por diversos tribunales. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. E.E.O.D.. R.Q.V.

PONENTE

LA SECRETARIA,

P.U.N.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 213-14.

LA SECRETARIA,

P.U.N.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-028644

ASUNTO : VP02-R-2014-000772