Decisión nº 294-15 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 28 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, 28 de Agosto de 2015

204º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2015-000098

CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-001516

DECISION Nº 294-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. A.R.H.H.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensora Pública Segunda especializada en materia de delitos de violencia contra las mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Z.A.F.S., actuando con el carácter de Defensora del Imputado J.J.E.B., de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento 07-08-1996, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cedula de identificación Nº V- 25.189.807, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), en contra de la Decisión de fecha 21 de julio de 2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 1199-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Imputación, en la cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano J.J.E.B. de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V.; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley ejusdem; la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.P., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial de Género, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial de Género.

Recibida la causa en fecha 20 de Agosto de 2015, en esta Sala constituida por la DRA. D.C.F.R., (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente del DR. J.A.D.V. quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones), y por la DRA. A.R.H.H. (en su condición de suplente de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones), se le da entrada, y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. A.R.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 21 de agosto 2015, mediante decisión Nº 284-15, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana F.S., Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano J.J.E.B., interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

   Manifestó la Defensa, como primera denuncia, que la juzgadora solo procedió a dejar constancia de los elementos de convicción sin a.n.m.s. decisión por cuanto solo se limita a indicar que el delito por el cual imputó el Ministerio Público excede de diez años, la magnitud del daño causado es grande, presumiendo el peligro de fuga y que el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, incurriendo en una falta grave de motivación por cuanto la sentencia debe bastarse a si misma.

   Arguye como segunda denuncia que en la decisión recurrida faltan los hechos que se estiman acreditados, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar y de qué forma ocurrió la aprehensión del imputado, para luego subsumir los hechos en la calificación jurídica adecuada, afirmando que ni la vindicta pública, ni el órgano judicial lo realizaron para determinar si efectivamente se trataba de un hecho punible que justificara la aprehensión y las medidas de coerción, como de protección dictadas por la juzgadora. De igual forma hizo alusión a sentencias de la sala de casación civil del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina referente al vicio de indeterminación de la sentencia.

   Prosigue la defensa estableciendo como tercera denuncia, expresando que la medida de privación judicial preventiva de la libertad resulta desproporcionada con el hecho punible, por cuanto explica que la juzgadora no tomo en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país de su defendido, la pena mínima a imponer y la baja magnitud del daño causado, resultando la decisión ilógica e incoherente. Afirma que la juzgadora no evidenció alguno de los cinco elementos concurrentes que establece el peligro de fuga consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a privar a su defendido de forma mecánica y generalizada sin atender a los hechos narrados en actas.

   Estima la recurrente que la medida resulta desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por cuanto fue privado de su libertad aun no cumpliéndose con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y las medidas cautelares de protección consagradas en los artículos 90 y 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V., citando en su exposición sentencias de la Sala Constitucional de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. J.E.C.R. sin numero y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de agosto de 2004 con ponencia de la Dra. B.R.M.D.L. sin número, así como doctrina patria referente a la presunción de inocencia.

   Arguye la recurrente que la Jueza a quo al asegurar que el imputado de autos es el autor de un delito que no ha cometido e imponerlo de una medida de coerción personal de alta entidad, desvirtuó la presunción de inocencia que lo ampara, violentando el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa, citando extracto de la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves de fecha 21 de junio de 2015 referente a la insuficiencia probatoria

   Finalmente la apelante expresa que la juzgadora le ha violentado a su representado derechos y garantías constitucionales establecidas en los artículos 44, 49 y 247 de la carta magna así como los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal al ordenar la privación judicial preventiva de la libertad con una motivación exigua e ilógica.

   PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, Copia Certificada del acta de presentación de imputado.

   PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, y anulen la decisión recurrida ordenando celebrase una nueva audiencia de presentación o en su defecto se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de actas otorgando una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   La ciudadana ABOG. LISBETHSY AGUIRRE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Publica Segunda Especializada, bajo las siguientes consideraciones:

   Comienza la Vindicta Pública, expresando que la defensa alegó en su escrito que la juzgadora no analizó los elementos de convicción, existiendo una falta grave en la motivación, y en ese sentido citó sentencia de la Sala Constitucional N° 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero

   Difiere de lo alegado por la recurrente, ya que expresa que la medida privativa de la libertad dictada, hace posible la realización del proceso afirmando que el Ministerio Público solicitó dicha medida por cuanto se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en la comisión del hecho punible

   Respecto a lo alegado por la defensa en cuanto a que el ciudadano no cometió el delito que se le imputó, el Ministerio Público refiere que se encuentra en una fase primigenia por cuanto es imposible verificar si el ciudadano cometió o no el hecho punible, debido a que no se ha realizado una investigación previa, sino que posee los elementos de convicción inicialmente recabados, citando sentencia No 117 de fecha 29 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, sin numero de expediente y sin especificar la sala, así como también transcribe extractos de sentencia de la Corte de Apelaciones de los Teques, Estado Miranda con ponencia del Juez Armando Guevara Risquez, No de causa 3692-2004

   Continua explicando que la precalificación realizada por el Ministerio Público, posee fundados elementos de convicción, por cuanto existe un acta policial, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar, acta de inspección técnica, así como el testimonio de la víctima el cual expresa que había sido objeto de una agresión sexual.

   Estima que la decisión recurrida no adolece de inmotivación en virtud de que el juez a quo realizó un análisis exhaustivo de la declaración de la víctima la cual es la única testigo del hecho aberrante como lo es, un contacto sexual no deseado, para ello cita extracto de sentencia de la Sala Constitucional No 272 de fecha 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Dra. C.Z.d.M..

   En el mismo orden de ideas expresa que en la ocurrencia de estos hechos , es sumamente difícil supeditar el dicho de la víctima a otros elementos de convicción como entrevistas de testigos presénciales, ya que estos hechos punibles generalmente ocurren en la presencia del hombre agresor y la mujer víctima de violencia, reforzando su análisis en sentencia No 179 de la Sala de Casación Penal de fecha 10 de mayo de 2005 sin ponente, sin numero de expediente, y de la Sala Constitucional de fecha 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Dra C.Z.d.M., sin especificar numero de expediente, así como doctrina sobre la actividad probatoria en el p.p..

   En este sentido disiente de lo alegado por la defensa en cuanto a la falta de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de los extremos para la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, expresando que la imputación del delito de Violencia Sexual excede de diez años en su limite inferior y que en consecuencia la única medida que procede es la privación judicial de la libertad, citando extracto de la Sala de Casación Penal de fecha 11 de febrero de 200 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, sin numero de expediente.

   Argumenta que en el presente caso se cumple con los extremos legales para la aplicación de dicha medida, de conformidad con el principio de “fumus bonis iuris”, siendo competencia especial y de suma importancia proteger la integridad física y psicológica de la víctima, y mas aun en delitos tan aberrantes como la Violencia Sexual.

   De igual forma la representante fiscal realiza un análisis jurisprudencial, doctrinal y de derecho comparado acerca de la vulnerabilidad femenina, el síndrome de la mujer maltratada, el daño en el bienestar y en la calidad de vida de la mujer violada, la superioridad del hombre en razón de la fuerza y el propósito de proteger al genero femenino.

   En tal sentido expresa que la decisión del juzgado a quo esta ajustada a derecho por cuanto motivó con las actas que conforman las actuaciones practicadas por funcionarios policiales, donde se muestra la comisión de un hecho punible, considerando que el tipo penal imputado se adecua a los hechos objetos del presente proceso

   Finalmente expresa la Vindicta Publica que no es procedente en derecho revocar la medida de privación judicial de la libertad como expresa la defensa por cuanto se encuentran razonablemente satisfechos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que constituye un peligro grave e inminente de fuga y obstaculización de la verdad, estimando que de otorgar una medida menos gravosa pondría en peligro las resultas del p.p. y causaría un gravamen irreparable al no lograr la finalización del proceso a través de una sentencia.

   PRUEBAS: La Vindicta Pública no promovió pruebas en su escrito de constelación.

   PETITORIO: Solicitó la Representación Fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.S., obrando con el carácter de Defensora Publica Segunda Especializada del ciudadano J.J.B.E. por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V., por cuanto no se encuentra ajustado a derecho.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 21 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual la a quo, acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano J.J.B.E.d. conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V.; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley ejusdem; la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.P., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley especial de Género, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contemplada en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial de Género.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denunció la Defensa, que existe inmotivación por parte del juzgado a quo en la decisión, por cuanto si bien es cierto dejo constancia de los elementos de convicción, no analizó exhaustivamente los mismos para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de su defendido, limitándose a indicar que el delito excede de diez años, la magnitud del daño causado es grande y que se presume el peligro de fuga por cuanto el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima, así mismo expreso que en la decisión recurrida faltan los hechos que se estiman acreditados, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar y de que forma ocurrió la aprehensión del imputado, para luego subsumir los hechos en la calificación jurídica inadecuada, afirmando que ni la vindicta pública, ni el órgano judicial realizaron dichas consideraciones, finalizando que la medida es desproporcional en relación al hecho punible, decretando la juzgadora una medida de coerción en contra de su defendido por un delito que no cometió

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano J.J.E.B., la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas (folio 32 y 33 de la compulsa).

   Es preciso acotar en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano J.J.E.B., era el autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del: 1) Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA de fecha 20/07/15, donde se verifican la circunstancias de modo tiempo y de lugar como sucedieron los hechos y como resulto aprendido el ciudadano J.J.E.B., 2) Acta de Inspección realizada por funcionarios adscritos CUERPO DE CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA de fecha 20/07/15, donde se realiza un rastreo para buscar evidencias 3) Acta de Notificación de Derechos levantada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA de fecha 20/07/15, en la cual se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado: J.J.E.B. 4) Denuncia Narrativa realizada ante el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, de fecha 20/07/15, la ciudadana: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), formula la denuncia en contra del ciudadano J.J.E.B. indicando que había sido abusada sexualmente por el ciudadano J.J.E.B., 5) Reseña fotográfica de fecha 20/07/2015, donde se muestra el lugar donde se realizaron las inspecciones técnicas y el arma incautada, 6) Informe medico de la ciudadana: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de fecha 20/07/2015, hematoma de aproximadamente de 2 centímetros x 2 centímetros del interlateral del muslo izquierdo 8). Oficio a la medicatura forense, donde se solicita practicar un examen Físico vaginal y psicológica a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de fecha 20/07/2015, 9) Acta de entrevista penal al ciudadano: JEFERSON JONAIKER VISBAL RODRIGUEZ, de fecha 20/07/2015, donde explica las circunstancias de modo tiempo y lugar,10) Registro de cadena de custodia, de fecha 20 de julio de 2015 donde se tiene como evidencias una (01) prenda de vestir tipo roja interior color negro, un (01) pantalón blue jeans, marca true reunión, talla 30, con cremallera, un (01) prenda femenina de vestir, tipo vestido corto, una (01) pala de albañilería de hoja metálica y una (01) sabana tipo edredón de tamaño matrimonial.

   Tales elementos cursantes en autos, y aquí verificados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al imputado J.J.E.B..

   Luego, en relación a la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, el peligro de fuga operaba de pleno derecho, por la pena a imponer en virtud que el delito imputado por el Ministerio Público, excede de Diez (10) años en su término máximo, indicando además la Jueza a quo, que se cumplía con tal presupuesto por la magnitud del daño causado; señalándose igualmente en el fallo impugnado, que se presume peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado podía colocar en riesgo la investigación.

   Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, observa esta Alzada que el tipo penal de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé una pena de diez (10) años a quince (15) años de prisión, siendo el término medio, en atención al artículo 37 del Código Penal, doce (12) años y seis (06) meses de prisión, superando así la presunción legal de peligro de fuga, que establece el legislador en el Texto Adjetivo Penal; por ello, esta Sala determina, que partiendo de la gravedad del hecho punible, de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos de gran entidad tutelados por el legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y el parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.

   Al respecto, el autor patrio A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, ha señalado lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

   De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga. Por lo que, contrario a lo denunciado por la Defensa del ciudadano J.J.E.B., no resulta desproporcionada en relación al hecho punible, puesto que, al analizar esta Sala la decisión impugnada, determina que se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal

   En relación a la falta de motivación de la decisión recurrida, denunciada por la Defensa, por cuanto en su criterio, la Jueza de Instancia, acordó solo lo peticionado por la Vindicta Pública, sin estimar los planteamientos expuestos por la Defensa, además de no indicar la falta de determinación de los hechos que se estiman acreditados; las circunstancias de hecho y de derecho; y la calificación jurídica; es oportuno traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, por versar la decisión apelada, sobre la imposición de tal medida, siendo el mismo:

   Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...

   .

   La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado Código Adjetivo Penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, siendo del siguiente tenor:

   Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

   .

   En este orden de ideas, es necesario acotar, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente p.p., se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

   En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

   .

   Ahora bien, quienes aquí deciden observan que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública y la Defensa, rindieron en el acto de presentación; por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por el a quo, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano J.J.E.B., por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló las razones que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, contrario a lo expresado por la Defensa, cuando alegó que no se estimaron los planteamientos por ella expuestos, ya que la misma, durante el acto de audiencia de presentación de imputados, solo peticionó el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, la cual, por argumento en contrario, fue desechada al acordarse la medida privativa de libertad, por lo que considera esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso sin que exista vulneración alguna del principio de proporcionalidad, como lo ha denunciado la Defensa.

   Ahora bien, en relación al principio de proporcionalidad la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, ha dejado asentado:

   El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.

   C.B. en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.

   Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.

   Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.

   En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado de la propios de la sentencia transcrita).

   Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia al mismo, aduce que:

   Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)

   (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2008. p.p: 12 y 20).

   De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito, la pena probable a imponer y; la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, no se vulneró el principio de proporcionalidad, denunciado por la recurrente.

   En cuanto a la aseveración de la defensa en la cual expresa que la juzgadora impuso una medida de coerción contra su defendido por un delito que no cometió, vulnerando el principio de presunción de inocencia, esta sala, conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.

   Al respecto, esta Alzada estima pertinente dejar asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano J.J.E.B., ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en los ilícitos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).

   En el mismo orden de ideas, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, es una medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

   Aunado a ello, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

   …viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación

   (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

   Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, y de imputarle un delito que no cometió el ciudadano J.J.E.B., aspecto impugnado por la Defensa, se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente.

   En consecuencia, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la Defensa ciudadana F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, y por tanto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada F.S., Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado J.J.E.B., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1199-2015 dictada en fecha 21 de julio 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual acordó Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano J.J.E.B. de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V.; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley ejusdem; la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.P., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley especial de Género, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contemplada en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial de Género. Así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: