Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Lara (Extensión Barquisimeto), de 7 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

Barquisimeto, 07 de Marzo de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-001440

JUEZA: ABG. DORELYS BARRERA.

SECRETARIO: ABG. E.M.P..

ALGUACIL: C.M..

IMPUTADO: L.A.B.O., venezolano, titular de la cedula de identidad 12.228.191, de 36 años de edad, lugar de nacimiento: Guasdualito, fecha de nacimiento: 31-10-1973, estado civil: soltero, grado de instrucción: 6to de Básica, profesión u oficio: Maestro de Obras, hijo de C.O. y V.B., domiciliado en Cabudare, Lomas de Tabure Calle Bucare parcela 21 Casa S/N Color Ladrillo. Barquisimeto, Edo. Lara. Revisado por el Sistema Juris 2000 no arrojo ningún otro asunto.

VICTIMA: R.C.P..

DEFENSA PÚBLICA: ABG. Y.S..

FISCAL 2º DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. V.G.

DELITO: ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente.

AUTO MOTIVADO PARA CALIFICAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE APREHENSION DE FLAGRANCIA DE IMPUTADO, DE REVISIÒN Y DECISIÒN DE MEDIDAS

Corresponde al Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nro.2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, previo abocamiento al conocimiento de la presente causa, fundamentar lo decidido en audiencia de presentación celebrada el día de hoy en la presente causa donde figura como imputado el ciudadano L.A.B.O., venezolano, titular de la cedula de identidad 12.228.191, debidamente identificado en el encabezado del acta, por su presunta participación activa en la comisión de los delitos de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente, en perjuicio de la ciudadana R.C.P. y una niña cuya identidad se omite por razones de Ley. (Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano BEISMAR R.P.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-22936552, debidamente identificado en el encabezado del acta, debidamente identificado en el encabezado del presente auto, los hechos denunciados por la víctima en fecha 27 de Mayo de 2009 ante el Puesto Policial Agua Grande del Estado Lara, según consta y se verifica de acta policial que riela al folio tres (03) la cual se da por reproducida, por los delitos de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente.

El Ministerio Público solicita se Califique la Aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los presupuestos legales contenidos en el articulo 93 de la Ley Orgánica Especial; se siga el asunto por el procedimiento especial previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V.; se acuerden medida judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECLARACIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR Y DEFENSA

Luego de ser debidamente identificada por Secretaría al imputado de autos y de haber oído la exposición y petición del Ministerio Público, este Tribunal procede al tenor de lo dispuesto en el artículo 126 y 127 de la Ley Adjetiva Penal siendo la oportunidad para recibir la declaración del mismo dando cumplimiento irrestricto a las disposiciones contenidas en el precitado texto legal en el artículo 130 y siguientes, en concordancia con el artículo 125, procediendo a instruirlo del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medidas solicitadas por el Ministerio Público. En tal sentido aplicándose los efectos del artículo 133 de la N.P.A., y libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, el imputado de autos manifestó su voluntad de no declarar acogiéndose al precepto Constitucional

Se le Cede la palabra a la DEFENSA quién expone entre otras cosas: la Defensa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, siente y percibe muchas dudas en relación a la denuncia, el tiempo transcurrido de las evidencias que constan en el mismo. En principio, como lo narra la víctima de autos R.P., indica que siendo aproximadamente las seis (06) de la tarde mantuvo una discusión con su pareja, indicando que su pareja se encontraba bajo los efectos del alcohol, mi duda es que desde esa oportunidad hasta las 09 de la noche, cuando la ciudadana observa una unidad policial, desde ese momento hasta que se ubica la unidad policial han transcurrido tres (03) horas, por lo tanto en ese momento la niña pudo haber estado en otro sitio, pudo haber salido del inmueble. En cuanto a la recepción de la denuncia debía hacérsele una prueba de alcoholímetro para saber cuanto alcohol consumió. Esta consideración la hago en referencia al artículo 64 del Código Penal que pudiere en todo caso reducir o aminorar una presunta pena aplicable. Otra circunstancia grave es en cuanto a la cadena de custodia, ya que se especifica que la víctima es R.P., la pareja de mi defendido, una persona adulta; se señala que se recolecta una prenda íntima de vestir tipo party de color azul, debiéndose especificar plenamente nombre de la víctima tipo de prenda, si es posible indicando medida para que esta defensa pudiere saber si se trataba de la niña o adulta. Esta defensa considera que se hace necesaria una investigación a fondo por parte del Ministerio Público como lo es el procedimiento ordinario, se realice una experticia en el inmueble. Solicito además, le sea impuesta una medida menos gravosa hasta tanto se realicen las investigaciones, se mantenga en la Comandancia de la Policía en calidad de depósito, hasta tanto se tengan mas elementos, por lo cuanto el delito que amerita pena privativa el abuso sexual, no encontrándose en las actas una valoración médico forense, y solo constan un informe, donde hace constar que la niña de 05 años acudió al ambulatorio tipo 3 por presentar sospecha de abuso sexual, no tenemos evidencia hasta tanto no conste una valoración médico forense; igualmente solicito le sea practicada al ciudadano L.B. un examen psicológico en El Pampero o en el Hospital L.G.L.. Solicito copia del acta de audiencia, es todo.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

El delito por el cual presenta el Ministerio Público al imputado de autos, y por el cual fue aprehendido es el de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente, en perjuicio de la ciudadana R.C.P. y una niña cuya identidad se omite por razones de Ley. (Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte. (Subrayado y Negritas el Tribunal)

Violencia física

Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.

Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley.

Violencia Psicológica

Artículo 39. Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será sancionado con pena de seis a dieciocho meses.

El articulo 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, y de esta forma los artículos 32 y 33 de la citada Ley, prevén el derecho a la integridad personal de todos los niños y adolescentes, lo que comprende su integridad física, psíquica y moral y a ser protegidos además contra cualquier forma de abuso y explotación sexual.

De igual forma, el artículo 50 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva, es decir existe un interés manifiesto en el legislador en proteger de manera integral a los niños y adolescentes.

Es decir, que uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad sexual, tomando en consideración la entidad del daño que ocasiona un delito del tipo sexual, en el cual se puede presumir la gravedad de las secuelas que un delito de esta naturaleza produciría en un niño, niña o adolescente, sobre todo desde el punto de visto psíquico y moral, que luego se ven reflejados en una vida futura.

Dicho interés por la protección del niño, niña y adolescente se ve reflejado en la intención del Constituyente al establecer en su articulo 78 la prioridad absoluta en la protección integral de los niños, niñas y adolescente, por parte de los órganos y tribunales especializados, los cuales siempre deben tomar en cuenta el interés superior del niño.

En virtud de ello se debe concluir que la intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de los derechos de los niños y de los adolescentes, tomando en consideración su desarrollo físico y psíquico,

Ahora bien, una vez hecha esta argumentación jurídica, y de revisión realizada a todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto, a los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público que consisten en actas de investigación las cuales se dan por reproducidas, y oídos los alegatos de las partes, quien decide considera comparte la precalificación jurídica realizada por la Representante del Ministerio Público, por considerarla ajustada a derecho, y que los hechos expuestos se subsumen en los tipos penales de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente. ASI SE DECIDE.-

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Especial, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada domestica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor – victima; habitualidad – reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada ley orgánica de los derechos de la mujer a una v.l.d.v..

A su vez el artículo 19 de la n.p.a. establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, como las actas policiales que rielan en el asunto las cuales se dan por reproducidas, precalificando el hecho de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente., en perjuicio de adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley.

En tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 02 observa que conforme a lo establecido en la Carta Magna, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que en el caso in comento están dados los supuestos de flagrancia. ASI SE DECIDE.-

Al respecto existe un importante pronunciamiento relacionado con la flagrancia, contenido en la sentencia 272 de fecha 15 de febrero del año 2007 dictada por la Sala Constitucional según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por cuanto considera la Sala que tomado en cuenta las características de los delitos de género, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovistas de la protección oportuna y debida. Expresa la Sala Constitucional:

…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar

.

Igualmente, se señala:

…el fin constitucional (la protección de las mujeres victimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado en forma efectiva, en los inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti, pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el Juez o Jueza la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección

.

En el mismo sentido, la Sala establece que no es necesario para determinar la flagrancia, en estos casos, requerir un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos. A este respecto, expresa lo siguiente:

…para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.

La Sala Constitucional al concluir su decisión, expresa que:

…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacer deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer victima

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En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, reconocido y señalado inmediatamente por la adolescente en su estado emocional y afectada por los signos de violencia en su cuerpo los señaló como su agresor, configurándose los delitos flagrante de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente, evidencias suficientes y testimonios creíbles que permitieron a los funcionarios policiales determinar la ocurrencia del hecho y recabar elementos que relacionan al mismo con el imputado de autos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue presentado por la Representación del Ministerio Público y titular de la acción penal en audiencia oral, es por lo que este Tribunal considera que la calificación de la Flagrancia es la ajustada a derecho y encuadra dentro de los supuestos fácticos del caso in comento. ASÌ SE DECIDE.

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÒN, ASI COMO CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVATIVA JUDICIAL A IMPONER

Corresponde al Juez de Control, Medidas y Audiencias a.l.p.d. las Medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público con fundamento en los presupuestos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa judicial de libertad realizada por la defensa del imputado, en los términos siguientes:

Ahora bien, en todo proceso cualquiera sea naturaleza existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.

En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte A.M. en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.

En el caso particular de las medidas cautelares consagradas tanto en la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a un análisis exhaustivo de las medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las mismas se encuentran referidas en su mayoría al resguardo de la integridad física de la mujer agraviada, y en el mismo sentido apuntan las medidas de protección y seguridad, por lo que en caso de querer dictar unas medidas cautelares a los fines de garantizar expresamente las resultas del proceso, especialmente la vinculación del imputado con el proceso, es necesario acudir a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvo la de prohibición de salida de país que si se encuentra contenida en el artículo 92.2 de la Ley Orgánica Especial.

En relación a las medidas cautelares contenidas el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 256 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.

Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad.

Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.

Son Provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado.

Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional.

El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

En el caso que nos ocupa se puede verificar la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el caso de los delitos precalificados como ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente, cuyas penas es de quince a veinte años para el primero si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, y seis a dieciocho meses para el segundo, para los dos últimos.

Se constata que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor en la comisión del hecho cuya comisión se le acredita, constituyendo tales hechos los siguientes:

• Acta Policial N°035-03-10 de fecha 05-03-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial Nro. 03, Comisaría “La Mata” de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, la cual corre inserta al folio tres del asunto;

• Denuncia realizada por la también víctima y madre de la niña igualmente victima, R.C.P., (cuyos datos filiatorios y de ubicación no se mencionan por constituir reserva legal);

• Evaluación medica expedido por la medico cirujano Yulibe Monsalve, pediatra Puericultor, C.I. 13.189.881 del Hospital Universitario “Agustin Zubillaga” del estado Lara, en el cual concluye en su valoración, que se realizo examen físico observando sospecha de abuso sexual a la niña cuya identidad se omite por razones de Ley; laceraciones en el labio menor e introito vaginal;

• C.M. por la medico de guardia, realizado a la también victima R.C.P., en el Ambulatorio tipo III, “Don F.P. H” de Cabudare;

Se verifica una presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de que el imputado de autos, es el padre de uno de los hijos de la victima, existiendo un vínculo de consanguinidad en primer grado; asimismo vista la complejidad del caso, las circunstancias particulares que acompañan al hecho, el temor razonable que puede sentir la victima y su hija (también victima), de verse afectada su integridad física y psicológica; todo esto aunado a que el mismo no tiene trabajo fijo, su ciudad natal es el estado Apure, el tiempo de residencia en la ciudad de Barquisimeto es de poco mas de año y medio, es por lo que, considera el Tribunal que se lo suficientemente acreditado el peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena a imponer es superior a diez años, resultando improcedente acordar una medida sustitutiva a la privativa judicial de libertad de acuerdo al contenido del articulo 253 de la n.p.a..

Atendiendo que el imputado hasta la fecha del incidente era pareja de la victima, residía en la misma casa, es persona conocida en el sector donde habita, conoce donde estudia, donde vive las victimas, atendiendo al hecho del acercamiento y contacto que ha tenido con las víctimas y demás vecinos del lugar, existe razonablemente presunción de que pueda obstaculizarse la búsqueda de la verdad y sobre todo colocar en riesgo la vida y seguridad integral de las mismas;

Asimismo atendiendo a la magnitud del daño causado, y la ponderación de los bienes jurídicos tutelado en nuestra Carta Magna, como lo constituye en este caso la libertad sexual, derecho humano importantes que le permiten a la mujer, adolescente o niña desarrollarse en todos los ámbitos de su vida;

Asimismo atendiendo el hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, es por ello que se acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, se califica la aprehensión en situación de flagrancia, y se siga el asunto por el procedimiento especial conforme a la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v.:

Siendo así, debemos señalar que el artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Con ello, se sostiene que el imputado o imputada no puede utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, que los hechos fluya libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.

   La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1. Asegurar la presencia procesal del imputado.

2. Permitir el descubrimiento de la verdad.

3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

   Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar, yo le agregaría un cuarto fin, como es garantizar la protección de los derechos que le asisten a la victima, previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Especial, en especial la protección de la s mujeres particularmente vulnerables a la violencia de género. De esta conclusión se deriva, que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la privación provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

   Además, la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y sanción probable

   .

   Conviene aclarar que en la doctrina se refiere la proporcionalidad a la correlación de los derechos del individuo en conservar su libertad y del Estado en mantener la paz social y alcanzar la efectiva realización de la justicia penal. Por ello, se dice con fundamento en el principio de la proporcionalidad, que la medida de detención preventiva debe reducirse a lo estrictamente necesario.

   A criterio de quien decide, se presume la obstaculización en la obtención y búsqueda de la verdad en la fase de investigación vista y dada la complejidad del caso, así como la conmoción social que causa la comisión de este tipo de hechos punibles produce en la sociedad y vecinos del sector, conociendo el imputado a testigos y victima.

   El tribunal en el caso en particular a los fines de decidir la solicitud de la Medida Cautelar de privativa de libertad, hace las siguientes consideraciones:

1. Que la vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social;

2. Que la violencia constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales que impiden a la mujer, a las niñas y a las adolescentes gozar de dichos derechos;

3. Que la violencia contra la mujer, niñas o adolescente es inaceptable, ya sea cometida por los Estados y sus Agentes, por entidades tanto públicas como privadas, por parientes o por extraños,

4. Que por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V. garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de la misma;

5. Que el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, la adolescente o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.

   Es por ello, que en virtud de las razones argumentadas por el Fiscal representante del Ministerio Público, y en bases a las consideraciones hechas, aunado a que se cumplen los supuestos legales establecidos en la Constitución Nacional, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Ley Orgánica para la Protección de las Niñas, Niños y las o los Adolescentes y Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su artículo 250 a los fines de la medida solicitada, es por lo que este Tribunal considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano L.A.B.O., venezolano, titular de la cedula de identidad 12.228.191, por la presunta comisión del delito de ACTO SEXUAL CARNAL CON MENOR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, delitos previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. respectivamente. ASI SE DECIDE.

   PROCEDIMIENTO ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY ORGANICA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.

   En virtud de que es obligación del estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecen en la Ley especial todas las acciones y manifestaciones de la violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando paso a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras, que afectan a las mujeres en diferentes espacios de su desempeño social.

   Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del fiscal del ministerio público en la fase de investigación para que dicto el acto conclusivo que corresponda, como una forma de garantizar una justicia expedita de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Califica la aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica especial del ciudadano L.A.B.O., venezolano, titular de la cedula de identidad 12.228.191; SEGUNDO: Se acuerda continuar el asunto por el procedimiento especial ordinario conforme al artículo 94 de la Ley Especial; TERCERO: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.A.B.O., venezolano, titular de la cedula de identidad 12.228.191, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, la cual cumplirá en el Internado Judicial de San Felipe, debiendo permanecer en la Comandancia de Policía hasta tanto se practique la experticia bio-psico-social legal, con las seguridades que el caso amerite; CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social legal tanto para el imputado como para la víctima ante el equipo interdisciplinario; QUINTO: La práctica del examen psiquiátrico serà realizado por el Doctor P.S., Médico que labora en el Hospital del Seguro Social P.O., por lo que se ordena el traslado del imputado para el día 09 de Marzo de 2010 a las 08.00.a.m.; SEXTA: Se impone la medida de seguridad y protección establecida en el artículo 87.6 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEPTIMA: Se refiere a las víctimas al Instituto Nacional de la Mujer, a fin de que reciban orientación y tratamiento especializado, de conformidad con los artículos 87.1, 3, de la Ley Orgánica Especial, 55, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el 10 y 50 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Notifíquese a las víctimas a través del Ministerio Público de las medidas acordadas a su favor, y de la practica de la experticia acordada, en virtud de que por razón de la reserva legal no se registra en el expediente información concerniente a datos y ubicación de las víctimas, quedando el Ministerio Público comprometido a presentar por separado información sobre los mismos, los cuales serán agregados a una carpeta que se lleva por separado, solo para uso del Tribunal. Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal en Barquisimeto, al séptimo (07) día del mes de Marzo del año 2.010. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación; Regístrese. Publíquese.

   LA JUEZA DE CONTROL. AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 2

   ABG. DORELYS BARRERA

   LA SECRETARIA