Decisión nº OP01-P-2007-000013 de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 de Nueva Esparta, de 21 de Mayo de 2007

En su nombre el

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NÚMERO 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA.

La Asunción 21 de Mayo de 2007

196° y 148°

MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR UN BIEN INMUEBLE

Visto el escrito presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, de fecha 3 de Mayo del 2007, mediante el cual solicita a este Tribunal decrete las siguientes Medidas Cautelares de Preventivas de Aseguramiento: 1- Medidas Innominadas de incautación de Documento Publico (Pasaporte) del ciudadano M.A.N.M., titular de la cedula de identidad Nº 12.232923, imputado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, según asunto Nº 17F3-0004-2007, durante el tiempo que dure el p.p. seguido en su contra. 2- Prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, propiedad del referido imputado, durante el tiempo de duración del proceso judicial, en particular de la casa ubicada en el Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: con casa de M.F., y casa que fue de LYON ROMERO, SUR: con riberas del m.c., ESTE: con casa de YOLEIDA FERNANADEZ y OESTE: con casa de P.Z., cuya propiedad le corresponde según documento notariado en la Notaria Publica de Juangriego, insertados al Nº 86, tomo Nº 13 de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, de fecha 22 de Julio de 2004. La fundamentacion legal descansa en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil. El inmueble referido en la actualidad es objeto de transacción por parte del imputado quien en esta fecha, compro el terreno donde fue construida la casa con el objetivo de venderla para irse del país. Consigno copia del documento de propiedad del inmueble a nombre del imputado. Así mismo esta representación fiscal tiene conocimiento de que el referido inmueble es actualmente objeto de oferta en la inmobiliaria century 21, lo cual denota la intención del imputado de vender la casa con el objeto de abandonar el país, abstrayéndose de la persecución penal por el delito investigado.

Este Tribunal antes de decidir observa:

De la solicitud presentada por la Fiscalia se desprende:

1. - La existencia de la comisión de un hecho punible como lo fuera el accidente de transito ocurrido en fecha01 de Enero del 2007, hecho ocurrido en la calle principal del Yaque Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, donde resultaran los ciudadanos R.S.; C.V.A., J.R.R. y como occisos los ciudadanos AKLEXANDRA HERRERA MENDOZA y D.A.M..

2. - Acta de Audiencia de Presentación de fecha 03 de Enero del 2007, mediante el cual el Fiscal Tercero del Ministerio Publico le imputó al ciudadano M.A.N.M., la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código penal, solicitando APRA el ciudadano una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - Acta de Audiencia de Presentación de fecha 03 de Enero del 2007, donde se evidencia que el imputado M.A.N.M., dio como domicilio la siguiente dirección: Calle Principal el Yaque, casa de bloque de tres pisos, cerca del restaurante Periquitos, frente al muelle que va hacia coche, Municipio Díaz Estado Nueva Esparta.

4. -Escrito presentado por la representación fiscal mediante la cual consigna ante el Tribunal ratificar solicitud de prohibición de enajenar y gravar del inmueble que diera como domicilio el imputado de autos, consignado como fundamentando su pretensión copias de oferta de venta de inmueble el cual aparece en la pagina WEB, de Internet de la compañía Inmobiliaria CENTURY 21, ubicada en el Centro Comercial la Redoma de este Estado.

   Se observa del escrito presentado por la Representación fiscal que, la investigación no ha concluido, faltando actuaciones por practicar, así como se evidencia de las actas procesales que por parte de la Fiscalia del Ministerio Publico existe la individualización en la presente investigación tal como se consta del acta de Audiencia de Imputación celebrada en fecha 03 de Enero del 2007.

   Ahora bien, una vez leída y analizado el escrito presentado por la Fiscalia del Ministerio Publico así como los recaudos consignados, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   En el p.p. venezolano el Ministerio Público tiene la legitimatio ad causam, toda vez que en los delitos de acción publica o perseguibles de oficio, es el acusador principal por excelencia, cuya actuación se encuentra regula por normas contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 285 el cual establece: Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

   Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.

   Igualmente al Ministerio Publico se le atribuyen las siguientes facultades, tal como lo señalan los artículos 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:

   Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el p.p.:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República;

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

12. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;

13. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;

15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;

16. Opinar en los procesos de extradición;

17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;

18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.

    El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa Nº 1.281 de fecha 21 de Octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Paradisi León, a sostenido:

    ....En la doctrina procesal moderna, la legitimación tiene un significado concreto. Así como la capacidad, llamada también legitimatio ad processum, implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso; la legitimación, llamada también legitimatio ad causam, implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se encuentren las partes respecto de la pretensión procesal; por lo que, sólo las personas que mantengan determinada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que la misma se deduce......

    En resumen, puede estimarse la legitimación como la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en esa determinada relación con el objeto del litigio.....

    Le corresponde al Ministerio Público debe realizar todas las investigaciones cuando tenga conocimiento sobre la comisión de un hecho punible, e igualmente está obligado a formular la acusación cuando después de practicada las investigaciones necesarias, se evidencie la comisión de un hecho punible, lo que constituye el llamado Principio de Legalidad.

    Ahora bien, la etapa de investigación no concluye con la solicitud de un Sobreseimiento, el Fiscal del Ministerio Público, salvo excepciones, está obligado a promover la acción penal, cuando estime que dicha investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. La acción es la petición al Tribunal de actuaren una causa penal y su importancia deriva del Principio Acusatorio.

    Sostiene F.V., en su obra: Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal, “........el debido proceso es donde ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al p.p., que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la libertad y la seguridad jurídica....” (sic). Por lo que le corresponde al Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de esa legitimación o habilitación legal, expresamente, conferida por el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en virtud de la función preventiva, procurar el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado de Derecho, como lo es el mantener y hacer velar la legalidad del p.p..

    En Conclusión, el Ministerio Público cumple dualidad de funciones en el p.p., es decir es BI FRONTE, ya que a pesar de su carácter de acusador – inquisidor, también es parte de buena fe, porque su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo.

    Por lo que, el representante del Ministerio Público como garante de la legalidad del p.p., debe dar cumplimiento a los procedimientos preestablecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole a los Juez de Control, durante la fase preparatoria, el control eficaz y efectivo del cumplimiento de las garantías y principios previstos en La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Las Leyes y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela. Esto constituye el denominado Control Judicial dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…” Igualmente dispone el articulo 104 ejusdem: “Los Jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes”, lo que constituye la Regulación judicial.

    Por lo que, acción penal debe ser concebida, como un derecho procesal a constituirse como parte en el p.p., e igualmente, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, en ambos casos, bien pidiendo la incoación del proceso o asumiendo el que se ha iniciado.

    Considera oportuno para quien aquí decide, hacer la siguiente pregunta: ¿Cuando se efectúa la imputación penal contra persona alguna, o cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada?

    Establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa. Tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, o bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

    Dispone el articulo 124 del código Orgánico Procesal Penal: “ Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal”. Por lo que, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra persona alguna, puede devenir una imputación más no es imperativo que así suceda, porque de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, estas pueden dar como resultado circunstancias adversas al denunciante o querellante, y los que en principio los considerados imputados puede ser que no lo sean.

    La Sala Constitucional en Sentencia N° 2316 de fecha 22 de Agosto de este año (2003) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la condición de imputado en los siguientes términos, a saber:

    ......En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta etapa del p.p., ya que esta última, no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal, ello, claro está, sin perjuicio del derecho de toda persona, reconocido por esta Sala Constitucional en su decisión N° 1636/2002, del 17 de julio, caso: W.C.G.H. y E.E.M.G., a solicitar al Ministerio Público, con base en el artículo 49, numeral 1°, del texto constitucional, que declare si es o no imputada en una determinada investigación penal....

    (sic).

    Igualmente, la Sentencia hace mención a la obra de J.M.A. y otros, denominada Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 9° edición, 2000, págs. 77 y 78, referida a la condición de imputado y que me permito transcribir a continuación:

    “......La imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona: “.....la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1)Imputado o Inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (......), detención judicial (.......), prisión provisional (......), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada.....” (sic).

    En el presente caso, se evidencia que el Fiscal del Ministerio Público realizó en la oportunidad de la Audiencia de Presentación FORMAL IMPUTACION el ciudadano M.A.N.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal.

    Así tenemos que el articulo 271 constitucional es claro cuando faculta a la autoridad judicial para decretar medidas contra bienes propiedad del imputado o de interpuestas personas, refiriéndonos a los procesos en curso, donde se ha individualizado al imputado, por lo que se concluye que el juez penal es el competente para decretar las medidas cautelares permitidas por la ley, pero en los procesos en curso donde exista un imputado, circunstancia presente en este caso, toda vez que existe de las cats procesales un señalamiento formal por parte del fiscal del Ministerio Publico en la oportunidad de la Audiencia de presentación o de imputación, evidenciándose de los recaudos presentados por la Fiscalia, individualización de una persona como lo es el ciudadano MANUERL A.N.M., en la comisión un hecho punible.

    Debemos recordar que, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, donde se le imputa a una persona determinada o se individualiza, por parte del Ministerio Público o por el Tribunal competente, a partir de esa oportunidad procesal tanto el imputado como la víctima son acreedores de derechos y garantías procesales consagrados a su favor de cada uno de ellos en la Constitución, convenios, acuerdos o tratados internacionales suscritos por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, y cuya inobservancia o contravención, en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, acarrean la inexorable nulidad absoluta de los mismos por carecer de validez e eficacia jurídica.

    Estima necesario para esta Juzgadora hacer los siguientes planteamientos frente a la solicitud presentada por la Fiscalia del Ministerio Público relativa a los requisitos necesarios que debe tener toda solicitud de Medida Judicial Preventiva y en efecto:

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 17/12/02 caso Inversiones CALIA, con ocasión al conocimiento de una acción de amparo derivada de un juicio penal iniciado en virtud de una denuncia interpuesta por ante el Ministerio Público por personas que integraban una Asociación Civil en contra de la directiva y otros integrantes de la misma en la que se presumía la comisión de los delitos previstos en los artículos 464 y 465 del Código Penal , así como el previsto en el entonces artículo 93 del Código Orgánico Tributario; entre otras cosas, estableció:

    “Además, es necesario acotar que ciertamente los Jueces Penales están facultados para dictar medidas de aseguramiento o de captura sobre los objetos pasivos del delito, tomando en cuenta que ello obedece a una doble finalidad: “…1) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído , si ese fuese el caso; y , 2) recabar elementos de pruebas, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias, de evidencia sobre la culpabilidad del imputado.”

    Sostuvo la Sala de Casación Social, en la Sentencia N° 387 del 21/09/2000, lo siguiente:

    "(...) dichas medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el de operar como medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes. En tal sentido, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo."

    La Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 225 del 19/09/2001, expresó:

    "(... la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este M.T., una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de la motivación del fallo."

    De lo expresado en las Sentencias antes mencionadas se infiere que es dispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de que existe un riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con ésta última exigencia, hay que recordar que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 5 de Agosto de 1993, con ponencia de la Magistrada Dra. H.R.d.S. en el Expediente Nº 8.447).

    Las medidas judiciales preventivas consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal constituyen medidas de carácter excepcionales cuya procedencia se justifica sólo para asegurar el cumplimiento de las finalidades del p.p., a saber: asegurar la presencia procesal del imputado cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, fundado en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

    Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, porque tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, derechos y garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Por tanto, esta característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso y no en la taxatividad de las permisiones legales, el cual se encuentra implícito en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, medidas de prohibición de enajenar y gravar, secuestro embargo, etc. serán aplicables en materia procesal penal, en concordancia con la norma contenida en el numeral 9° del artículo 256 ibídem, la cual faculta al Juez para imponer, mediante auto razonado, otra medida preventiva o cautelar que estime necesaria o procedente.

    De allí se desprende que, las medidas judiciales cautelares o preventivas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se clasifican en medidas judiciales preventivas privativas de libertad (artículo 250 ejusdem) y medidas judiciales cautelares sustitutivas (artículo 256 ibídem), entre las cuales se incluyen las medidas judiciales cautelares de carácter patrimonial de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, que se dictan para garantizar la ejecución del fallo mediante el apoderamiento de bienes, muebles e inmuebles, suficientes a tales fines y que a su vez se clasifican en medidas nominadas a tenor de lo previsto en la norma del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en medidas de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados (artículos 551 y 256, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal). En cambio, las medidas innominadas (Parágrafo Primero del artículo 588 ibídem) no están expresamente determinadas como las nominadas, sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes, a solicitud de parte pueden decretar y ejecutar medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir al derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva de la función jurisdiccional misma. Estas medidas pueden consistir en garantizar o prohibir la ejecución de determinados actos, dictar providencias que tengan por objeto cesar la continuidad de la lesión.

    Dichas medidas no constituyen las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito imputado, establecidas en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las cuales se aprehenden bienes (muebles e inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al p.p., más no derechos. Ante determinados delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 de la Constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr la finalidad, se podrá acudir al embargo y a las prohibiciones de enajenar y gravar bienes, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes) y también lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles, así lo estableció el Supremo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional mediante Sentencia pronunciada en fecha catorce (14) de Marzo del año dos mil uno (2001). Con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera :

    “ Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se de cumplimiento a lo previsto en el articulo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el articulo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil, o como también lo previene la Ley Penal del ambiente en lo relativo a desposeciones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se hagan ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el articulo 30 constitucional, en su ultimo aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de los delitos comunes y procurara que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el articulo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la victima del delito son parte de los objetivos del p.p. y que el ministerio publico esta obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la victima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la victima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el p.p., pueda protegerse a la victima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aun pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio publico, ambiente, o drogas.”

    Ahora bien es de hacer expresa mención que dicha sentencia en su contenido toca un punto que considera esta juzgadora de importancia como lo es: “… Varias leyes antes mencionadas, así como la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Corrupción( articulo 15), prever la inmovilización de activos, lo que es una figura distinta a las ya comentadas, por lo que podría pensarse que dentro de una visión amplia de esta figura, será posible solicitar la inmovilización de los derechos de una persona, si es que con su ejercicio esta obteniendo ventajas provenientes del delito o que con ellos se configura la expansión del mismo, pero solo ello procederá cuando se ha admitido la acusación contra alguien, y siempre por orden del juez de control, garante de los derechos constitucionales, entre los que están los de propiedad, ya que tal inmovilización corresponde decretarla, en las leyes que la contemplan, a ala autoridad judicial. Entiende la Sala, que inmovilizar activos puede involucrar derechos que se están ejerciendo, a pesar de que las leyes que establecen medidas preventivas, como la Ley Orgánica sobe Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas(articulo 72), n se refieren a derechos. El decreto de tales medidas en la etapa de investigación, tendría que serle notificada al imputado, y por lo tanto garantizar el derecho de defensa. Pero debe la Sala anotar, que aun con una medida tan amplia, ella no involucra ocupaciones generales (con embargos o secuestros) ya que tales medidas equivalen a confiscaciones totales, debido a la inutilización de los bienes, prohibida en el artículo 116 constitucional. Se trata de “muertes civiles” que incluso son contrarias a la digitad humana, hasta el punto que ni siquiera respetan el beneficia de competencia previsto ene el artículo 1950 del Código Civil, excepto que la ley contemple expresamente tal medida general.”

    Sostiene el doctrinario E.C.B. en su Código de Procedimiento Civil de Venezuela comentado, las características de las Medidas Preventivas contenidas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I, señalando las siguientes:

1. JURISDICCIONALIDAD: Sólo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

2. PERICULUM IN MORA: es el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal; este riesgo quedó plasmado en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”

3. PROVISORIEDAD: la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

4. SUMARIEDAD: La que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

5. INSTRUMENTALIDAD: Subordinación al proceso principal.

6. Se tramitan y deciden en cuadernos separados.

   Por otra parte, existen tres requisitos necesarios y exigibles, para poder decretar las medidas preventivas de coerción personal, como lo son

1. La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir efectos, contemplado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, debe haberse intentado un juicio. Por lo que, para que proceda la aplicaron o se decrete una medida preventiva, es necesario la iniciación de un juicio y su razón esta basada en una de sus características como lo es la instrumentalidad

   Otro de los requisitos lo constituye la procedibilidad legal es, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama. La cual consiste en la necesidad de que se pueda garantizar con la medida preventiva el resultado práctico de la ejecución forzosa.

   Y el ultimo requisito lo determina el fumus periculum in mora o peligro en el retardo, el cual presupone el temor de un daño jurídico posible, es decir, la presunción de existencia de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Ahora bien, las medidas cautelares probatorias de aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la comisión del delito, tienen una naturaleza distinta a las medidas cautelares para asegurar bienes.

   En efecto, las medidas cautelares probatorias no persiguen asegurar bienes u objetos con la finalidad de asegurar la ejecución del fallo, por ende, no serían netamente cautelares, porque corresponden más bien al derecho de fondo que va a ser aplicado para la resolución del conflicto o la controversia.

   Con relación a la oportunidad procesal, de ambas medidas, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las cautelares probatorias se practican durante su etapa preparatoria o de investigación, en la cual se adelantan todas y cada una de las diligencias conducentes a la determinación del hecho punible, de las personas que participaron en su comisión (autores y colaboradores), las circunstancias que puedan influir en su calificación y responsabilidad, el aseguramiento de los objetos activos, y pasivos, relacionados con la perpetración y la recolección de todos los elementos de convicción, a tenor de lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 108.1.2.3.10.11, 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. No así, las medidas preventivas, las cuales para ser decretadas en materia penal se requiere como mínimo haberse llevado a cabo el acto de individualización y consecuente presentación de libelo de demanda penal (acusación) por parte del Ministerio Público, que precise la cualidad de las respectivas partes en el p.p., amén del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad.

   Así las cosas, tenemos que en el caso subjudice, indudablemente, el Fiscal del Ministerio Público ostenta legitimación pública (legitimatio ad processum) y por ende, la cualidad de parte de buena fe, porque en los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, debe ejercer la acción penal, de la cual es titular el Estado, por medio de la presentación de la acusación en el p.p., fundado en los Principios Acusatorio, de Oficialidad y Legalidad.

   Ahora bien, en el presente caso, se observa no existen suficientes elementos que permiten acreditar la existencia del "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", atendiendo principalmente a los siguientes elementos:

   De los recaudos presentados por la Representación fiscal para fundamentar su solicitud, existe la individualización del ciudadano M.A.N.M., en la comisión de un hecho punible, tal como se desprende del acta de audiencia de imputación realizada en fecha 03 de Enero del 2007 en contra el mencionado ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en l articulo 209 del Código Penal, así como se evidencia de las actas procesales escrito presentando por la representación fiscal donde se evidencia que el inmueble que aportara el imputado de autos como domicilio procesal en la audiencia de imputación a los fines de poder cumplir con el domicilio procesal lo constituye la vivienda que se encuentra publicada para su venta, tal como se evidencia de los recaudos consignados por el representante del Ministerio Publico, los cuales corren inserta a los actas procesales como lo es la Oferta de venta del referido inmueble, por parte de la Compañía CENTURY 21 empresa inmobiliaria con domicilio en el Estado Nueva Esparta, actuaciones estas que permiten a quien aquí decide acreditar la existencia de los elementos necesarios que permitan acreditar la existencia del "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", requisitos necesarios para ser acreedor de una Medida Cautelar, como las solicitadas por la representación fiscal, toda vez que los mismos a criterio de quien aquí decide se encuentran fundamentados.

   Por todo lo antes expuesto considera este Tribunal que al encontrase llenos los requisitos necesarios para decreta las medidas solicitada, las declara Con Lugar y en consecuencia DECRETA: decretar Medidas Cautelares de Preventivas de Aseguramiento: 1. Medidas Innominadas de incautación de Documento Publico (Pasaporte) del ciudadano M.A.N.M., titular de la cedula de identidad Nº 12.232923, imputado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, según asunto Nº 17F3-0004-2007, durante el tiempo que dure el p.p. seguido en su contra. 2- Prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, propiedad del referido imputado, durante el tiempo de duración del proceso judicial, en particular de la casa ubicada en el Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: con casa de M.F., y casa que fue de LYON ROMERO, SUR: con riberas del m.c., ESTE: con casa de YOLEIDA FERNANADEZ y OESTE: con casa de P.Z., cuya propiedad le corresponde según documento notariado en la Notaria Publica de Juangriego, insertados al Nº 86, tomo Nº 13 de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, de fecha 22 de Julio de 2004. La fundamentación legal descansa en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil. Se Ordena Oficiar al Registro Inmobiliario donde fue ese encuentra registrado el referido inmueble a los fines de que dicho Registro estampe la nota marginal correspondiente, de igual manera se ordena la notificación correspondiente al ciudadano M.A.N.M., a los fines de que sirva consignar el pasaporte de su propiedad en cumplimiento con la decisión dictada por este Tribunal. Así se decide.

   DECISIÓN

   Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 4 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Declara Con Lugar la solicitud de la Fiscalia del Ministerio Publico de decretar Medidas Cautelares de Preventivas de Aseguramiento: 1. Medidas Innominadas de incautación de Documento Publico (Pasaporte) del ciudadano M.A.N.M., titular de la cedula de identidad Nº 12.232923, imputado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, según asunto Nº 17F3-0004-2007, durante el tiempo que dure el p.p. seguido en su contra. 2- Prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, propiedad del referido imputado, durante el tiempo de duración del proceso judicial, en particular de la casa ubicada en el Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: con casa de M.F., y casa que fue de LYON ROMERO, SUR: con riberas del m.c., ESTE: con casa de YOLEIDA FERNANADEZ y OESTE: con casa de P.Z., cuya propiedad le corresponde según documento notariado en la Notaria Publica de Juangriego, insertados al Nº 86, tomo Nº 13 de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, de fecha 22 de Julio de 2004. La fundamentacion legal descansa en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil. Se Ordena Oficiar al Registro Inmobiliario donde fue ese encuentra registrado el referido inmueble a los fines de que dicho Registro estampe la nota marginal correspondiente de igual manera se ordena la notificación correspondiente al ciudadano M.A.N.M., a los fines de que sirva consignar el pasaporte de su propiedad en cumplimiento con la decisión dictada por este Tribunal. Notifíquese a la fiscalia del Ministerio Público Así se decide.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal a los veintiún (21) días del mes de Mayo de 2007; años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   LA JUEZ DE CONTROL 04

   DRA. JUNEIMA CORDERO BARRETO

   LA SECRETARIA

   ABG. INES MENDEZ SCARPATI

   ASUNTO OP01-P-2007-000013