Decisión nº XP01-R-2004-000037 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 15 de Julio de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 15 de Julio de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2004-000073

ASUNTO : XP01-R-2004-000037

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.J.M.M., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 23ABR2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, que sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado K.R.B.H., de conformidad con lo establecido en los artículos 258 y 256, ordinales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido esta Corte de Apelaciones observa que:

Cumplidos los trámites procesales en esta Instancia, en fecha 11MAY2004, se recibieron en esta Corte de Apelaciones las actuaciones correspondientes al recurso de apelación en copias fotostáticas certificadas, designándose ponente en esa misma fecha, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE: (MINISTERIO PUBLICO).

En su escrito el abogado R.J.M.M., Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que cursa a los folios 2 al 5 de la causa en estudio, señala que apela de la decisión dictada por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en fecha 23 de abril de 2004, el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera decretada en contra del imputado R.K.B.H., por una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 258 eiusdem.

Prosigue afirmando que el 23ABR2004, en la audiencia para la revisión de la medida y presentación de fianza, se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, y se le concede la cautelar sustitutiva comprendida en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por sustituir una medida acordada tres días antes, viola abiertamente el lapso legal que las partes tienen para ejercer sus recursos legales, como lo es dictar decisiones en el mismo asunto, sin que las anteriores hayan quedado definitivamente firmes, soslayando el derecho que las partes tienen de interponer o no sus recursos. Señala que los lapsos procesales son considerados de orden público y que por lo tanto no es dado a ser relajados por convenios particulares, y menos aún cuando el infractor es un Administrador de Justicia. Al respecto, transcribió extracto de decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12JUN2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, en la causa signada 003112, en la cual se establece lo siguiente “Los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes…”.

Indica además, que el A quo dio claros señalamientos a la defensa del imputado de los pasos a seguir en el presente asunto, indicándole cual de las medidas sustitutivas debía solicitar, y que ello consta en el acta de audiencia de presentación del imputado de fecha 20ABR2004, en el particular segundo de la dispositiva del mencionado auto. Que lo anterior quedó ratificado con la celebración de la audiencia de revisión de medidas y de presentación de fianza, de fecha 23ABR2004, cuando en la misma la defensa señala que con los fiadores que presentará al Tribunal considera están llenos los extremos de los artículos 256 numeral 8 en concordancia con el artículo 258 de la norma adjetiva penal.

Que la defensa incurrió en el error de solicitar la sustitución de una medida sin que la acordada anteriormente estuviere firme, pero que resulta ser un error inexcusable la inobservancia de los lapsos legales establecidos en las disposiciones adjetivas penales, por parte de un Juez de la República y más cuando es advertido de tal error por el Fiscal del Ministerio Público, antes de emitir su pronunciamiento írrito.

Considera el representante del Ministerio Público, que el Juez de Primera Instancia, además de irrespetar los lapsos legales establecidos en la norma que rige la materia, no indica que examen hizo de la necesidad de mantener o no las medidas, que tres días antes había acordado, que aunado a esto el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Finaliza solicitando se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se restablezca la situación jurídica infringida, declarando la nulidad absoluta del auto de fecha 23ABR2004.

ALEGATOS DE LA DEFENSA: (CONTESTACION AL RECURSO)

Emplazada como fuera la defensa privada, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación que hoy nos ocupa, presentaron escrito contentivo de sus alegatos los abogados A.G. y J.C., en sus caracteres de defensores del imputado de autos, quienes manifestaron que, en lo referido a la primera denuncia, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 264, que trata sobre el examen y revisión de las medidas cautelares, contempla dos supuestos sobre la revisión de las medidas cautelares previstas en el proceso penal, y que el primero de ello es la facultad o derecho que tiene el imputado o su defensor de solicitar, las veces que lo considera pertinente, cuando dicha medida judicial se trate de la privación preventiva de la libertad, y que el segundo trata de la obligación o deber que tiene el juez, cada tres meses, de examinar si existe aún la necesidad de mantener la o las medidas impuestas. Señalan los abogados defensores, que en el presente caso estamos en presencia del primer supuesto, referido al derecho que otorga al imputado y a su defensa la norma adjetiva penal, de solicitar en cualquier estado y grado de la causa, al no establecer el legislador el lapso que debe cumplirse para solicitar la revisión de medidas, y las veces que lo considere pertinente la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad de la cual fue objeto su defendido.

Que nuestra legislación procesal penal consagra el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio código contempla. Que con bases a estos principios procesales y conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y al estar llenos los requisitos y extremos del artículo 256 ordinal 8, en concordancia con el artículo 258 eiusdem, solicitaron al Tribunal A quo se le decretara a su defendido una medida cautelar sustitutiva, y no como lo deja ver en el escrito de apelación el ciudadano Fiscal; que el ciudadano Juez basado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizó en la audiencia de revisión de medidas y de presentación de fianza de fecha 23ABR2004, el derecho de defensa y del principio de igualdad entre las partes ante la ley, manteniendo un equilibrio entre el poder coercitivo de la vindicta pública y el derecho de nuestro defendido a solicitar la revisión de medidas.

Que en lo que se refiere a la segunda denuncia del ciudadano Fiscal, manifiestan que el Juez A quo no incurrió en violación del lapso legal, señalando que el examen y revisión de las medidas está contemplado en la norma adjetiva, artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la misma puede ser solicitada por el imputado o su defensa las veces que lo considere pertinente, mientras no obstaculice el proceso, que por ello, en su criterio, la decisión impugnada está ajustada a derecho.

Continúan los abogados defensores señalando, que la representación fiscal hace referencia sobre el artículo 264 resaltando del mismo que “En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses…”; arguyendo la defensa que en este sentido estamos en presencia de la segunda institución que contempla el artículo indicado, y que al respecto señala en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, el jurista P.S., lo siguiente: “En estas instituciones no deben confundirse, sobre todo en lo que se refiere al sujeto y la oportunidad, pues no puede el Juez negar la solicitud de la revisión de la medida de prisión provisional que le solicita el imputado con el pretexto de que tal revisión sólo procede cada tres meses, pues el derecho del imputado en ese sentido puede ser ejercido en cualquier momento estado y grado del Proceso”.

Que en el presente caso se trata de una privación judicial preventiva de libertad, la cual, según la misma norma, puede ser sustituida previa solicitud en cualquier estado y grado de la causa, dado el carácter de excepcional de la privación de libertad, siempre y cuando las medidas que sustituyan esa privación de libertad aseguren la finalidad del proceso, y que en el presente caso, a su defendido le fue sustituida la privación de libertad, previo cumplimiento de los requisitos y extremos del artículo 256 ordinal 8 en concordancia con el 258 eiusdem, y que por ello no existían razones para no dar cumplimiento al derecho constitucional de ser juzgado en libertad.

Por último, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en fecha 25ABR2004, en contra de la decisión dictada en fecha 23ABR2004, por el Tribunal de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

El día 23ABR2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial, dictó decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos (fs. 29 al 33):

PRIMERO: Se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado K.R.B.H., ... de conformidad con lo establecido en los artículos 258 y 256 ordinales 3, 4, 5 y 6 referentes a Presentación Periódica los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., la prohibición de concurrir al lugar donde se encuentra la víctima y sus familiares. Y la prohibición de comunicarse con la víctima y sus familiares, en concordancia con el artículo 243 y 264 ejusdem …

MOTIVA

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el Ministerio Público, encontramos que fundamentado en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión de fecha 23ABR2004, emanada del Juzgado Primero con Funciones de Control de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial, por la cual sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, por una medida cautelar menos gravosa. Al respecto, vemos que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.

Del estudio de las actas procesales cursantes en la presente causa, se desprende que el Tribunal Primero de Control dictó decisión en fecha 23ABR2004, en la causa seguida al ciudadano R.K.B.H., a quien el Ministerio Público le imputa inicialmente la comisión de los delitos de Hurto Calificado y Lesiones Personales Leves, previstos y sancionados en los artículos 455, ordinales 3° y 6°, y 418 del Código Penal, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el referido imputado de conformidad con lo establecido en los artículos 258 y 256 ordinales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 243 y 264 ejusdem, recurriendo de dicha decisión, el representante del Ministerio Público, abogado R.J.M.M., alegando lo siguiente:

Que la decisión por la cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, y se le concede la medida cautelar sustitutiva comprendida en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, viola abiertamente el lapso legal que las partes tienen para ejercer sus recursos legales, como lo es dictar decisiones en el mismo asunto, sin que las anteriores hayan quedado definitivamente firmes, soslayando el derecho que las partes tienen de interponer o no sus recursos, siendo un error inexcusable la inobservancia de los lapsos establecidos en las disposiciones adjetivas penales, por parte de un Juez de la República.

En tal sentido, considera esta Corte de Apelaciones que el hecho de haber dictado el A quo una decisión tres días después de haberse pronunciado con respecto a la imposición de la medida judicial de privación preventiva de la libertad, no viola lapso procesal alguno, en virtud de que el Código Adjetivo Penal, en su artículo 264, establece que: “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”; observándose en consecuencia, como bien lo asienta la defensa, que la norma no señala lapso alguno que el imputado debe dejar transcurrir para solicitar la revisión de la medida privativa de la libertad, sino simplemente dispone la facultad de la cual es acreedor el imputado, de “poder” solicitar dicha revisión las veces que lo considere pertinente. Debiendo este Tribunal desechar los argumentos expuestos al respecto. Y así se declara.

En lo que se refiere a la impugnación formulada por el Ministerio Público, referida a que el Juez de Primera Instancia, además de irrespetar los lapsos legales establecidos en la norma que rige la materia, no indicó que examen hizo de la necesidad de mantener o no las medidas, incumpliendo lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “…En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses…”.

En tal sentido, corresponde a esta Corte de Apelaciones constatar si el A quo realizó su función al conocer de la solicitud de revisión de la medida cautelar privativa de libertad, como lo es conocer de hechos nuevos que requiriesen la necesidad de mantener o no la vigencia de la medida impuesta y, luego de haber efectuado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto, se desprende de la decisión recurrida que el A quo, después de otorgarle el derecho de palabra a las partes, señaló lo siguiente “…el Tribunal pasa a verificar exhaustivamente los requisitos exigidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante cada uno de los recaudos presentados por la defensa, e interroga a cada uno de los fiadores, quienes fueron identificados de la siguiente manera: G.R.H., … E.E.N.S., ... E.T.A.H., … E.T.H., … quienes manifestaron que si aceptaban constituirse en fiadores del imputado K.B.H., que conocían y aceptaban todas las consecuencias que conlleva tal aceptación. En consecuencia el Tribunal acepta al los (sic) cuatro fiadores presentados por considerar que se encuentra (sic) llenos los extremos exigidos por el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido y oídas las exposiciones de las partes, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL FUNCIÓN CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado K.R.B.H., venezolano, de 24 años de edad, con cédula de identidad N° 14.258.933, natural de Puerto Ayacucho, Estado Bolívar, soltero, de profesión u oficio estudiante, nacido en fecha 31-07-79, hijo de E.H. y E.A.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 258 y 256 ordinales 3, 4, 5, y 6 referentes a Presentación Periódica los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., la prohibición de salida del país y de Puerto Ayacucho sin la autorización del tribunal. La prohibición de concurrir al lugar donde se encuentra la víctima y sus familiares. Y la prohibición de comunicarse con la víctima y sus familiares, en concordancia con el artículo 243 y 264 ejusdem. Así se decide, SEGUNDO: Se fija como multa la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.oo) para las ciudadanas G.R.H., titular de la cédula de identidad N° 6.640.472, y la ciudadana E.T.H., titular de la cédula de identidad N° 8.946.169, y la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000.oo) para los ciudadanos E.E.N.S., con cédula de identidad N° 1.565.183, y E.T.A.H., titular de la cédula de identidad N° 15.954.777, en el caso de no presentar al imputado en el termino que se les señale…”.

De la anterior transcripción se evidencia, que el Juez Aquo verifica los requisitos exigidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que los mismos se encontraban llenos, para de esta forma sustituir la medida de coerción que le fuera decretada al imputado de autos, es decir, que el Tribunal de Primera Instancia no actuó conforme a la facultad revisora que le otorga el artículo 264 eiusdem, ya que no se desprende de los autos, ni de la decisión impugnada, que se hayan demostrado hechos nuevos que permitan en la revisión solicitada, que el Juez apreciara que no es necesario el mantener la medida privativa acordada, sino que simplemente el juez se limitó a interrogar a los fiadores que le fueron presentados por la defensa, sin razonar si efectivamente existían elementos que le permitiesen la sustitución de la medida impuesta por una menos gravosa, desprendiéndose que al momento de dictar su decisión, el Juez no fue diligente en la verificación de la variación de las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida cautelar privativa de la libertad, como lo eran las previstas en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, ibidem, que establecen que: “…El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Aunado a ello observamos que el mismo Tribunal que sustituye la medida privativa de libertad, la había impuesto en fecha 20ABR2004, bajo los siguientes presupuestos “…Se desprende de estas mismas actas que existen suficientes elementos de convicción para considerar que se encuentra llenos los extremos de Ley exigidos por el Legislador en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado K.R.B. Herrera…”; y al observarse la ausencia de pronunciamiento en tal sentido, debe entender esta Corte que tales circunstancias no han cambiado, deduciendo que las mismas se encuentran incólumes, por lo que deberá revocarse la decisión apelada, y decretarse nuevamente la medida judicial preventiva de libertad al imputado R.K.B.H., a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Lesiones Personales Leves, previstos y sancionados en los artículos 455, ordinales 3 y 4, y 418 ambos del Código Penal, de acuerdo a lo precalificado por el Tribunal de Primera Instancia, debiendo decretarse en consecuencia su encarcelamiento en el Retén Policial de esta ciudad de Puerto Ayacucho. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara:

Primero

Revoca la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Función Control de este Circuito Judicial, de fecha 23ABR2004, por la cual se revisara la medida privativa de libertad que fuera decretada en contra del imputado de autos.

Segundo

DECRETA la privación judicial de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado K.R.B.H., por su presunta participación en la comisión de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Lesiones Personales Leves, previstos y sancionados en los artículos 455, ordinales 3 y 4, y 418 ambos del Código Penal, de acuerdo a la precalificación dada por el Tribunal A quo.

Tercero

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.J.M.M., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 23ABR2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes. Ofíciese al Comandante General de la Policía y demás autoridades regionales y nacionales, a los fines de que practiquen la detención del imputado de autos. Ofíciese al Retén Policial de esta ciudad donde permanecerá recluido el imputado a la orden del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con fucniones de Control de este Circuito Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los quince (15) días del mes de julio del 2.004. 194º y 145º.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE Y PONENTE,

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO, EL MAGISTRADO

FELIX BASANTA HERRERA R.A.B.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

En la misma fecha, siendo las 02:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

N° XP01-R-2004-000037

VOTO SALVADO

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones

Decidió la mayoría sentenciadora revocar la decisión dictada en fecha 23ABR2004, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado R.K.B.H., por medidas cautelares sustitutivas de libertad de las previstas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Lesiones Personales Leves, previstos y sancionados en los artículos 455.3.4 y 418 del Código Penal.

No obstante, este disidente debe comenzar manifestando su preocupación una vez más, en cuanto a que se siga de una manera reiterada, aplicando por la mayoría sentenciadora, el derogado sistema inquisitivo, es decir, ese fantasma sigue rondando los predios de esta Corte de Apelaciones y al parecer se resiste a marcharse.

Pues bien, en esta oportunidad, el argumento que utiliza la mayoría decisora para revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, que otorgó el A-quo y, a su vez, mantener privado de libertad al ciudadano R.K.B.H., es que a su consideración, el A-quo no explicó cuales fueron las circunstancias que cambiaron para sustituir la medida privativa de libertad que pesaba sobre el imputado, por una menos gravosa de las previstas en los ordinales 3, 4, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, se evidencia de los autos, que en audiencia pública de revisión de medida, el imputado presentó cuatro fiadores, todo lo cual, llevó al convencimiento del Juez, que debía cumplir con el ordenamiento jurídico, que le impone como principio insoslayable, que la libertad es la regla en el proceso penal, y por el contrario la privación de la libertad es la excepción, tal como lo preceptúa el artículo 243 ejusdem, que ad pedem literae, establece:

…La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

De tal manera que la mayoría sentenciadora, no solamente viola lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los requisitos para la procedencia de la medida privativa de libertad, sino que más grave aún viola principios y garantías constitucionales, como el debido proceso que es de eminente orden público, así como la garantía de la presunción de inocencia y el principio de libertad, conquistas de la Sociedad Civilizada, y que dicha decisión se lleva de por medio sin ningún tipo de contemplaciones.

Huelga decir, que no basta que el Fiscal del Ministerio Público, solicite la aplicación de una medida privativa de libertad, para que el Juez la acuerde, ¡no!, se requiere que se cumplan los requisitos de ley establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, sobremanera que se justifique verdaderamente el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, como requisito concurrente a los dos primeros de la citada norma.

En el presente caso, este disidente, se ve en la necesidad de considerar los siguientes aspectos; en primer lugar, si se revisa el hecho atribuido al mencionado imputado, nos damos cuenta de que se trata de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Lesiones Personales, que no exceden en su límite máximo de diez años, todo lo cual evidencia que no se configura ni siquiera la presunción del peligro de fuga, a que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 ibidem. Pero, quisiera concluir éste voto salvado, manifestando, que el Juez ante todo debe tener sensibilidad social, el hecho de que el Juez de Control no haya explicado las circunstancias que variaron para sustituir la medida privativa de libertad que pesaba sobre el imputado de autos, no es óbice suficiente para que se revocara dicho fallo y ordenara la privación judicial, por el contrario, se debió analizar los hechos en aplicación del derecho, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actividad ésta que estaba obligado a realizar la mayoría sentenciadora, y al no hacerlo, como de hecho sucedió, la misma incurrió en un desatino jurídico, equivalente a la siguiente afirmación: Por el hecho de que el Juez A-quo, no haya explicado las circunstancias que variaron para sustituir la medida privativa de libertad, por esa razón privo de la libertad al imputado, vale decir, la mayoría sentenciadora, castiga al imputado por la omisión del A-quo. Esto no puede ser, simplemente porque la libertad es un valor, y representa después de la vida, el bien jurídico más importante del ser humano, de ahí, que el Legislador sea celoso con el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la privación de libertad.

Queda así expresado el criterio sostenido por este disidente, en relación al voto mayoritario sostenido por los distinguidos colegas. Fecha Ut Supra.

LA MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE;

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO;

R.A.B.

EL MAGISTRADO DISIDENTE

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA;

V.R.G.

N° XP01-R-2004-000037