Decisión nº 177-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

S.C.D.P.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio C.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.572, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.S.R., contra la decisión N° 041-15, de fecha 07 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: De conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la acusación privada, interpuesta por los abogados en ejercicio L.A.R.S. y C.P.R., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano L.A.S.R., contra la ciudadana GIONESKA Y.V.A., titular de la cédula de identidad N° 13.210.998, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDO EN GRADO DE CONTINUIDAD, contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 22.05.2015, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27.05.15. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El abogado en ejercicio C.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.572, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.S.R., titular de la cédula de identidad N° 16.427.386, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señaló el recurrente que, yerra el jurisdicente al considerar que el procedimiento para el enjuiciamiento para el delito imputado, es de naturaleza de acción pública, aduciendo que para su enjuiciamiento es necesaria la denuncia de la parte interesada. En ese orden, señaló que al analizarse el contenido del artículo 494 del Código de Comercio.

Al respecto, señaló que la norma es clara y sin ambigüedades al determinar, que si bien es cierto es necesario una denuncia para el enjuiciamiento, el mismo no se efectúa de oficio sino que debe mediar el impulso de la persona directamente ofendida por el hecho, y al establecerlo el mismo artículo, el procedimiento sería el contemplado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, para los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

Así las cosas, advierte que el tipo penal contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, se refería al procedimiento de inicio por requerimiento, que se encontraba plasmado en el artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que determina: “sin embargo en los delitos de acción privada…para la formación de la causa, bastará la denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción por la persona ofendida o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuera menor, entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongas (sic) las leyes especiales”.

En ese orden de ideas, señaló el apelante que dicho procedimiento esta pautado debido a la contemporaneidad de ambos cuerpos normativos, es decir, el Código de Enjuiciamiento Criminal bajo el sistema inquisitivo y del Código de Comercio, no siendo el caso actual en el que nos encontramos con la vigencia de un nuevo sistema acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual al encontrarnos en presencia de un tipo delictual que ataca directamente intereses particulares en los cuales el estado no participa mediante el uso del ius puniendi, lo mismo debe asimilarse al procedimiento dependiente de parte interesada, contenido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden, cita al doctrinario H.G.A., específicamente en su obra “Manual de Derecho Penal Parte Especial”.

De igual manera, hace referencia a decisión dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de Junio de 2007, con ponencia de la Magistrado IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO. Por lo tanto, señaló el recurrente que al no existir un procedimiento o modo de inicio del proceso como requerimiento, anteriormente contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, la acusación privada suple la forma de inicio de “denuncia de parte interesada”, por lo que queda evidenciado que al acercarse mas al procedimiento de instancia de parte intensada contenido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el que debe aplicarse en el enjuiciamiento del tipo de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, errando el jurisdicente toda vez que el delito in comento es perseguido por denuncia de parte interesada, la misma no necesariamente se retrotrae a los supuestos contemplados en el artículo 282 y siguientes del Código Adjetivo Penal, sino a la denuncia o acusación particular consagrada en el procedimiento especial trascrito en el artículo 391 y siguientes eiusdem, disposiciones que jurídicamente y doctrinariamente han sido el trámite legal del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS.

Por otra parte, señaló el apelante que la decisión es incongruente, con respecto a manifestar que el trato a seguir es el del procedimiento ordinario establecido para los delitos de acción pública, siendo el que nos ocupa de instancia privada, con lo cual resulta la referida decisión, al pretender cercenar un procedimiento legalmente establecido cuyo tratamiento se lleva ante un Tribunal de Juicio, entablando la respectiva Acusación Privada, en apego a las normas legalmente establecidas.

Así las cosas, señaló el recurrente que a su mandante el ciudadano L.A.S.R., le fueron entregados por la ciudadana GIONESKA Y.V.A., varios cheques provenientes de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, B.O.D y CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, de las cuentas signadas Nos. 0116-0496-0014761017 y 0121-0346-80-0014761017, de las cuales la misma es titular, en la ciudad de Cabimas, estado Zulia, donde ejerce labores comerciales, esto a raíz de la venta de varios teléfonos celulares, negociaciones estas que ambos efectuaban regularmente, verificándose entonces la entrega del primer cheque el día 29/05/2014, aproximadamente a las 10: 00 horas de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, signado con el No. 05000087, POR LA CANTIDAD DE CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES (106.895,84), girado contra la cuenta signada con el No. 0121-0346-80-0014761017, del banco CORP BANCA y de la cual es titular la ciudadana GIONESKA Y.V.A..

En este sentido y días después se dirige el mismo a la institución financiera en la cual le devuelven el cheque por cuanto no podía hacerse efectivo por carecer de fondos, lo cual fuera manifestado al otorgante, la cual se comprometió en lo sucesivo a efectuar el pago correspondiente, y es luego de varias gestiones de cobro que la misma entrega un segundo cheque el día dieciséis de junio de 2014, aproximadamente a las 10: 00 de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, signado con el No. 28000100, girado contra la cuenta signada con el No. 0121-0346-80-0014761017, del Banco Corp Banca, por una parte de lo adeudado, es decir, la cantidad de ochenta y tres mil treinta y uno con cero bolívares (Bs.83.031,00), de la cual es titular, indicándole posteriormente al día siguiente a nuestro mandante la ciudadana GIONESKA Y.V.A., que no hiciera efectivo el cheque que ella le entregaría posteriormente el pago en efectivo.

Por lo tanto, el ciudadano L.A.S.R., en conversaciones con la hoy acusada a los fines de que esta gestionara el correspondiente pago de la obligación, el día 10/09/14, aproximadamente a las 11: 00 am., en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, la ciudadana GIONESKA VINCERO ACOSTA, le hace entrega de un tercer cheque, signado con el No. 98000130, por la cantidad de cincuenta y ocho mil trescientos ochenta y cinco con noventa y ocho bolívares (Bs.58.385,98), girado contra la cuenta signada con el No. 0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de la cual la acusada es titular y el cual igualmente giraba sobre fondos no disponibles.

En ese sentido, señaló el recurrente que habiendo entonces efectuado pagos parciales en efectivo, situación que generó confianza en nuestro mandante, el mismo recibe nuevamente de manos de la ciudadana GIONESKA Y.V.A. el día cinco de septiembre del año 2.014, aproximadamente a las once horas (11:00AM) de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, otro cheque signado con el No. 01000131, por la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos treinta y cuatro con cero bolívares (Bs.59.934,00), de igual manera giro a nombre de la empresa de nuestro mandante GLOBAL TELECOM SERVICES C.A, constituida por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, en fecha 02 de Julio, bajo el Tomo: 65-A 485. Número 23 del año 2.012. en la cual funge como presidente de la misma según acta constitutiva de la misma, girado contra la cuenta signada con el No.0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de la cual la misma es titular, en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, donde ejerce labores comerciales, siendo que dicho instrumento mercantil igualmente carecía de fondos disponibles para su cobro.

Por último, advierte el recurrente que tras reiteradas promesas de pago, en las cuales confiaba el ciudadano L.A.S.R. debido a las múltiples negociaciones que los mismos efectuaban y el tiempo que los mismos tenían conociéndose y dialogando los pagos, el día nueve de octubre del año 2.014, aproximadamente a las diez horas (10:00AM) de la mañana, y en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, le hace entrega de otro cheque, signado con el No. 73000137, por la cantidad de siete mil cuatrocientos trece bolívares (Bs.7.413), girado contra la cuenta signada con el No. No.0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO de la cual la acusada es titular.

Pero es el caso, según el apelante, que dichos instrumentos mercantiles, tal y como se ha manifestado ampliamente, no eran susceptibles al cambio monetario por su equivalente en dinero, según la cantidad expresada en los mismos, debido a que giraban sobre fondos no disponibles, según se evidencia de los protestos efectuado por la Notaría Pública Primera de Maracaibo, de fechas veinticinco de marzo del 2.015, en el que se expresa, en su particular SEGUNDO, que los cheques No. 05000087, 98000130, 011000131, 28000100 y 73000137, de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL a nombre de L.A.S.R. y GLOBAL TELECOM SERVICES C.A fueron devueltos por no poseer en su cuenta corriente fondos suficientes para la cancelación de los mismos, con la mención "Dirigirse al Girador"; para el momento de la emisión de los cheques, fechas 29/05/2.014, 16/06/2.014, 05/09/2.01410/09/2.014 y 09/10/2.014 no tenían fondos suficientes las cuentas corrientes para cubrir los montos de los cheques, e incluso para el momento que se efectúa dicho protesto (25/03/2.015), la cuenta no poseía fondos suficientes para la cancelación de los referidos instrumentos mercantiles. Esta circunstancia evidencia claramente que la ciudadana GIONESKA Y.V.A., actuó maliciosamente al girar a favor de nuestro mandante, estos instrumentos cambiados de curso legal en el país, sin estar estos provistos de los fondos necesarios para hacerlos efectivo, y mas aún, sin proveer de los fondos necesarios antes ni después de su presentación por taquilla, representando un fuerte detrimento en las contabilidades personales de su representado, y con ese engaño, se verifica un enriquecimiento ilícito por parte de la hoy acusada, situación que persiste en la actualidad.

Todas estas situaciones, según el apelante, constituyen el delito tipificado en el artículo 494 del precitado texto mercantil con lo cual se configura a las luces del derecho moderno una lesión patrimonial de carácter individual, esto es, si bien es un tipo penal genérico se establece para su tramite procesal penal, en la búsqueda de administración de justicia, que aquella persona que haya visto lesionado su patrimonio por la acción de un tercero emitiéndole a este un cheque el cual carezca de fondos para su cobro, e incluso antes de pretender ejecutar esta acción, es decir el cobro del mismo, no proveer de los fondos suficientes y equitativos a la suma por la cual fue librado; que aquella persona se dirija ante los órganos encargados de administrar justicia, en atención al procedimiento establecido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito cometido se subsume en la gama de ilícitos considerados por el legislador" como delitos de instancia dependiente de parte agraviada, con lo que tenemos qué no le asiste la razón al jurisdicente al remitir el presente asunto al conocimiento de una instancia fiscal en la errónea aplicación de lo establecido en el artículo 282 ejusdem, o en su defecto remitir al afectado a la interposición de una querella acusatoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 y siguientes de precitado texto procesal, toda vez que estos modos de iniciación del proceso penal se corresponde con la investigación de delitos de acción pública, enjuiciables de oficio. En ese orden, refiere el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia No.474 del 28/03/08.

En consecuencia, menciona el apelante que con tan arraigados criterios jurisprudenciales y doctrinarios respecto al tratamiento del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio como un delito de instancia dependiente de parte agraviada cuyo enjuiciamiento debe llevarse por el procedimiento establecido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta representación legal de la víctima que, en el caso de marras debe conocer otro Tribunal distinto al a quo que se pronuncie respecto de la admisibilidad de la misma, luego de la verificación de los requisitos formales exigidos en el artículo 392 ejusdem.

PETITORIO: Solicitó se ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA, No.041-15 de fecha siete de mayo del año en curso, que declara la INADMISIBILIDAD de la acusación privada presentada en representación del ciudadano L.A.S.R., en contra de la ciudadana: GIONESKA Y.V.A., quien es venezolana, de 39 años de edad aproximadamente, titular de la cédula de identidad No.V-13.210.998„ por el delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio Venezolano Vigente y en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y en consecuencia se ordene a otro Juzgado de Juicio distinto, se sirva pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acusación Privada incoada en la presente causa, prescindiendo de los vicios presentados por parte del Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a fin de restituir la situación jurídica infringida a nuestro representado y mantener incólume sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que fue presentado recurso de apelación de auto por el abogado en ejercicio C.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.572, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.S.R., titular de la cédula de identidad N° 16.427.386, contra la decisión N° 041-15, de fecha 07 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: De conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la acusación privada, interpuesta por los abogados en ejercicio L.A.R.S. y C.P.R., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano L.A.S.R., contra la ciudadana GIONESKA Y.V.A., titular de la cédula de identidad N° 13.210.998, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDO EN GRADO DE CONTINUIDAD, contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Ahora bien, el apelante denuncia que difiere de la decisión dictada por el Juez de Juicio, atendiendo a que el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, versa sobre un tipo penal de acción privada y no de acción pública como lo señala la recurrida, atendiendo el apelante a que el contenido del artículo 494 del Código de Comercio, se refiere con el termino denuncia a lo establecido para la fecha de su emisión al Código de Enjuiciamiento Criminal y no al sistema acusatorio vigente, por lo que afirma que su trámite debe corresponder al de delito de acción privada.

En ese orden de ideas, es preciso hacer mención a las siguientes consideraciones:

Una de las diversas clasificaciones que la doctrina ha efectuado sobre los tipos penales, surge de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada; puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para incoar el juzgamiento del sujeto activo. En estos casos, hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento de los mismos. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente:

...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia. Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible.

El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera…

El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

. (Negritas de la Sala).

Por tanto, la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio de la investigación; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la Ley Adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los delitos de acción pública señalando lo siguiente: “... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....”. (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

Ahora bien, por mandato de los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano, cuyos dispositivos disponen: “Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: (..Omissis...) 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.(...Omissis...); Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”.

Por su parte, son delitos de acción privada; aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo,

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.205, precisó: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”

Ahora bien, luego de las referidas consideraciones se evidencia que en el caso de marras, el Juez de Juicio razonó lo siguiente:

De tal forma que, se desprende de la disposición transcrita, que no se trata de un delito de instancia de parte agraviada, sino de un delito de orden público cuyo inicio de investigación queda circunscrito a la necesaria denuncia que ante el Ministerio Público deba hacer el afectado. A objeto de ahondar en el tema, debemos recordar que una de las formas que el Código Orgánico Procesal Penal prevé para el inicio de la investigación penal resulta ser la denuncia, la cual no es más que la notificación a las autoridades competentes en materia penal, de forma verbal o escrita, acerca de la comisión de un hecho delictual el cual necesariamente para su procesamiento deberá ser de orden público, siendo que además por disposición del artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, la denuncia es una facultad otorgada por ley a cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de informar acerca de su ocurrencia ante el Fiscal del Ministerio Público o cualquier órgano de investigación penal.

Igualmente, la denuncia puede formularse verbalmente o por escrito, debiendo contener: a) la identificación del o de la denunciante; b) la indicación de su domicilio o residencia; c) la narración circunstanciada del hecho; d) la descripción o el señalamiento de quién o quienes lo han cometido, así como de las personas que lo han presenciado o tengan conocimiento de el, debiendo contener además el resto de los requisitos cuando de denuncia verbal se trate, que al efecto señala el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, se observa que el procedimiento que ampara el Libro Tercero, Titulo Vil del Código Orgánico Procesal Penal, va dirigido al trámite de los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte Agraviada, por lo que la tramitación dentro de este procedimiento especial de delitos de acción pública se hace inviable.

Así se evidencia del contenido del artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: "La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley

. Siendo así, que en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público sólo podrá proceder al ejercicio de la acción penal, en el caso del delito contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, cuando así le sea requerido por la víctima, quien claramente deberá hacerlo a través de la correspondiente denuncia.”

Conforme a lo antes citado, se observa que e Juez de Juicio, consideró que en relación al delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, atendiendo al contenido del artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público sólo procederá en el ejercicio de la acción penal del delito previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, cuando sea requerido por la víctima, quien deberá hacerlo a través de la denuncia, por lo cual concluyó que la acusación privada es inadmisible.

Sin embargo, debe hacer referencia esta Sala, que en el caso de marras, se trata de la emisión de varios cheques, en virtud de la venta de unos teléfonos celulares, según narra el acusador en los hechos objetos del proceso que se pretende iniciar, pues en la propia acusación privada señala:

A nuestro mandante, ciudadano L.A.S.R. le fueron entregado por la ciudadana GIONESKA Y.V.A. varios cheques provenientes de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, B.O.D y CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL de las cuentas signadas con los Nos. 0116-0496-06-0014761017 y 0121-0346-80-0014761017, de las cuales la misma es titular, en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, donde ejerce labores comerciales, esto a raíz de la venta de varios teléfonos celulares, negociaciones estas que ambos efectuaban regularmente, verificándose entonces la entrega del primer cheque el día veintinueve de mayo del año 2.014, aproximadamente a las diez horas (10:00AM) de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, signado con el No. 05000087, por la cantidad de ciento seis mil ochocientos noventa y cinco con ochenta y cuatro bolívares (Bs.106.895,84), girado contra la cuenta signada con el No. 0121-0346-80-0014761017, del banco CORP BANCA y de la cual es titular la ciudadana GIONESKA Y.V.A..

En este sentido, y días después se dirige el mismo a la institución financiera en la cual le devuelven el cheque por cuanto no podía hacerse efectivo por carecer de fondos, lo cual fuera manifestado a la otorgante, la cual se comprometió en lo sucesivo a efectuar el pago correspondiente, y es luego de varias gestiones de cobro que la misma entrega un segundo cheque el día dieciséis de junio del año 2.014, aproximadamente a las diez horas (10:00AM) de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, signado con el No. 28000100, girado contra la cuenta signada con el No.0121-0346-80-0014761017, del banco CORP BANCA por una parte de lo adeudado, es decir la cantidad de ochenta y tres mil treinta y uno con cero bolívares (Bs.83.031,00), de la cual es titular, indicándole posteriormente al día siguiente a nuestro mandante la ciudadana GIONESKA Y.V.A., que no hiciera efectivo el cheque que ella le entregaría posteriormente el pago en efectivo.

Continuando entonces el ciudadano L.A.S.R. en conversaciones con la hoy acusada a los fines de que esta gestionara el correspondiente pago de la obligación, el día diez de septiembre del año 2.014, aproximadamente a las once horas (11:00AM) de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, la ciudadana GIONESKA Y.V.A. le hace entrega de un tercer cheque signado con el No. 98000130, por la cantidad de cincuenta y ocho mil trecientos ochenta y cinco con noventa y ocho bolívares (Bs.58.385,98), girado contra la cuenta signada con el No. 0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de la cual la acusada es titular y el cual igualmente giraba sobre fondos no disponibles.

Habiendo entonces efectuado pagos parciales en efectivo, situación que generó confianza en nuestro mandante, el mismo recibe nuevamente de manos de la ciudadana GIONESKA Y.V.A. el día cinco de septiembre del año 2.014, aproximadamente a las once horas (11:00AM) de la mañana, en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, otro cheque signado con el No. 01000131, por la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos treinta y cuatro con cero bolívares (Bs.59.934,00), de igual manera giro a nombre de la empresa de nuestro mandante GLOBAL TELECOM SERVICES C.A, constituida por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, en fecha 02 de Julio, bajo el Tomo: 65-A 485. Número 23 del año 2.012. en la cual funge como presidente de la misma según acta constitutiva de la misma, girado contra la cuenta signada con el No.0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de la cual la misma es titular, en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, donde ejerce labores comerciales, siendo que dicho instrumento mercantil igualmente carecía de fondos disponibles para su cobro.

Por último, y tras reiteradas promesas de pago, en las cuales confiaba el ciudadano L.A.S.R. debido a las múltiples negociaciones que los mismos efectuaban y el tiempo que los mismos tenían conociéndose y dialogando los pagos, el día nueve de octubre del año 2.014, aproximadamente a las diez horas (10:00AM) de la mañana, y en la ciudad de Maracaibo, específicamente en la sede de su oficina, le hace entrega de otro cheque, signado con el No. 73000137, por la cantidad de siete mil cuatrocientos trece bolívares (Bs.7.413), girado contra la cuenta signada con el No. No.0116-0496-06-0014761017, del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO de la cual la acusada es titular.

Pero es el caso, ciudadano Juez, que dichos instrumentos mercantiles, tal y como se ha manifestado ampliamente, no eran susceptibles al cambio monetario por su equivalente en dinero, según la cantidad expresada en los mismos, debido a que giraban sobre fondos no disponibles, según se evidencia de los protestos efectuado por la Notaría Pública Primera de Maracaibo, de fechas veinticinco de marzo del 2.015, en el que se expresa, en su particular SEGUNDO, que los cheques No. 05000087, 98000130, 011000131, 28000100 y 73000137, de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL a nombre de L.A.S.R. y GLOBAL TELECOM SERVICES C.A fueron devueltos por no poseer en su cuenta corriente fondos suficientes para la cancelación de los mismos, con la mención "Dirigirse al Girador"; para el momento de la emisión de los cheques, fechas 29/05/2.014, 16/06/2.014, 05/09/2.01410/09/2.014 y 09/10/2.014 no tenían fondos suficientes las cuentas corrientes para cubrir los montos de los cheques, e incluso para el momento que se efectúa dicho protesto (25/03/2.015), la cuenta no poseía fondos suficientes para la. cancelación de los referidos instrumentos mercantiles. Esta circunstancia evidencia claramente que la ciudadana GIONESKA Y.V.A., actuó maliciosamente al girar a favor de nuestro mandante, estos instrumentos cambiarios de curso legal en el país, sin estar estos provistos de los fondos necesarios para hacerlos efectivo, y mas aún, sin proveer de los fondos necesarios antes ni después de su presentación por taquilla, representando un fuerte detrimento en las contabilidades

personales de nuestro representado, y con ese engaño, se verifica un enriquecimiento ilícito por parte de la hoy acusada, situación que persiste en la actualidad.

Luego de constatados los hechos que narra el acusador privado en su escrito, es preciso indicar el contenido de la decisión No. 664, de fecha 16/12/09, dictada por la Sala de Casación Penal, en la cual se señala lo siguiente:

… el tipo rector se encuentra contenido en el encabezamiento del trascrito artículo 462 del Código Penal, el cuál expresa: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro”, aquí, debe existir en el sujeto activo el “ánimo de lucro” , es decir, obtener un beneficio económico al que no tiene derecho (provecho injusto) procurando o induciendo en el sujeto pasivo un error, el cual consiste en una falsa noción sobre algo, en este caso que la cuenta bancaria tenía una provisión previa, suficiente y disponible de fondos económicos.

En el caso bajo estudio, el presunto engaño se apoyó en la emisión de tres cheques sin provisión de fondos como medio de comisión del delito de estafa, que de la lectura del texto del último parte del referido artículo 462 “eiusdem”, es un agravante específico del referido tipo delictivo de la estafa.

En estos casos, el autor utiliza como engaño el aparentar o fingir tener disponibles en su cuenta bancaria fondos suficientes que podría movilizar y disponer a través de un cheque, cuando en la realidad dicha cuenta carece de tales fondos, lo cual queda configurado cuando el sujeto pasivo presenta el instrumento cambiario para el cobro y es informado, por la entidad financiera, que la cuenta no dispone de fondos para el pago del referido título valor.

El momento consumativo del delito de estafa a través del uso de un cheque desprovisto de fondos, es el instante cuando el sujeto pasivo presenta el instrumento cambiario para el cobro en la entidad financiera y el mismo no se materializa por no estar disponibles los recursos para el pago, pues si bien es cierto que el sujeto activo giró el instrumento cambiario a sabiendas que se encontraba desprovisto de fondos para el pago, no es hasta el momento en que la víctima intenta el canje del cheque en la entidad financiera, cuando se materializa el daño o perjuicio patrimonial, pues para la configuración de este delito se requiere de dos conductas, la primera, que se libre un cheque sin previa provisión de fondos y, en segundo término, que el cheque sea presentado para su cobro. En estos casos el tipo no se consuma con el hecho de emitir un cheque sin provisión de fondos, sino con el perjuicio derivado de no ser pagado al momento de ser presentado para su cobro.

Sobre este particular la Sala Penal ha indicado:

…En base a las consideraciones expuestas en la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala de Casación Penal considera que por cuanto el lugar de emisión del cheque no es un requisito de validez del mismo y, tampoco es determinante para establecer la competencia, por lo que no puede determinarse en base a este criterio, la jurisdicción competente para conocer del tipo penal de la estafa a través de la emisión de cheque sin provisión de fondos.

(…)

En este sentido, en el supuesto establecido en el artículo 462 del Código Penal, cuando en la estafa se utiliza para el engaño la emisión de un cheque sin provisión de fondos (parte in fine), el elemento que determina la jurisdicción competente para conocer del caso, siguiendo lo establecido en la norma anteriormente referida, es el lugar en que se consumó el delito, que en este ilícito penal, será donde efectivamente se presenta el cheque para su cobro, y no puede hacerse efectivo el desembolso de los recursos a su beneficiario, ello por no estar los mismos disponibles en la cuenta que tiene en la institución financiera el librador del cheque

(…)

En virtud de lo anterior, considera esta máxima instancia que la competencia para conocer de la presente causa seguida contra el ciudadano, C.R.V.B., por la presunta comisión del delito de Estafa, corresponde al Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, extensión Maturín, lugar donde fue presentado el cheque para su cobro y no se pudo hacer efectivo el mismo. En consecuencia, ordena remitir el expediente al mencionado tribunal y notificar al Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, el contenido de la presente decisión. Así se decide...

.

En tal sentido, debemos señalar que en el caso de autos los hechos narrados se subsumen en el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, como lo señala la mencionada sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pues una de las modalidades de agravar la estafa, es entre otros, la emisión de un cheque sin provisión de fondos, ya que el cheque cumple con una función económica como instrumento de pago, y como tal, debe asegurarse su confiabilidad y su correcta circulación, en este caso, el librador emite el cheque sin tener en el banco librado fondos suficientes para cubrir su valor, y no provee al librado, antes de su presentación al cobro por parte del tenedor. (Rogers Longa, Jorge. Código Penal Venezolano. Ediciones Libra, 2001, Caracas, Venezuela, páginas 542 y 542).

Igualmente, es importante señalar lo que refiere H.G.A., y A.G.F., cuando diferencia la Emisión de Cheque sin provisión de Fondos y la Estafa, en ese orden, los distingue así:

“Diferencia circunstancial. La estafa es un delito común previsto en el artículo 464 del Código Penal: en tanto que la emisión de cheques sin fondos es un delito especial, tipificado en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio.

Diferencia esencial. Para que exista el delito de estafa, es preciso que se cumplan los requisitos examinados oportunamente. Es decir, se requiere la existencia de un engaño que, en este caso, consiste en la emisión de un cheque sin provisión de fondos, la inducción en error causada merced al artificio o ardid y la consecución de un provecho injusto con perjuicio ajeno. Es menester, por tanto, que el agente logre una contraprestación actual o inmediata por el cheque sin provisión de fondos. Ejemplo: el agente recibe determinadas mercancías (ropas, libros, etc) a cambio del cheque emitido sin provisión de fondos; u obtiene dinero en efectivo mediante un cheque no provistos de fondos, etcétera. ( Grisanti Aveledo, Hernando y Grisanti Franceschi Andrés. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Octava Edición, Vadell Hermanos, Caracas- Valencia, Venezuela, 2000. Páginas 331 y 332).

Por lo tanto, atendiendo a los hechos narrados por quien pretende convertirse en acusador privado, que refieren: “A nuestro mandante, ciudadano L.A.S.R. le fueron entregado por la ciudadana GIONESKA Y.V.A. varios cheques provenientes de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, B.O.D y CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL de las cuentas signadas con los Nos. 0116-0496-06-0014761017 y 0121-0346-80-0014761017, de las cuales la misma es titular, en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, donde ejerce labores comerciales, esto a raíz de la venta de varios teléfonos celulares, negociaciones estas que ambos efectuaban regularmente,…”; así las cosas, los cheques fueron utilizados en ocasión de las negociaciones que realizaban el ciudadano L.S.R. y GIONESKA VINCERO ACOSTA, por ventas de varios teléfonos celulares, lo cual deviene entonces en actividades comerciales, que corresponden a una contraprestación.

Entendiéndose, que en este caso los cheques fueron emitidos con el objeto de obtener una contraprestación y no como un instrumento de pago de una deuda preexistente, lo cual entonces, permite señalar que en el caso de marras, los hechos narrados por el recurrente configuran un delito de acción pública, por cuanto debieron ser subsumidos en el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA.

En consecuencia, las razones puntuales por las cuales la acusación privada presentada fue declarada inadmisible, no son precisamente las referidas por el Juez a quo, pues los hechos objetos de la misma, no se subsumen en el tipo penal especial de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, sino en el tipo penal común de ESTAFA AGRAVADA. Por lo tanto, se modifica la decisión recurrida, en el sentido que la inadmisión del escrito de acusación privada, se deduce de la narración de los hechos, pues los mismos se subsumen en el último tipo penal referido, el cual sin lugar a dudas es de acción pública, correspondiéndole entonces la acción penal al Ministerio Público, lo cual a todas luces la hace inadmisible ante el Tribunal de Juicio, bajo estos motivos.

Así las cosas, debe dejar claro esta Sala de la Corte de Apelaciones que la decisión recurrida debe confirmarse no en los términos señalados por el jurisdicente, pues éste se refirió al tipo penal especial previsto en el 494 del Código de Comercio y no verificó que de los hechos narrados, que no se correspondían con dicho hecho punible, sino con el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio C.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.572, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.S.R., titular de la cédula de identidad N° 16.427.386, contra la decisión N° 041-15, de fecha 07 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: De conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la acusación privada, interpuesta por los abogados en ejercicio L.A.R.S. y C.P.R., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano L.A.S.R., contra la ciudadana GIONESKA Y.V.A., titular de la cédula de identidad N° 13.210.998, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDO EN GRADO DE CONTINUIDAD, contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos señalados por esta Sala. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado en ejercicio C.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.572, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.S.R..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 041-15, de fecha 07 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los términos señalados en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Junio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.S.C.D.P.

Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 177-15 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2015-000900. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de Junio de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.