Decisión nº 368-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 3 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 03 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-005522

ASUNTO : VP02-R-2014-000132

Decisión No. 368-14.

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. FRANCHIN A.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.354, respectivamente actuando como defensor privado del ciudadano M.D.M.; en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 26-11-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El recurrente FRANCHIN A.P.T., en su carácter de Defensor del ciudadano M.D.M. interpuso recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:

Indicó la defensa que la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de Octubre de 2014, deviene en inmotivada, por cuanto la Jueza no señaló de manera clara, ni circunstanciadamente, las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró cumplidos los extremos legales de los artículos 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que autoriza la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, en contraposición a lo ordenado por el artículo 157 ejusdem, con detrimento del derecho constitucional de su representado a ser considerado inocente en todas las etapas del proceso y a ser juzgado en libertad.

Alegó el profesional del derecho que, contrario a lo expuesto por los funcionarios actuantes en el acta Policial de fecha 17-10-2014, los testigos NO VIERON LA PRESUNTA DROGA, SOLO "UN (01) PAQUETE ENVUELTO EN UNA BOLSA PLÁSTICA DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO DE FRANJAS BLANCAS Y CELESTES CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR SIN UNO DE SUS EXTREMOS" el cual, presuntamente, se encontraba en el interior de "UN (01) BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SIN MARCA." que llevaba una de las personas involucradas en el procedimiento, para comprobar estas circunstancias, la apreciación de las declaraciones que en forma conteste rindieron los ciudadanos A.R. y CERVIN ROJAS.

En este orden de ideas señaló quien recurre que, expuesta la presunta droga incautada ni se llevo a cabo en su presencia la prueba de orientación requerida para determinar la especie o naturaleza del material incautado, pero además, como circunstancia que no puede pasarse por alto, se desprende de los autos que los testigos NO VIERON los siguientes elementos de "interés criminalístico" presuntamente incautados a su defendido durante el procedimiento policial: Un (01) rollo de cinta de embalar plástica de material sintético transparente con rayas de color celeste, rosado y amarillo con la descripción denominada DURA SOL y Dos (02) paquetes de bolsas plásticas de material sintético transparente contentivas de noventa y siete (97) bolsas cada una, en el bolsillo delantero del pantalón, un (01) teléfono celular marca VTELCA TELEPATRIA, Modelo V865M WCDMA, Serial NRO. 1140420501200771, color negro y amarillo, con su respectivo forro, correspondiente al número telefónico 016-5615676.

En este sentido, en el presente caso, no se trata de la imposibilidad de hacerse acompañar de testigos que presencien el procedimiento, sino que existe una clara contradicción entre el dicho de los actuantes y los testigos invitados a colaborar en el procedimiento, lo que pone en tela de juicio la pulcritud del mismo, circunstancia que, en materia de drogas, especialmente, puede resultar altamente dañino para el imputado, quien está a merced de los funcionarios actuantes, con el agravante de tratarse de delitos de lesa humanidad, de alta penalidad y sin beneficios procesales. De suerte que, un (01) gramo, hará la diferencia entre las modalidades de delitos en que se involucran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como la tenencia de otras evidencias de interés criminalístico, tales como: cintas para embalar, bolsitas individualizadas, dinero, transferencia, sobornos, camuflaje, ocultamiento, armas, descripción de las sustancias, estado natural de las sustancias, entre otros, servirán de puntos de orientación para el juez de instancia para determinar, preliminar o definitivamente, ante qué tipo de delito de drogas nos encontramos, o si se trata, en el mejor de los casos, de la modalidad de consumo de las mismas.

Por ello, consideró la defensa, que el Tribunal de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, y posteriormente referir que según su apreciación consideró que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribó la jueza a tal decisión, siendo que no explica porque razón no analizó el dicho del imputado y los alegatos de la defensa, y no indicó porque razón los desestima y los omite, silenciando así los argumentos de la defensa, lo que demuestra una falta Irrefutable en la motivación de su decisión, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad, por violación al debido proceso como consecuencia del quebrantamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación de la decisión.

Por otra parte, la defensa solicita la nulidad absoluta de las siguientes Actas de Investigación Penales: 1.- Del Acta Policial de fecha 17-10-2014, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Nro. 113, Primera Compañía S.R., Estado Zulia, inserta en el folio tres (03) y su vuelto de la presente causa, 2.- Del Registro de Cadena de Custodia, inserta en el folio once (11) de la presente causa, por cuanto las mismas no dan cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 191, y articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en evidente contravención del debido proceso (artículo 49.1 Constitucional).

En tal sentido alegó la defensa que, los funcionarios policiales violentaron el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, pues la supuesta sustancia colectada y demás elementos de "interés crimínalísticos", se obtuvo sin cumplir con los lineamientos legales establecidos para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto no dieron cumplimiento con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia, necesario para el resguardo de las evidencias de interés criminalístico.

En consecuencia, alegó la defensa que, siendo como la actuación policial se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto la misma es irrepetible e irreparable, de modo que la correspondiente acta policial y el registro de cadena de custodia no pueden servir como fundamentos para comprometer la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de delito alguno, no existen fundados elementos de convicción en la causa que justifiquen por parte del tribunal A quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano, por cuanto todas las demás actuaciones tienen un punto de origen que es la controvertida y viciada acta policial y el registro de cadena de custodia.

Finalizó el recurrente, que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, declarando la nulidad absoluta de las actuaciones y revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano M.D.M., por no existir ningún elemento incriminatorio y fundado que lo vincule con el delito que se le imputa.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Los Abog C.D.H.J. y Y.C.D.U., en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimos Cuartos del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:

Señaló la Fiscalía del Ministerio Público que, la Jueza A quo, quien acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto al momento de efectuar la inspección corporal al ciudadano M.D.M.Z., quien se encontraba vestido con un pantalón blue jeans, suéter con cuello sisa con capucha, con rayas de color negro y grises, el cual portaba en su poder un bolso de material sintético de color negro tipo bandolero, marca mont bjack, el cual en su interior se logró incautar un (01) paquete envuelto en una bolsa de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en la cual se incautó en su interior un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos, el cual se encontraba embalado con cinta plástica transparente de material sintético y debajo un material sintético plástico de color negro, donde se pudo constatar la existencia de restos vegetales de color verde y marrón, con olor fuerte y penetrante con un peso aproximado de trescientos diez (310) gramos de MARIHUANA, un (01) rollo de embalar plástica de material sintético transparente con rayas de Color celeste, rosado y amarillo con la descripción denominada dura sol y dos (02) paquetes de bolsas-plásticas de material sintético transparente contentivas de noventa y siete (97) bolsas cada una, en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un (01) teléfono celular marca VTELCA TELEPATRIA, MODELO V865M WCDMA, SERIAL NRO. 1140420501200771, COLOR NEGRO Y AMARILLO, CON SU RESPECTIVO FORRO, CORRESPONDIENTE AL NRO. TELEFÓNICO 0416-5615676, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En este orden de ideas manifestó el Ministerio Público que, en el presente caso nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la integridad física o la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad.

En tal sentido alegó la Fiscalía del Ministerio Público que, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquiera de sus modalidades) de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que estableció como n.C., en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado Venezolano está obligado a investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos de los beneficios procesales establecidos, posibles de aplicar para otros delitos.

En consecuencia, finalizó la Fiscalía del Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando como primera denuncia que, la referida decisión se encuentra inmotivada, por cuanto la Jueza no señaló de manera clara, las razones de hecho y de derecho por las cuales considero cumplidos los extremos legales de los artículos 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que autoriza la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, en contraposición a lo ordenado por el artículo 157 ejusdem, con detrimento del derecho constitucional de su representado a ser considerado inocente en todas las etapas del proceso y a ser juzgado en libertad.

Igualmente señaló la defensa que, existe una clara contradicción entre el dicho de los funcionarios actuantes y los testigos invitados a colaborar en el procedimiento; aunado a que el acta de cadena de custodia no cumplió con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente la defensa solicita la nulidad de las actas policiales.

Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente ABOG. FRANCHIN A.P.T., pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma; en este sentido, en relación a la primera denuncia referida a la falta de motivación, esta Sala observa que:

La motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

Ahora bien, a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión de fecha 18 de octubre de 2014, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas la cual fundamentó en los siguientes términos:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR. Este Tribunal Quinto en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva dé Libertad por lo que hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio del ciudadano COLECTIVIDAD, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta. Policial de fecha 17-10-2014, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Nro. 113, Primera Compañía S.R., Estado Zulia, inserta en el folio tres (03) y su vuelto de la presente causa. 2.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado, debidamente firmado y con huellas dígito pulgares del ciudadano imputado, de fecha 17-10-2014, su vuelto de la presente causa. 3.- Fijación Fotográfica, inserta en el folio Seis (06) y Ocho (08) de la presente causa. 4.- Acta de Inspección Técnica debidamente suscrita por funcionarios actuantes de fecha 17-10-2014, inserta en el folio (07) de la presente causa. 5,- Acta de Entrevista realizada al ciudadano RIVERO ALEXANDER y CERVIN ROJAS, inserta en el folio Nueve (09) y Diez (10), 6.- Registro de Cadena de Custodia, inserta en el folio Número Once (11) de la presente causa. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano W.J.G.M. Y M.D.M.Z., es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud cíe la defensa en cuanto a imponer una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados: W.J.G.M. Y M.D.M.Z.. Se designa como centro de reclusión el Reten Policial de Cabimas. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262' ejusdem. Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que informe a este Tribunal sobre la distribución de la presente causa en la Fiscalía del Ministerio Público competente. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NQMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD ÜB LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN FLAGRANTE de conformidad con el Artículo 44 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara Sin lugar la Solicitud de la defensa Privada en cuanto la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva, CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados: W.J.G.M. venezolano, titular de la cédula de identidad No. V.- 20.332.645, fecha de nacimiento: 09-11-1990, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de; XIONA MOSQUERA y W.G., residenciado en Sector Puerto escondido, Villa S.R., Calle RR, Casa -20, S.R., Estado Zulia, Teléfono: 0414-9702773 y M.D.M.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad No. V.- 19.748.907, fecha de nacimiento: 02/06/1989, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de B.D.M. y B.M., residenciado en Sector Puerto escondido, Villa S.R., Calle W, Casa 43, S.R., Estado Zulia, Teléfono: 0416-5615676, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio del ciudadano COLECTIVIDAD, todo ello de conformidad de conformidad con el Artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 Y 238 eiusdem

De la lectura de la decisión, se desprende que la Jueza A quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, este Cuerpo Colegiado observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza A quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, en este caso las actas, bajo un razonamientos lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; en tal sentido se declara Sin lugar la presente denuncia, por cuanto no existe violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la ley, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.

En otro sentido es de indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

En este sentido, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De este modo se explica, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica esta Alzada, que en fecha 18 de octubre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano M.D.M., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano J.D.L.F., pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- Acta. Policial de fecha 17-10-2014, suscrita por Funcionarios Adscritos al Destacamento Nro. 113, Primera Compañía S.R., Estado Zulia. 2.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado, debidamente firmado y con huellas dígito pulgares del ciudadano imputado, de fecha 17-10-2014. 3.- Fijación Fotográfica. 4.- Acta de Inspección Técnica debidamente suscrita por funcionarios actuantes de fecha 17-10-2014. 5- Acta de Entrevista realizada al ciudadano RIVERO ALEXANDER y CERVIN ROJAS, 6.- Registro de Cadena de Custodia, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

Igualmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Dada las condiciones que anteceden, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, evidencia este Cuerpo Colegiado que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano M.D.M. en el delito antes señalado.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado, por lo tanto, la medida de privación judicial impuesta por la Jueza A quo, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano J.D.L.F., en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto la Jueza de la recurrida indicó el por qué se dan los supuestos establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte señaló la defensa que, existe una clara contradicción entre el dicho de los actuantes y los testigos invitados a colaborar en el procedimiento; por lo que solicita la nulidad de las actas policiales.

Con respecto a este aspecto denunciado, quienes aquí deciden consideran que en el caso sub examine resulta oportuno traer a colación parte del contenido del Acta de Investigación, la cual corre inserta en el folio 14 de la pieza principal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Siendo las 17:30 horas de la tarde, del día Viernes 17 de Octubre de 2014, encontrándonos de Patrullaje Inteligente dándole cumplimiento al Plan P.S., en el vehículo militar, marca Toyota, placas Nro. GNB 1516, en la jurisdicción del Municipio S.R.d.E.Z., específicamente en el sector Puerto Escondido, Urbanización Villa S.R., calle LL, del municipio s.R.d.e.Z., visualizamos a dos (02) ciudadanos que se desplazaban en un vehículo tipo motocicleta de color PLATA, placas nro. AA8X56U, quienes al ver la presencia de la comisión militar de la guardia nacional, tomaron una actitud sospechosa, motivo por el cual se procedió a indicarle a los ciudadanos que se estacionaran a lado derecho de la vía, siendo identificados previa presentación de sus cédulas de identidad laminadas como W.J.G.M., CI. V-20.332.645, de 23 años de edad, conductor de la motocicleta y M.D.M.Z., CI V- 19.748.907, de 25 años, en vista que estos ciudadanos se encontraban demasiados nerviosos, procedimos a solicitar a dos (02) transeúntes que para el momento pasaban por el sitio, y un cacheo corporal a los ciudadanos anteriormente nombrados, manifestando estos no tener impedimento alguno y fueron identificados como A.R. RIVERO ZERPA, CI. V- 26.624.248, DE 18 AÑOS DE EDAD y CERVIN ALEX PIRELA ROJAS, CI. V- 19.506.872 (omisis…). En tal sentido se procedió a efectuarle una revisión minuciosa al vehículo tipo motocicleta, con las siguientes características: MARCA BERA, TIPO MOTOCICLETA, PLACAS NRO. AA8X56U, COLOR PLATA, SERIAL DE CARROCERIA NRO. 8211MBCA4CD033171, SERIAL DEL MORO NRO. 5K162FMJ12003788665, AÑO 2012, en la cual no se encontraron elementos de interés criminalisticas, posteriormente se procedió a efectuarle una inspección corporal al conductor de la motocicleta ciudadano W.J.G.M., CI. V- 20.332.645 (…omisis…); posteriormente se procedió a efectuar una inspección corporal al acompañante de referido ciudadano de nombre M.D.M.Z., CI. V- 19748.907, de 25 años de edad, quien presento las siguientes características fisonómicas piel trigueña, cabellos crespos de color castaños, de 1.67 de estatura aproximadamente, de contextura obesa, sin bigotes, y se encontraba vestido con un pantalón blue jeans, suéter con cuello sisa con capucha, con rayas de color negro y grises, quien poseía en su poder un bolso de material sintético de color negro tipo bandolero, marca mont black, el cual en su interior se logró localizar un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en la cual se incautó en su interior un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos, el cual se encontraba embalado con cinta plástica transparente de material sintético y debajo un material sintético plástico de color negro, donde se pudo constatar la existencia de restos vegetales de color verde y marrón, con olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada MARIHUANA, un (01) rollo de cinta de embalar plástica de material sintético transparente con rayas de Color celeste, rosado y amarillo con la descripción denominada DURA SOL y dos (02) paquetes de bolsas plásticas de material sintético transparente contentivas de noventa y siete (97) bolsas cada una, en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un (01) teléfono celular marca VTELCA, TELEPATRIA, MODELO V865M VCDMA, SERIAL NRO. 1120420501200771, COLOR NEGRO Y AMARILLO, CON SU RESPECTIVO FORRO CORRESPONDIENTE AL NRO. TELEFONICO 0416-5615676, y se le pregunto de quien era lo incautado manifestando el ciudadano M.D.M.Z., CI. V- 19.748.907, que era de su propiedad, esto se efectuó en todo momento se efectuó en presencia de los ciudadanos A.R. RIVERO ZERPA, CI. V- 26.624.248, DE 18 AÑOS DE EDAD y CERVIN ALEX PIRELA ROJAS, CI. V- 19.506.872, de 25 años de edad, quienes fungieron como testigos del referido procedimiento. Una vez efectuada las respectivas revisión del vehículo e incauto lo anteriormente descrito, se procedió a trasladar a los ciudadanos detenidos preventivamente, la motocicleta y la presunta droga incauta (sic), a la sede del puesto de comando de la guardia nacional ubicada en la población de s.R., con la finalidad de continuar con las averiguaciones respectivas del caso.

Una vez en la sede del comando se procedió a pesar la presunta droga en un peso electrónico marca PREMIER, DIGITAL WEIGTH SCALE, MODELO ED.2959AC110V/60HZ, SC1312029, de elaboración china, el cual arrojo un peso aproximado de TRESCIENTOS DIEZ (310) GRAMOS de presunta droga de la denominada MARIHUANA. De inmediato de procedió a efectuar llamada telefónica al abog. C.D.H., Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio público, en materia de Drogas, con sede en la Ciudad de Cabimas…

Igualmente se evidencia declaración del ciudadano RIVERO ALEXANDER, quien indicó:

…el día de hoy en horas de la tarde yo venía saliendo de la villa s.R.d. puerto escondido me encontré con unos Guardia Nacionales que nos dieron la voz de alto y nos solicitaron la cédula de identidad y nos dijeron que nos quedáramos ahí como testigo porque iban realizar un procedimiento, vi que ahí estaba una moto de color gris marca bera, con dos personas a bordo, los Guardia Nacionales los revisaron una de las personas llevaba un bolso de material sintético de color negro tipo bandolero, sin marca, el cual en su interior vi un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en su interior había un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos Es todo. Seguidamente fue entrevistado de la siguiente Manera. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos que narra en su entrevista. CONTESTADO: el día 17 de octubre de años 2014 a las 5:30 horas de la tarde en la villa S.R. - calle (LL), Municipio S.R.E.Z.. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, que fue lo que los Guardias Nacionales le encontraron al ciudadano en su bolso. CONTESTADO: en su interior vi un "(01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en su interior había un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, describa físicamente a los ciudadanos que usted menciona en su entrevista. CONTESTADO: un hombre joven de piel trigueña, cabellos crespo de color castaños, de 1,67 de estatura aproximadamente, de contextura obesa, sin bigotes, y se encontraba vestido con un pantalón blue jeans, suéter con cuello sisa con capucha, con rayas de color negro y grises y zapato deportivo color azul y el otro de piel morena, cabellos crespos, contextura fuerte, como de 1,68 de estatura, bigotes escasos, y se encontraba vestido con pantalón jeans claro, suéter con franjas blancas negra, marca Columbia, gorra de color rojo con llamas negras con una letra W en color blanco y zapatos deportivos color rojo PREGUNTA: Diga el Entrevistado, cuantas personas iban en la moto. CONTESTADO: dos personas PREGUNTA: Diga el Entrevistado, cuantos Guardia Nacionales se encontraban en la comisión. CONTESTADO: cuatro PREGUNTA: Diga el Entrevistado, si conoce los Guardia Nacionales que estaban en la comisión. CONTESTADO: No PREGUNTA: Diga el Entrevistado, tiene algo más que agregar a la entrevista. CONTESTADO: No. Es todo…

Asimismo se evidencia declaración del ciudadano CERVIN ROJAS, quien manifestó:

…el día de hoy en horas de la tarde yo venía saliendo de la villa s.R.d. puerto escondido me encontré con unos Guardia Nacionales que nos dieron la voz de alto y nos solicitaron la cédula de identidad y nos dijeron que nos quedáramos ahí como testigo porque iban realizar un procedimiento, viendo que ahí estaba una moto de color gris marca bera, con dos personas a bordo, los Guardia Nacionales los revisaron una de las personas llevaba un bolso de material sintético de color negro tipo bandolero, sin marca, el cual en su interior vi un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en su interior había un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos Es todo. Seguidamente fue entrevistado de la siguiente Manera. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos que narra en su entrevista. CONTESTADO: el día 17 de octubre de años 2014 a las 5:30 horas de la tarde en la villa S.R. calle (LL), Municipio S.R.E.Z.. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, que fue lo que los guardias nacionales le encontraron al ciudadano en su bolso. CONTESTADO: en su interior vi un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en su interior había un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos. PREGUNTA: Diga el Entrevistado, describa físicamente a los ciudadanos que usted menciona en su entrevista. CONTESTADO: un hombre joven de piel trigueña, cabellos crespo de color castaños, de 1,67 de estatura aproximadamente, de contextura obesa, sin bigotes, y se encontraba vestido con un pantalón blue jeans, suéter con cuello sisa con capucha, con rayas de color negro y grises y zapato deportivo color azul y el otro de piel morena, cabellos crespos, contextura fuerte, como de 1,68 de estatura, bigotes escasos, y se encontraba vestido con pantalón jeans claro, suéter con franjas blancas negra, marca Columbia, gorra de color rojo con llamas negras con una letra W. en color blanco y zapatos deportivos color rojo PREGUNTA: Diga el Entrevistado, cuantas personas iban en la moto, CONTESTADO: dos personas PREGUNTA: Diga el Entrevistado, cuantos Guardia Nacionales se encontraban en la comisión. CONTESTADO: cuatro PREGUNTA: Diga el Entrevistado, si conoce los Guardia Nacionales que estaban en la comisión. CONTESTADO: No PREGUNTA: Diga el Entrevistado, tiene algo más que agregar a la entrevista. CONTESTADO: No. Es todo…

De lo antes transcrito observa esta Alzada que del acta policial y las entrevistas realizadas a los testigos RIVERO ALEXANDER y CERVIN ROJAS, se plasmó como ocurrieron los hechos, por lo que el profesional del derecho yerra al manifestar que existe contradicción entre el acta policial y la declaración de los testigos, evidenciando este Cuerpo colegiado que en la referidas actas se observa claramente que al ciudadano M.D.M.Z. se le incautó un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico sintético con franjas blancas y celestes, en la cual se incautó en su interior un (01) envoltorio en forma rectangular sin uno de sus extremos, el cual se encontraba embalado con cinta plástica transparente de material sintético y debajo un material sintético plástico de color negro, manifestando el referido ciudadano que el paquete le pertenecía, por lo que considera esta Sala que, que al no existir ninguna contradicción entre el acta policial y las declaraciones de los testigos a la cual hace referencia la defensa de marras, se debe desestimar este motivo de denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, con respecto a la práctica de oriculación, señala este Cuerpo Colegiado que, los funcionarios actuantes, sólo deben indicar las características de las sustancias incautadas a las cuales posteriormente se les realiza las experticias respectivas por parte del personal capacitado para ello como lo son los expertos; por lo que mal puede la defensa de marras solicitar resultados de cualquier experticia o prueba en esta fase tan incipiente del proceso, en el que la aprehensión se efectúa por parte de funcionarios que no son expertos en materia de análisis de sustancias, aunado a que el tipo de sustancia incautada como lo es la presunta marihuana no se le aplica ese tipo de reactivo señalado por la defensa; en consecuencia, considera esta Alzada, desestimar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, estiman para quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos al ciudadano M.D.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

Por lo que, de lo anterior se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa señala que, el acta de cadena de custodia no cumple con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de las actas policiales.

Con respecto a este particular, debe precisar esta Sala que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 187. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencia físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el Sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas e la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elementos probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación, fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. (…omisis…)”

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

De igual manera, señala la norma antes citada que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público.

En este sentido, observa esta Sala que, al analizar el caso sub júdice, los funcionarios de la Guardia Nacional, cumplieron con las exigencias del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes realizaron la inspección de personas y del vehículo, cuyas formalidades esenciales están establecidas en los referidos artículos, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual quedó evidenciado del acta donde se describió específicamente que, en el interior del bolso de color negro, marca mont black, se logró localizar un paquete envuelto en una bolsa plástica de material plástico, en la cual se incautó en su interior un envoltorio en forma rectangular y debajo un material se pudo constatar la existencia de restos vegetales de color verde y marrón, con olor fuerte de la presunta droga de la denominada MARIHUANA, así mismo, realizaron sucesivamente los pasos de protección del sitio de suceso, colección adecuada de las evidencias físicas, embalaje, rotulado, etiquetado y preservación, a fin de ser sometidas a las evidencias en el laboratorio, por lo que yerra la defensa al señalar que se incumplió con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Corte concluye que durante tal procedimiento policial no se quebrantaron los derechos constitucionales de los imputados, debiendo declararse sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. FRANCHIN A.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.354, respectivamente actuando como defensor privado del ciudadano M.D.M., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. FRANCHIN A.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.354, respectivamente actuando como defensor privado del ciudadano M.D.M..

SEGUNDO

se debe CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. A.H.H.D.. R.Q.V.

PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 368-14.

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-005522

ASUNTO : VP02-R-2014-000132

El Suscrito Secretario de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog A.M., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP02-R-2014-000132. Certificación que se expide en Maracaibo a los tres (03) días del mes de diciembre dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.