Decisión nº 151-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-035634

ASUNTO : VP02-R-2013-000429

DECISIÓN N° 151-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 048-13 de fecha 17 de Abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la representación Fiscal de la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como consecuencia del decreto de estado contumaz otorgada en la causa seguida en contra del acusado J.D.D.M.W., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.E.D., de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 31-05-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, esgrimió el recurso en los siguientes términos:

   Arguyo la accionante, que la revisión a las actas que conforma la causa, se constató que efectivamente sobre el acusado J.D.D.M. pesa Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las prevista en el articulo 242, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no resulta suficiente para garantizar la sujeción de este ciudadano al proceso que se adelanta en su contra; ya que su conducta ha demostrado un estado de contumacia.

   Siguió alegando la representación fiscal, que “la doctrina define la situación de contumacia, indicando que es contumaz el procesado que no concurre al Juzgado a resolver los cargos que se le formulan en una instrucción. Para que pueda darse la contumacia es necesario que exista una instrucción iniciada en merito a una imputación delictuosa y que el inculpado este enterado de estar sometido a procesamiento, a pesar de lo cual desobedece los mandatos judiciales, no concurre al juzgado".

   Indicó la accionante que, la contumacia implica la voluntad del procesado, de alejarse del proceso, impidiendo así que con su juzgamiento efectivo, la justicia logre concretar sus fines. La contumacia es la respuesta del ordenamiento, que determina que quien sea declarado contumaz, puede ser detenido como una forma de ser conducido al proceso. Para que un ciudadano pueda ser considerado contumaz, debe habérsele otorgado el derecho a notificarlo de la investigación que se le sigue y este haya demostrado, en contumacia, su voluntad de no someterse al p.p.. Se habla de "contumaz" como un medio de recalcar que es el sujeto, el procesado quien asume tal actitud frente al proceso. El ser contumaz radica no tanto en el hecho de ausentarse del proceso, sino en lo que revela tal comportamiento, no es una mera ausencia, sino un estado calificado como de oposición a la realización de los fines sociales que se han asignado al proceso.

   En este orden de ideas, refirió la apelante, que en fecha 14-03-13, en la cual se encontraba fijada la continuación para escuchar la declaración de la victima L.E.D., estando presente la victima, el acusado no compareció, y luego de la declaración de la referida victima en fecha 10-04-13, el imputado de autos tampoco compareció al juicio, ni ha comparecido para informar el motivo o los motivos de su incomparecencia. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León, ha definido la contumacia de la siguiente forma:”En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad".

   Es así que haciendo referencia a la posición del sujeto que se pone en condiciones de oposición a los fines de la justicia, se debe evaluar o examinar las causas por las cuales se produce la ausencia, a efectos de verificar si la conducta corresponde simplemente a la del ausente, o a la del contumaz. Sin embargo, las razones esgrimidas por la Jueza de Instancia, se limitaron exclusivamente a indicar que después de un estudio minucioso del expediente se pudo evidenciar que el acusado J.D.D.M.W., había cumplido cabalmente con los llamados realizados por el tribunal las veces que ha sido convocado a las audiencias para la celebración del juicio Oral y Publico, y que el mismo no se encontraba debidamente notificado; pero sin embargo, dejo de observar que han sido varias las veces en las que el ciudadano acusado de autos ha dejado de comparecer a los llamados realizados por el Tribunal, convocando a la celebración de la audiencia de juicio oral y publico, tal como consta de las actas levantadas en fechas 18 de febrero de 2013, 14 de marzo de 2013, 15 de abril de 2013 día en el cual estaban fijadas las conclusiones del referido Juicio Oral y Publico), 16 de abril de 2013,17 de abril de 2013 y 25 de abril de 2013, (fecha en la cual se interrumpió el debate oral por incomparecencia del acusado y su defensa), evidenciándose que el acusado J.D.D.M.W., en el transcurrir en el tiempo, actuó de manera evasivo ante el proceso, en virtud de que por su conducta irresponsable hizo caso omiso a los llamados realizados por el Tribunal, sin justificación valida que explique su incomparecencia.

   Señaló la representación del Ministerio Publico que, el Código Orgánico Procesal Penal, regula suficientemente la circunstancia en que se de la contumacia del acusado, al inicio del debate, en aras de garantizar la celeridad procesal y evitar que, por conducta de rebeldía procesal se paralice el desarrollo del proceso, se impida la aplicación de la justicia e impedir igualmente que sea la impunidad la figura victoriosa que carcoma los cimientos de la institucionalidad del Estado, siendo esto así, se infiere que, mas aun, se acentúa cuando el proceso ya se encuentra avanzado, bien sea en el desarrollo del contradictorio o culminado el debate (conclusiones).

   Igualmente, refirió la recurrente que durante el desarrollo del proceso, se ha evidenciado que el acusado J.D.D.M.W., ha manifestado una evidente rebeldía a sujetarse al proceso, observando que en fechas 18 de febrero de 2013, 14 de marzo de 2013,15 de abril de 2013, (día en el cual estaban fijadas las conclusiones del Juicio Oral y Publico), 16 de abril de 2013, 17 de abril de 2013 y 25 de abril de 2013, en la cual se interrumpió el debate oral por incomparecencia del acusado y su defensa), no ha comparecido, ni ha justificado su incomparecencia, obstaculizando la buena marcha de la justicia e impidiendo que el proceso llegue a su termino; pues bien, a pesar de ello, la Jueza a quo obvio su deber y obligación legal y ética de fungir como principal garante de la justicia, al permitir que siga tal contumacia, con la decisión objeto de apelación, mediante la cual niega el estado contumaz del acusado y no se pronuncia de manera expresa en cuanto al pedimento del Ministerio Publico, relacionado con la solicitud de la Orden Aprehensión del acusado J.D.D.M.W., lo que se traduce en falta de motivación por omisión de pronunciamiento.

   Mencionó la accionante que, para que aplique conforme a derecho y como medida de coerción personal, una medida de privación judicial preventiva de libertad, debe demostrarse y sustentarse esta en:

   1. La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrito en relación a los hechos objeto del proceso, al observar que en efecto esto fue admitido y aceptado por la sede jurisdiccional al admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico con respecto a los hechos que fueron imputados en su oportunidad al ciudadano J.D.D.M.W..

   2. La presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: Encontrando la existencia de los mismo, cuya obtención se logra durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso y que para el actual momento procesal ya fue admitida la existencia de tales elementos tras su admisión como medios de prueba y la celebración de la audiencia preliminar con motivo a la acusación interpuesta contra el ciudadano J.D.D.M.W..

   3. Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; sostenido que tal peligro existe, el de fuga, al observar que la pena que podría llegarse a imponer, excede en su limite máximo a diez (10) anos, por otra parte, tomando en consideración que en el delito que se le acusa de atento contra el Derecho a la Propiedad y a la Vida, que establece la Carta Magna. Igualmente y a tenor de lo establecido en el articulo 237, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la existencia del peligro de fuga, ha de estimarse la conducta del imputado durante el proceso, lo cual ya fue a.y.a.a. considerar, que el acusado J.D.D.M.W., ha demostrado notoria conducta contumaz y su poca voluntad de someterse al proceso que se sigue en su contra y sin dejar de lado la posibilidad que éste tiene de influir en testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal, tal y como se refiere al respecto el articulo 238, ordinal 2 ejusdem.

   Alegó la representación de la vindicta publica que, la decisión recurrida violenta los derechos de la victima, quien ha asistido en reiteradas oportunidades en todas las fases del proceso, ausentándose de sus actividades laborales y habituales para concurrir al juicio, el cual ha sido diferido por la incomparecencia del acusado, y una vez que asiste la victima a rendir su declaración al debate en fecha 10-04-13, donde fue claro, conciso y preciso en cuanto a la participación del acusado de marras en los hechos atribuidos por el Ministerio Publico, el acusado de autos no volvió a concurrir al juicio, situación ésta que fue prevista por el legislador en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ante actos como estos, que se generan cuando los acusados en libertad ven comprometida su responsabilidad por las resultas del juicio y los medios probatorios debatidos, que en el presente caso ante la contundente acusación y el cúmulo de medios de prueba que fueron evacuado, este asumió la actitud contumaz al no asistir al juicio oral y publico, por el evidente pronostico de condena que se vislumbraba en su contra.

   PETITORIO

   Planteó la accionante que, como solución a la problemática, sea revocada la decisión de fecha 17 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa a la negativa de la declaratoria de contumacia del acusado y a que se libre Orden de Aprehensión en contra del acusado J.D.D.M.W. a tenor de lo regulado en el segundo aparte del artículo 327, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   El ciudadano Abogado JHEAN C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno de Indígena con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Inició la defensa planteando, que la representación del Ministerio Publico alega que la Jueza de Instancia declaro Sin Lugar su solicitud, relacionada con la declaratoria de la Contumacia del acusado de autos, y en consecuencia la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva judicial preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal de marras consideró que no estaba demostrada la conducta contumaz y reticente del mismo.

   En este punto en la celebración del Juicio Oral y Público, oídas la solicitud realizada por la ciudadana representante del Ministerio Publico, en cuanto a que declarara contumaz a su defendido el ciudadano J.D.D.M., basado en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el mencionado articulo establece que el acusado puede ser declarado contumaz, siempre y cuando éste se niegue a estar presente en la celebración de la audiencia, una vez declarado abierto el debate, es decir que este procedimiento solo puede ser decretado en el caso que el acusado este privado de su libertad, de igual forma existe reiteradas jurisprudencias emitida por nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

   Asimismo, alegó quien contestó que, la vindicta publica señaló en su solicitud que una de las inasistencia de su defendido, ha sido precisamente al momento que la victima se encontraba presente para rendir su declaración, ahora bien, debemos recordar que el Juicio Oral y Público se inicio en fecha 15-01-2013, el acusado ha estado asistiendo a todas y cada una de las audiencias fijadas por el Tribunal, y la única vez que no acudió tarde fue el día 14-03-2013, en la cual fue levantada un acta inserta al folio (819) de la causa, donde su defendido indicó el motivo de haber llegado tarde a la audiencia, pero ya el Tribunal había diferido la audiencia, fecha en la cual mi defendido justifico por que había llegado tarde, de igual forma el mismo ha venido cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones impuestas por el Tribunal. En cuanto a lo referido por la representante del Ministerio Publico, que su defendido no compareció en fecha 15-04-13, fecha en la cual el acusado no pudo acudir posiblemente porque tendría problema de salud o personal el Tribunal se comunico por vía telefónica, con el Supervisor Jefe Rodríguez, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 5 de la Parroquia I.V., con el propósito de gestionar la notificación del acusado, informando el mencionado funcionario que no podían practicar la Boleta de Notificación. Posteriormente, el Tribunal practica la notificación con el Departamento del Alguacilazgo, teniendo como resultado que la misma no pudo ser efectivas, por lo que su defendido no fue debidamente notificado.

   PETITORIO.

   Solicitó la defensa se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscalia Cuadragésirna Novena, y se mantenga la decisión de fecha 17 de Abril del 2013 emitida por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la Decisión N° 048-13 de fecha 17 de abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la representación Fiscal de la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como consecuencia del decreto de estado contumaz otorgada en la causa seguida en contra del acusado J.D.D.M.W., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.E.D., de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   En ese orden, se observa que la Jueza de Control motivó su decisión de mantenimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en los siguientes términos:

   …Analizada las actas. observa este Juzgado, que efectivamente para el día lunes quince de Abril del presente año se encontraba pautada audiencia de continuación de Juicio Oral y Publico, fecha para la cual las partes se encontraban debidamente notificadas, toda vez que en audiencia de continuación anterior se notifico a las partes de la suspensión para el día antes indicado.

   Llegada la fecha antes referido el acusado de autos J.D.D.M. no acude a la celebración del acto pautado, en virtud de lo cual esta Juzgadora encontrándose dentro del lapso de ley correspondiente acordó el diferimiento del debate oral y publico para el día de ayer Dieciséis (16) de Abril del presente año, en razón de lo cual se acordó librar Boleta de Notificación al acusado de autos, observándose de las resultas de dicha boleta la imposibilidad de la practica de esa, según lo manifestado por el Departamento de Alguacilazgo.

   En tal sentido, estima pertinente esta sentenciadora analizar si efectivamente esta determinada la situación de estado contumaz en el presente asunto penal.

   Doctrinariamente el término contumaz define la situación a través de la cual el inculpado que no ha comparecido ante el juez debiendo hacerlo por haber sido validamente notificado. Es decir, esta judicialmente requerido de concurrir al llamado judicial y sin embargo no lo hace. Desde el punto de vista legal, contumaz es el inculpado que desacata un llamado judicial en consecuencia de lo cual se encuentra en estado de contumacia. La inasistencia de este constituye una desobediencia específica al mandato judicial, pues estando el procesado enterado de la citación judicial, no asiste a los actos del proceso. No cumple con la obligación de comparecer que incumbe a todo inculpado.

   La calificación de contumaz a un acusado, implica una actitud asumida por este frente al proceso judicial. Su ausencia supone un comportamiento que transmite una oposición a la concreción de los actos del proceso.

   Sin embargo estima esta juzgadora que para que se configure la contumacia es necesario acreditar que realmente ha sido DEBIDAMENTE notificado y que pese a esto no ha obedecido a la citación formulada por el Tribunal. Se da esta certeza cuando el inculpado firma constancia de haber recibido la notificación. Estos son actos de conocimiento que permiten demostrar que el acusado conoce su estado de procesamiento. En virtud de ello no existe constancia en actas de que las causas que producen la ausencia del acusado permitan confirmar si se ha producido la contumacia o si la ausencia esta vinculada a otros motives, por cuanto 5 c largo del proceso se ha verificado que los llamados realizados por este Órgano Jurisdiccional sido atendidos por el mismo, toda vez que siempre ha acudido a los actos pautados en diversas oportunidades, con única excepción del dia lunes quince de abril de 2013.

   A estos efectos. es pertinente señalar el contenido del articulo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el principio de presunción de inocencia "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme".

   La doctrina igualmente ha dejado asentado: "Después de la vida, el bien o valor mas importante para el ser humano es la libertad. Por ello, una parte, el ordenamiento jurídico reserva sanciones restrictivas de ese derecho, para las transgresiones mas graves a! status ético-jurídico y, a su vez, el Estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana, elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de Estado social o democrático de Derecho que se centra en la dignidad de la persona humana..." Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de Libertad en el P.P. venezolano". Pags. 1 y 3.

   En consecuencia de lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que no es posible decretar el estado de contumaz del acusado de autos toda vez que no es verificable por la inasistencia del acusado al llamado judicial del día 15ABR2013, la expresa negativa a asistir al proceso, y resultaría prematuro concluir que existe reticencia por parte del mismo de continuar con el desarrollo del juicio, ya que tal como ha sido señalado con antelación este en esta fase de juicio no ha mostrado una actitud de negativa a acudir por ante este Órgano Jurisdiccional y dar cumplimiento con las obligaciones inherentes a la medida cautelar que le ha sido acordada, y por el contrario ha permanecido apegado al proceso lo cual es verificable del contenido de las actas procesales, en virtud de lo cual se niega el pedimento fiscal y se declara con lugar la solicitud de la defensa..

   .

   Ante el planteamiento hecho por el Ministerio Público, lo primero para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, es observar si la decisión apelada respeto las reglas procesales establecidas para negar la solicitud de la Fiscalía, y así imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la conducta contumaz del acusados de autos; no sin antes indicar que es criterio reiterado de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional en armonía con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido es oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem

   .

   De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y Leyes del Estado.

   A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara que toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la Privación de Libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   Tenemos pues, que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   …En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designara a tal efecto; de igual manera se procederá en caso que acusado o acusada que éste siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente, pudiendo el Juez o Jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico, revocar la medida cautelar…

   En este mismo orden de ideas, se entiende que el procesado, incurre en la contumacia cuando no asiste al Juzgado a resolver aquellos cargos que se le formulan en una causa, es decir, que teniendo conocimiento de su procesamiento, hace caso omiso al mandato judicial, lo que impide su juzgamiento efectivo, ante esta actitud, el Juez puede decretar la contumacia del procesado, que a partir de dicho momento puede ser detenido con el objetivo de que vuelva a ser conducido al proceso. Asimismo, los jueces, deben analizar las causas que producen la ausencia del procesado para confirmar si se ha producido la contumacia o si la ausencia está vinculada a otros motivos.

   Conforme a las consideraciones anteriormente explanadas, concluye los integrantes de esta Alzada, que durante el p.p. instaurado en contra del ciudadano J.D.D.M.W., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.E.D., especialmente desde que se inicio el Juicio Oral y Publico, como se evidencias de las actas que conforman la causa, el mismo no compareció el día 15-04-2013, fecha en la que estaba fijado la continuación del Juicio Oral y Público, fecha esta para la cual todas las partes se encontraban debidamente notificadas, llegada la fecha el acusado de autos J.D.D.M. no asistió a la celebración del acto pautado, a pesar de encontrarse debidamente notificado, acordando la Jueza a quo el diferimiento del debate oral y público para el día 16-04-2013, librándose la correspondiente Boleta de Notificación al acusado de autos, observándose de las misma su resultas negativa, la imposibilidad de la practicarla, según lo manifestado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, es necesario determinar si este comportamiento del mencionado ciudadano constituye un supuesto de contumacia, que amerite el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y consecuente orden de aprehensión, como lo peticionó el Ministerio Público ante la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

   La Sala de Casación Penal de nuestro m.T. estableció en sentencia N° 103 de fecha 01 de Abril de 2004, en ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que no puede ser calificada de contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir o comparecer ante determinada autoridad; que la contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad.

   Por consiguiente, de la revisión realizadas a las actuaciones que conforman la presente causa, estima esta alzada que el ciudadano J.D.D.M.W. no ha desarrollado una conducta que pueda ser considera como contumaz dentro del proceso, ya que el solo ello de que haya dejado de comparecer en una oportunidad en este caso, el día 15-04-2013, durante la continuación del Juicio Oral y Público, y del cual si consta en actas que se encontraba debidamente notificado, y estaba obligado a comparecer, pero de las audiencias fijadas posteriormente, no se encontraba debidamente notificado el mencionado acusado, tal y como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Pena, lo que no puede ser catalogado como una negación de su parte de acudir al llamado de la autoridad o de rebeldía para afrontar la justicia.

   Este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida y determina, que las últimas Notificaciones libradas al imputado de autos, fueron negativas, sin embargo, el mencionado ciudadano no ha dejado de presentarse a los actos fijados por el Tribunal de la recurrida, lo que al imponerle una Medida de Coerción personal, se estaría desnaturalizando las mismas, estimando que tal circunstancia, permitía considerar por su comportamiento en el proceso, que tenía voluntad de someterse a la persecución penal.

   En nuestra opinión, la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del acusado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esto no procede en este caso, puesto que como se dijo anteriormente, en actas consta que el mismo no ha sido debidamente notificado de las posteriores audiencias, aunado al hecho que se deben agotar los medios para su debida notificación. Por ello el Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de libertad como medida cautelar de última ratio y cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las circunstancias apuntadas, es evidente que no procede la orden de aprehensión.

   Debe señalarse, que la facultad potestativa concedida por el Legislador al Juez Penal para revisar, según su prudente arbitrio, las medidas decretadas, pudiendo sustituirlas por otras menos gravosas, esto es lo acontecido en el caso de marras, siendo que la Jueza de la causa consideró que lo procedente en derecho era negar la solicitud de la Fiscalía, con respecto a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, de las previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acusado de actas ha estado a derecho cumpliendo con el llamado del Órgano Judicial, por lo que éste Cuerpo Colegiado estima preciso recordar que quien imparte justicia, además de observar la recta administración de la misma, debe igualmente preservar los derechos que son inherentes a toda persona, lo que es conocido como derechos humanos, los cuales acompañan a los ciudadanos desde el momento de su concepción, sin que ello deba entenderse como negación de la aplicación exegética de la Ley, por lo que este Tribunal de Alzada considera ajustada a derecho la decisión recurrida, debiendo en consecuencia, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión que hoy se revisa. Y así se decide.

   LLAMADO DE ATENCION:

   Este Tribunal Colegiado, a través de la presente decisión, y observada como ha sido la incomparecencia injustificada del ciudadano J.D.D.M.W. en la oportunidad señalada, a los actos procesales, insta a la Jueza de Juicio que le recuerda la obligación que como sujeto procesal sometido a p.p., tiene de comparecer a los actos para los que sea válidamente convocado, su incomparecencia injustificadamente, y que será motivo de revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada.

   Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal de alza estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 048-13 de fecha 17 de Abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la representación Fiscal de la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como consecuencia del decreto de estado contumaz otorgada en la causa seguida en contra del acusado J.D.D.M.W., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.E.D., de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la la Decisión N° 048-13 de fecha 17 de Abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la representación Fiscal de la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como consecuencia del decreto de estado contumaz otorgada en la causa seguida en contra del acusado J.D.D.M.W., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.E.D., de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 151-2013.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   JGF/gr.-