Decisión nº 131-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Abril de 2004

El apelante impugna la decisión, ya que a su juicio la incursión policial realizada en horas de la mañana del día 31 de marzo de 2004, constituye un violación flagrante de los artículos 44 y 47 de la Constitución Nacional, por cuanto los funcionarios de la Policía Regional no presentaron orden judicial para aprehender al ciudadano L.E.P.G., quien se encontraba acompañado por sus dos hijas cuyas edades están comprendidas entre los 13 y 14 años de edad.

Para este Tribunal ad quem, es importante resaltar que el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional no es un derecho absoluto, pues admite dos excepciones fundamentalmente, la primera se produce cuando la aprehensión se practica bajo el amparo de una orden judicial que la autorice; y la segunda prevé la flagrancia como una situación de hecho que excusa la falta de la orden de aprehensión. En este sentido, la referida norma constitucional señala: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…” (Subrayado de la Sala), sin embargo, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido que el artículo 47 de la Constitución de 1999 que consagra la “inviolabilidad del hogar doméstico”, deja a salvo la posibilidad de allanar sólo cuando se desea impedir la perpetración de un delito (Ver decisiones N° 034-04 del 12-02-2004 y 102-04 del 05-04-2004). Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” (Oscar P.T.. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Caracas, Editorial P.T., 2000).

Esta norma constitucional debe concordarse en su contenido con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las excepciones para practicar un allanamiento sin orden escrita judicial, entre las cuales señala en su numeral 1º el supuesto "Para impedir la perpetración de un delito;”, exigiendo como único requisito que se deje constancia en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin una orden previa. En este orden de ideas, la legislación española permite a los agentes de policía proceder de propia autoridad a registrar el lugar o domicilio de presuntos responsables de actos delictivos, con la obligación de dar cuenta inmediata al Juez competente indicando las causas que lo motivaron (artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por la Ley Orgánica de 1988). Y esto es así porque:

... objetivamente, tampoco se puede permitir que en casos extremos como la perpetración actual de un delito no pueda ser allanada una morada o recinto privado sino mediante orden judicial obligatoria, ya que ésta diligencia impediría la actuación oportuna de los órganos de control social formal pertinentes, llámense funcionarios de cuerpos de investigaciones penales, sean éstos policías estadales, guardias nacionales, policías técnicos, etc.

(Luis M.A.. “CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO COMENTADO”. Mérida, Arismeca Editorial, 2000: p. 159).

El mismo criterio lo expresó en el voto salvado el Magistrado Angulo Fontiveros, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la cual se comparte plenamente en sus argumentos, pues “... la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se allane un hogar para impedir la perpetración de un delito” y, por otra parte, “Las declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia probatoria al acta de allanamiento” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal: Sentencia No. 1343, de fecha 25 de octubre de 2000).

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el derecho a la libertad personal y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por consiguiente la legalidad o no del allanamiento practicado y de la detención realizada en la persona del ciudadano L.E.P.G., habría que verificar la existencia o no de un real estado de flagrancia; esto es, el estado en el cual el delito "se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal). Según el criterio de la Dra. B.R.M.d.L., el delito flagrante "…es la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que este Tribunal Colegiado observa que al corroborarse la existencia de todos sus requisitos, ciertamente la flagrancia como circunstancia de hecho disculpa la falta de orden judicial para la aprehensión y para el allanamiento; por lo tanto, para que exista tal circunstancia debe concurrir los siguientes elementos:

"...puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.” (Sentencia número 2.580 del 11-12-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Según E. P.S., citando a E. Florián, la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio).

2. la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

3. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273 - Negrillas de la cita).

   En este sentido, es preciso tomar en consideración que las circunstancias bajo las cuales se produjo la actuación de los funcionarios de la Policía Regional, comprendía 1. Un conocimiento de la perpetración de un delito proporcionado por "un ciudadano que negó a identificarse por temor a represalias"; 2. Existía la asociación real del individuo aprehendido con objetos comprometidos en el delito perpetrado; 3. La sustancia prohibida (presunta droga) que se encontró en poder del ciudadano L.E.P.G.; y 4. La necesidad de urgente que justificó la intervención de los funcionarios policiales para determinar la actividad delictiva, deteniendo al autor y aprehendiendo los efectos. Al cumplirse todas estas condiciones es posible hablar ciertamente de una flagrancia real según la clasificación antes mencionada.

   En consecuencia, esta Sala advierte que debe tenerse en cuenta que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona y de todo recinto privado implica -como regla general-, la imposibilidad de la entrada y registro sin orden judicial previa; no obstante, la flagrancia constituye una excepción a esa regla, dada la inmediatez del peligro o la lesión a los demás bienes jurídicos protegidos por el derecho, que involucran el orden público y el interés colectivo para su restitución. Por lo tanto, exigir una orden judicial de aprehensión o allanamiento en los casos de flagrancia es subordinar, en cierto modo, el interés privado al interés colectivo.

   Por ello, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad y del respeto de las garantías procesales hasta agotada la etapa intermedia (artículo 64 de la ley penal adjetiva), comprobar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa, y sobre todo al momento de imponer una medida cautelar que coarta la libertad del o los imputados. Esta exigencia se debe a que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera:

   "…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica A.B., 2000: p. 23)

   En el caso sub examine, tal verificación fue realizada por el Juez a quo cuando hizo mención a los sucesos que dieron origen a la actuación policial, los cuales fungieron como elementos de convicción tendientes a reforzar la presunción sobre la participación del ciudadano L.E.P.G. en la comisión de uno de los delitos contenidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que al constatar la legitimidad del trabajo de la autoridad policial, en modo alguno puede considerarse que hubo violación al derecho a la libertad individual y al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   Otro particular que merece la atención de esta Sala, es la mención realizada por el recurrente sobre la presencia de las dos hijas (de 13 y 14 años de edad) del detenido y además contradicha por la representante fiscal. Ante este argumento es importante aclarar que la presencia o no de niños y/o adolescentes en el sitio donde se observa la comisión de un delito no es óbice para que la autoridad actúe, sólo que esa actuación debe ser ejecutada con mayor cautela, exigiéndosele entonces a estos funcionarios intervinientes el respeto que siempre deben guardar a los derechos de quienes se encuentran en el lugar donde se desarrollan los hechos.

Asimismo, afirma el defensor que cuando la Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, según el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en lugar del solicitar el procedimiento abreviado, lo que pone en evidencia la violación de los derechos sufrida por su defendido.

Al respecto, el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: "…En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero." Asimismo, los artículos 372 y 373 ejusdem señalan:

"Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito;….

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

(Omissis)

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes…" (Subrayado de la Sala).

Ciertamente, al Ministerio Público le es dada la facultad de solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, por cuanto es la Fiscalía el organismo encargado de la instrucción del proceso, pero esta aplicación debe ser precedida por la solicitud de calificación del estado de flagrancia por parte del Ministerio Público, y la comprobación de dicho estado por parte del Tribunal de Control. En importante entender que el procedimiento abreviado es un procedimiento autónomo, con características propias, que vienen a construir excepciones en el proceso debido a la aplicación de disposiciones especiales sobre estas situaciones que se presentan durante el proceso, como también por la categoría del enjuiciado o de la víctima, que permiten también por disposiciones en relación a la reducción o a la supresión de ciertos actos fundamentales para la defensa del imputado, y que están comprendidos dentro de la fase preparatoria (Cf. P.O.M.V.. Ob. Cit.: p. 466). Por lo tanto, a juicio de esta Sala la aplicación de un procedimiento ordinario en un caso de flagrancia, lejos de lesionar los derechos y las garantías del imputado, representa un resguardo al derecho a la defensa de quien está sometido a la persecución penal, ya que le permite contar con una fase en la que se puede investigar con profundidad para tener la certeza -más que una fuerte presunción- sobre la responsabilidad penal del imputado.

Por último, es importante además señalar que la declaración de nulidad solicitada por la defensa sólo procede -aún ex officio- en contra de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, conforme lo señala el artículo 190 del código penal adjetivo. Sin embargo, este Tribunal de Alzada no ha observado en la decisión impugnada, contradicción o inobservancia de las formas previstas en la ley que motiven, aún de oficio una declaración de nulidad como la pretendida por el recurrente en su apelación, por lo tanto esta Sala declara sin lugar tal pretensión. Y así se decide.

Por lo antes expuesto, los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, que lo procedente en el presente caso es, declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.L., Defensor Público Quincuagésimo Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en con el carácter de defensor del ciudadano imputado L.E.P.G., y conforma la decisión N° 424-04 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el Acto de Presentación de Imputados de fecha 02 de abril de 2004, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.L., Defensor Público Quincuagésimo Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en con el carácter de defensor del ciudadano imputado L.E.P.G.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 424-04 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el Acto de Presentación de Imputados de fecha 02 de abril de 2004, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese y Publíquese.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior resolución bajo el Nº 131-04

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R..

Causa Nº 3Aa 2269-04.-

RCO/grh/as.-

La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. L.V.R.. HACE CONSTAR, que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, causa N° 3Aa 2269-04. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil cuatro.

LA SECRETARIA

Abg. L.V.R.