Decisión nº N°031-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 7 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000036

ASUNTO : VP02-R-2013-000036

DECISIÓN: N° 031-2013

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados M.S.H. y M.E.B.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 5.802 y 129.514 respectivamente, con el carácter de defensores del ciudadano MARIO JOSE ANDRADE GONZALEZ, […], en contra de la decisión dictada en fecha 13-12-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Cervecería Regional y Transporte Edwin; de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional, DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 31-01-2013, se admitió el mismo, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

Los abogados M.S.H. y M.E.B.S., con el carácter de defensores del ciudadano MARIO J.A.G., fundamentar su escrito recursivo en los siguientes términos:

Comenzaron los apelantes su escrito recursivo, solicitando la nulidad absoluta de la aprehensión realizada contra los imputados, y del procedimiento policial practicado por los funcionarios policiales adscritos al CICPC, subdelegación Cabimas, por las siguientes razones constitucionales, legales y procesales:

a.- Porque la comisión policial que participó en la aprehensión de los investigados, violó la norma procesal de los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichos funcionarios usaron la fuerza policial, violentaron las puertas de acceso a un local destinado a depósitos de mercancías y aprehendieron en diversos lugares y tiempos distintos, sin orden judicial de allanamiento y sin orden de captura previa a las personas detenidas en fecha 11 de diciembre de 2012. en efecto, los ciudadanos M.A. y J.D.O., fueron capturados en casa de la suegra de M.A., en el sector bello monte de Ciudad Ojeda; mientras que D.L. y J.T., fueron aprehendidos en el área del estacionamiento del hospital P.G.C. de Ciudad Ojeda, en horas diferentes y en circunstancias aisladas que nada tienen que ver con el hallazgo y colección de varias cajas de cerveza en un local ubicado en el sector el danto, a varios kilómetros de distancia de los lugares donde fueron capturados nuestros defendidos. a esto debe agregarse que no hay identidad material de la evidencia colectada, pues mientras al folio 21 de la investigación policial, en el numeral 7 del acta, los funcionarios afirmaron que colectaron 800 cajas de cerveza regional, contradictoriamente al folio 22 de las mismas actuaciones, el experto policial afirmó en la conclusión 02, que examinó 80 cajas de cervezas lo cual despoja de certeza policial dichas actas y desvirtúa la identidad material de las evidencias colectadas, y así pedimos a la corte de apelaciones que lo declare.

b.- porque los funcionarios policiales actuantes prácticaron el allanamiento al aludido deposito, que estaba cerrado, sin orden judicial previa, violentaron las puertas de acceso y no cumplieron con las exigencias del registro en presencia de dos testigos hábiles, sino que prescindieron de dichos testigos por ventaja policial y tampoco le permitieron asistencia debida a los sospechosos. violentaron el ultimo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite penetrar sin orden judicial a un local cerrado cuando se obra para impedir la perpetración de un delito (no es este caso), o cuando se persigue al imputado para su aprehensión (tampoco es este caso). por consiguiente, los funcionarios policiales actuantes violaron el principio de licitud de la prueba consagrado en los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que penetraron arbitrariamente, a la fuerza, en el local aludido y colectaron varias cajas de cerveza por un medio ilícito, incautando así "frutos del árbol prohibido", lo cual constituye una causal de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.

A tal efecto indicaron, que la decisión apelada incurrió en falta de motivación manifiesta, al momento de expresar los fundamentos de hecho y de derecho del fallo pronunciado, porque no determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos, ya que se basa en falsos supuestos en los pronunciamientos de la decisión apelada, al considerar como demostrados por el Fiscal los fundamentos de las actas policiales, que contienen versiones falsas e inexactas, elaboradas por los funcionarios policiales actuantes J.B. y M.M., ya que dicho F. no señaló cuál fue la situación de flagrancia ejecutada por su defendido, a quien no le incautaron ninguna evidencia de interés criminalístico, ni fue sorprendido negociando, ni ofreciendo en venta, ni guardando ni ocultando las cajas de cervezas sobre las cuales recayó supuestamente la acción delictuosa.

A su vez señalaron los recurrentes, que la jueza de control tampoco examinó los elementos de tipo que configuran el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en la causa pena! en referencia; pues los vehículos retenidos e incautados son de procedencia legitima, no provienen de la ejecución de ningún delito contra la propiedad, ya que los documentos que acreditan la propiedad de los referidos vehículos también fueron colectados, retenidos e incautados arbitrariamente por los funcionarios policiales actuantes, en un acto de mala fe, para dificultarle a sus propietarios que obtengan la devolución de los mismos a corto plazo.

Expusieron además, que la Jueza de Control consideró llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del C.O.P.P., pero no explicó, no señaló, no indicó las razones por las cuales estimó cumplidos los extremos exigidos en dicha norma procesal, incurriendo así en falso supuesto, porque en las actas no existe ningún elemento probatorio contundente, que merezca credibilidad y certeza judicial, suficiente para dar por comprobados los tres requisitos que exige el artículo 250 del C.O.P.P. En efecto, la decisión impugnada no precisó porqué dio por acreditada la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO; tampoco determinó cuáles fueron los fundados elementos de convicción que le sirvieron de base para estimar que los imputados hubiesen participado en la comisión del aludido hecho punible; ni explicó los motivos por los cuales consideró demostrada la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a su defendido, ni señaló a cual acto concreto de investigación podría afectar el comportamiento del imputado para destruir, modificar u ocultar elementos de convicción.

A su vez, afirmaron que porque en las Actas y demás actuaciones procesales contenidas en la Causa N° VP11-P-2012-8450, no aparece ningún elemento de convicción contundente, con fuerza probatoria, capaz de demostrar la

ejecución de la acción delictuosa del delito de APROVECHAMIENTO DE

VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO, ya que sólo aparece la información subjetiva aportada por los funcionarios policiales J.B.Y.M.M., que participaron en la aprehensión de los imputados, quienes elaboraron y redactaron las actas policiales, conforme a su particular creencia y por meros caprichos personales, dejando así sembrada una evidente confusión en cuanto a la autoría material y la participación criminosa de los perpetradores del supuesto delito que se le pretenden atribuir a su defendido MARIO J.A.G...

Solicitaron sea declarada la nulidad absoluta de la decisión apelada, conforme a lo previsto en los artículos 173, 243, 250 y 254 del C.O.P.P., ordenando la libertad plena de sus defendidos; y subsidiariamente, en el supuesto, negado, de que la Corte de Apelaciones no declare la nulidad de la decisión impugnada, pedimos se declare la nulidad de la aprehensión de los investigados, por haber obrado los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento policial de fecha 11 de diciembre de 2.012, conforme a su particular creencia, y porque sus defendidos desconocían la ajenidad de la cosa, ya que no conocían la procedencia ni la existencia de las cajas de cerveza colectadas por los funcionarios policiales del CICPC; y finalmente en el supuesto, negado, de no decretarse la no punibilidad de los hechos imputados, solicitamos se le conceda una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la detención judicial, con base en lo previsto en el artículo 256 del C.O.P.P., porque las penas aplicables a los delitos imputados no exceden en su límite máximo de 8 años de prisión, y por ello no es aplicable en este caso la presunción legal del artículo 251, parágrafo primero, del C.O.P.P.

II

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:

Consta a los folios setenta (70) al ochenta (80) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 13 de diciembre de 2012, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Pasa este Tribunal a pronunciarse en primer término en relación a los pedimentos de la Defensa en cuanto a la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de los imputados de auto, se observa de acta de investigación penal de fecha 11-12-12, que fueron aprehendidos los imputados de manera flagrantes, el primero de ellos vale decir el ciudadano Y.D.S., fue detenido a priori al presuntamente SIMULAR UN HECHO PUNIBLE, y de las investigaciones sucesivas devino la aprehensión de ios otros ciudadanos en el sitio donde fueron incautadas las cajas de cerveza hurtadas, por lo que opera lo que ha conocido la doctrina como CUASI FLAGRANCIA, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no se evidencia violación de derechos y garantías constitucionales y considera esta J. que la detención de los imputados de auto fue realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 Constitucional. Y ASI SE DECIDE

Con relación a la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento en razón a la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por al defensa técnica, estima esta J. que los funcionarios policiales actuaron conforme a las excepciones establecidas en dicho artículo, siendo que efectivamente encontraron la cantidad de OCHOCIENTAS (800) CAJAS DE CERVEZA, elementos provenientes de la investigación impidiendo así la negociación y comercialización ilegal de dicha mercancía, por lo que los mismos actuaron conforme a las reglas de la norma adjetiva penal, declarando esta J. SIN LUGAR, la solicitud de la defensa por no evidenciar vulneración de derechos constitucionales alguno. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Con relación a. que los objetos no fueron preservados conformes a la Ley, riela en las actuaciones que existe una cadena de custodia de los objetos incautados durante el procedimiento, por lo que no considera ilícito e irregular los documentos recabados. Así mismo, con respecto, a la enumeración de las cajas de cerveza en la experticia, considera esta J. qué al momento de pronunciarse sobre la IDENTIDAD MATERIAL de el objeto peritado, sobre la diferencia entre 800 y 80 cajas de cerveza plasmados en el acta de experticia, ha de hacer una revisión exhaustiva esta juzgadora respecto a este punto, evidenciando al folio 15 CADENA DE CUSTODIA y al folio 16 MEMORÁNDUM de remisión de evidencia los cuales ponen de manifiesto la cantidad de 800 cajas de cerveza por lo que se evidencia que se trata de un error material en la experticia que deberá ser subsanada durante la investigación, por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento solicitada por la defensa por tal fundamento.

Así mismo en relación al delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, ha de evidenciar esta Juzgadora respecto a lo alegado por la defensa que dicho delito fue imputado por el Ministerio Público únicamente al imputado Y.D.E., por lo cual se declara sin lugar el pedimento de la defensa en cuanto a los demás imputados, ya que el Ministerio Público solo le califica al ciudadano Y.D.E..

Así mismo y en relación a la solicitud de NULIDAD del acta policial por cuanto los imputados rindieron declaración sin la presencia de un abogado, esta J.G. y constitucional da c por no dichas declaraciones y no las toma en consideración como elementos de convicción en contra de los imputados de autos, sin embargo, rielan otros elementos de convicción que permiten enervar a esta Juzgadora la conclusión de que los imputados de autos pudieran ser autores o partícipes de los hechos punibles hoy imputados.

De igual forma y habiéndose pronunciado esta Juzgadora respecto a las solicitudes de nulidad absoluta realizadas por la defensa y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados MARIO J.A.G., Y.D.E., J.A.G.T., D.A.L.Y.J.D.O.F., quienes fueran aprehendidos de manera flagrante por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas, en fecha 11 de Diciembre de 2012. siendo aproximadamente las 11:20 am, cuando prosiguiendo con la investigación J087-087.016, luego de haber sostenido una extensiva entrevista verbal con el ciudadano Y.D.E., quien es el denunciante en la presente investigación, el mismo actúa con una aptitud nerviosa manifestando sin ningún tipo de coacción o apremio que él había hecho la entrega del vehículo que conducía (identificado en actas) el cual se encontraba a cargado con varias cajas de cervezas, a un sobrino de nombre MARIO J.A.G., siendo esta la persona que se encargaría de negociar la mercancía por la información aportada el organismo pudo realizara la detención de los ciudadanos 1.- MARIO J.A.G., 2.- DERVIS ANT9NIO LEONES, 3.- J.D.O.F., 4.- JOSÉ A.G.T., (se deja constancia que el mismo tiene una orden de captura librada por el Juzgado Primero de Control Cabimas, de fecha 27-8-2012, asunto VP11-P-2010-001285, por el delito de Robo de Vehículo), descrito en el acta, de tal manera que se infiere que la aprehensión de los imputados se produjo según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el mismo ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.-

Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontrarse en presencia de un hecho punibles, de acción pública, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son para el imputado Y.D.E., el APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVECHAMIENTO DE COSAS, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, y la SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ejusdem, y para los imputados MARIO J.A.G., D.A.L., J.A.G.T.Y.J.D.O.F., el APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVECHAMIENTO DE COSAS, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, todos cometidos en perjuicio de la CERVECERÍA REGIONAL Y TRANSPORTE EDWIN; convicción que surge de los siguientes elementos: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de Diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y C., sub delegación Cabimas, por medio de la cual dejan constancias de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en la cual fueron aprehendidos los hoy imputados. 2.- Acta de inspección técnica y fijación fotográfica de fecha 12 de Diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas, 3.- Acta de derechos de imputados suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Cabimas, 4.- Acta de Cadena de Custodia y de Resguardo de evidencias físicas de fecha 11-12-12, suscrita por los adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas. 5.- ACTA DE EXPERTICA DE RECONOCIMEINTO, de fecha11-12-12, suscrita por los adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas.

Asimismo, de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción paraconsiderar al imputado de autos como autor o partícipe de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad o inculpabilidad del imputado sobre los delitos que el día de hoy se le atribuye.

Ahora bien, en relación a la procedencia de la medida privativa de libertad considera esta Juzgadora que nos encontramos frente a un hecho punible susceptible de acuerdo reparatorio y de una eventual suspensión condicional del proceso, por lo que considera que con una medida menos gravosa puede garantizarse las resultas del proceso, no obstante pasa a revisar a través del Sistema Juris la conducta predelictual de los referidos imputados, pudiendo constatar en dicho sistema que el ciudadano MARIO J.A.G., , presenta dos causas sobre las cuales pesa en cada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a saber la VP11-P-2011-476 seguida ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial penal y la VP11-P-2009-4949, ante este Tribunal, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 256 último aparte se hace IMPROCEDENTE el decreto de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y por ende decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano.

Así mismo en relación a los ciudadanos YORLIN DÍAZ EESALAS, J.A.G.T., D.A.L.Y.J.D.O.F., considera esta Juzgadora que en esta fase incipiente de investigación, considera quien aquí decide que a fines de garantizar las resultas del presente proceso sería suficiente la aplicación de una medida menos gravosa a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, estimándose que la única medida menos gravosa para garantizar las resultas del presente proceso sería las contempladas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6, es decir, la presentación cada OCHO (08) DÍAS, ante el Tribunal, la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin autorización previa y así como la prohibición de acercarse al sitio donde ocurrieron los hechos. Y ASI SE DEICDE.

Este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida, que en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano MARIO J.A.G., plenamente identificado en actas, según lo estableció la Jueza de Instancia, en la cual se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Cervecería Regional y Transporte Edwin, estimando la Jueza de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, el cual fue debidamente analizado por el Juzgado A-quo, tales como son: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de Diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y C., sub delegación Cabimas, mediante la cual dejan constancia sobre el modo, tiempo y lugar de los hechos. 2.- Acta de inspección técnica y fijación fotográfica de fecha 12 de Diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Cabimas, 3.- Acta de derechos de imputados suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Cabimas, 4.-Acta de Cadena de Custodia y de Resguardo de evidencias físicas de fecha 11-12-12, suscrita por los adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas. 5.-Acta de Experticia de Reconocimiento, de fecha11-12-12, suscrita por los adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Cabimas; entre otros; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, derivar en el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al ciudadano ante mencionado, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumía su participación en el hecho, decreto que además, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, tomando en consideración la etapa incipiente en la cual fue dictado.

Asimismo, tal como lo refirió la Jueza de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 ejusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano MARIO J.A.G., identificado en actas, quien fuera aprehendido en situación de flagrancia.

Es menester señalar, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).

Sobre este aspecto, cabe destacar lo establecido en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con P. delM.F.C., cuando refiere lo siguiente:

…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta S. en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

.

Quienes aquí decide consideran que la Jueza A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por la Jueza de Instancia para estimar que el imputado ciudadano MARIO J.A.G., sea presunto autor o partícipe en la comisión de los delitos antes mencionados e imputados por el Ministerio Público, quedando evidenciado el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, como se evidencia del contenido de la decisión N° 2C-3960-12, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 17-12-12, como se corrobora del caso que nos ocupa, que la jueza A-quo, actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, con respecto al imputado de autos, y la decisión recurrida se encuentra ajustada a los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas procesales, tal como lo afirma el recurrente, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato de los defensores, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, no le asiste al razón a los apelantes. Así se Declara.

Se evidencia del contenido de la decisión recurrida que efectivamente la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, el cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En cuanto a la calificación jurídica, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Esta Alzada considera, con relación a lo esgrimido por los defensores de autos, en cuanto a lo esbozado anteriormente en referencia a la etapa incipiente en que se encuentra la investigación, consecuencialmente no le asiste la razón a los mismos, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, por lo que, se declara sin lugar el referido alegato de los defensores. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta al argumento que los funcionarios actuantes habían ingresado sin orden judicial a la vivienda donde se encontraban los imputados; estima esta S., que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en los mencionados tipos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba bienes muebles proveniente del delito y donde fueron detenidos los imputados de autos, -según consta en el acta policial inserta a las actas, por tanto no era necesaria la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

Omissis (Negritas de la Sala)

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, como ya se dijo, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G., en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 175. N.A.. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano MARIO J.A.G., por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no asiste la razón a los defensores, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, a criterio de esta S., el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no se evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma acertada suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado MARIO J.A.G., identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención del imputado de autos, en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta S., que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.S.H. y M.E.B.S., con el carácter de defensores del ciudadano MARIO JOSE ANDRADE GONZALEZ, identificado en actas, y, en consecuencia, se CONFIRMAR la decisión Nº 2C-3960-12, dictada en fecha 17-12-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Causa seguida en contra del referido Imputado, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de de Cervecería Regional y Transporte Edwin; de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.S.H. y M.E.B.S., con el carácter de defensores del ciudadano MARIO JOSÉ ANDRADE GONZÁLEZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión Nº 2C-3960-12, dictada en fecha 13-12-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional ni procesales. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. N.G.R. DRA. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U. NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 031-2013.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U. NAVA

NEGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2013-000036