Decisión nº 349-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 21 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-046923

ASUNTO : VP02-R-2014-001397

DECISIÓN N° 349-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados en ejercicio E.O.G. y JAMESS J.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 6.905 y 57.272, respectivamente, en su carácter de defensores de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., contra la decisión N° 1324-14, de fecha 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No calificó la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se encuentran llenos los supuestos legales. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio del ciudadano DUGELIO J.U.G.. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la libertad plena de la imputada de autos. CUARTO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho E.O.G. y JAMESS J.M., en su carácter de defensores de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Alegaron los recurrentes, que en la decisión impugnada incurrió la Jueza de Instancia, en errónea interpretación de los elementos de investigación que integran la presente causa e inmotivación de la misma, y ello conlleva necesariamente a una causa de indefensión porque no existen suficientes elementos de convicción para imputarle a su representada la cualidad de autora o partícipe en la comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ciudadano DUGELIO J.U.G..

Los abogados defensores citaron el contenido de los artículos 226 y 186 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, para luego agregar, que al entrar a analizar pormenorizadamente el contenido del artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se pueden alegar ciertas consideraciones, la primera de ellas, es que la mencionada disposición define el tipo penal con los requisitos de ser el sujeto activo la persona que manipule aspectos informáticos o mecanismos similares con el fin último de efectuar una transferencia o encomienda electrónica sin el consentimiento del usuario o usuaria, y despliega la misma norma, que incurrirán en igual pena, las personas identificadas en el artículo 186 que colaboren con el mecanismo de transferencia, estimando que estas consideraciones se hace necesario citarlas, ya que se está en presencia de un delito complejo, denominado así por la existencia de diversas acciones, que devienen de la presencia de varias gestiones, y por supuesto es necesario que se determine que la conducta típica se perfecciona cuando ese sujeto activo encuadra en el tipo penal anteriormente transcrito, y para ello debe cumplir con una de las conductas desplegadas en la norma, en consecuencia, se debe entender que este tipo penal establece varios presupuestos o varias acciones a seguir que deben ser cubiertos para que la conducta delictiva se adecue al tipo penal sustantivo como son: MANIPULAR ASPECTOS INFORMÁTICOS O MECANISMOS SIMILARES CON EL FIN ULTIMO DE EFECTUAR UNA TRANSFERENCIA O ENCOMIENDA ELECTRÓNICA, pero en el presente caso, no se evidencia ni un solo indicio por parte de su defendida, ya que del análisis realizado a las actas se observa que riela solo un acta de denuncia realizada por el agraviado de autos, quien explica como le sucedieron los hechos, pero tal declaración solo sirve a los efectos de explicar que hubo la existencia de un presunto fraude, pero no vincula en nada a su patrocinada, ya que no es señalada como autora del hecho, así la solicitud de gestión de reclamo, requisito necesario que realizó el denunciante para manifestar lo sucedido, de ese elemento de convicción no surge indicio contra la ciudadana MORELLA URDANETA.

Manifestaron los apelantes, que la orden de inicio de investigación, no es más que un procedimiento administrativo, por parte del titular de la acción penal para dar comienzo a su fase investigativa, y ella no relaciona a su patrocinada con los hechos objeto de la presente causa, además riela en la investigación penal practicada, acta de investigación realizada por los organismos de investigación, donde obtienen copia de cheque, pero de ese elemento de convicción no se extrae elemento alguno que haga presumir que MORELLA URDANETA, fue la persona que realizó la transferencia electrónica o manejo fraudulento de las cuentas, del mismo modo corre inserta acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde dejan constancia que después de haber oído a su defendida, quien compareció libremente ante ese organismo a efectos de aclarar la situación, y los mismos funcionarios actuantes declararon la flagrancia del delito y la aprehendieron.

Expusieron, quienes recurren, que no se explican como la Jueza de Instancia pudo haber mantenido la privación judicial preventiva de libertad de la imputada de autos, sin justificar motivadamente la existencia de elementos probatorios que acreditaran la consumación de los tipos penales objeto de la presente causa, así como también la presunción razonable del peligro de fuga, lo que genera inseguridad jurídica ante tal motivación, ya que su representada posee arraigo en el país, con su respectivo domicilio, así como el correspondiente comportamiento durante el proceso es no tener intención de sustraerse de la justicia, y para corroborar este aspecto se evidencia en el expediente, el acta policial, donde se deja constancia que su patrocinada acudió voluntariamente a la citación realizada por el órgano de investigación, nunca se evadió, trayendo como consecuencia que al no estar cubierto los tres extremos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, lo procedente es la inmediata libertad de la ciudadana MORELLA URDANETA.

Afirmaron los representantes de la imputada de autos, que no existen elementos de convicción que evidencien que la ciudadana MORELLA URDANETA, se encuentra incursa en el delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, en algún grado de participación, y ante la inexistencia de elemento alguno de culpabilidad, no puede nadie ser imputado por un delito tal delicado.

En lo respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, indicaron los profesionales del derecho, que la acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que están previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, independientemente de su consumación o no, la asociación implica que tenga carácter estable, permanente y esté rodeada de hechos y circunstancias previas a la materialización de cualquier hecho punible, adicionalmente, para el perfeccionamiento del delito debe existir un cúmulo de actuaciones previas y contundentes, que determinen, que efectivamente las personas involucradas están apostadas solo con la idea de cometer hechos que por su naturaleza suelen ser delicados, pero que requieren del concierto con actividades ciertas e ineludibles de por qué se organizan en forma criminal, y es por ello que se puede colegir, que para hablar de Asociación para Delinquir, se debe tomar en cuenta el número de personas, que éstas sean constantes en el tiempo y con un conjunto de herramientas que los acompañen y que hagan presumir más allá de una duda razonable que esas personas están en constantes actos de preparación para la ejecución del delito.

Alegaron los abogados de la ciudadana MORELLA URDANETA, que no se debe tomar como regla el hecho que dos, tres o más personas son detenidas por ser señaladas de ser presuntamente partícipes de un hecho punible, pero que de las mismas no se evidencia la existencia de acuerdos realizados con anterioridad, previos para la ejecución de ese delito, pudiera caerse en la arbitrariedad de considerar cualquier grupo de personas delictivas como Asociación para Delinquir y se estaría dentro de un injusto penal.

Para reforzar sus argumentos, la defensa, trajo a colación la decisión N° 159.2013, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 25 de junio de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo de la Jueza Profesional J.F., relativa al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como la sentencia N° 407, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la motivación de los fallos judiciales.

Refirieron los impugnantes, que la Jueza de Control hizo una errónea pre-calificación de los hechos, acreditándole a su representada la presunta cualidad de partícipe en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pero como se evidencia del análisis exhaustivo de los elementos de convicción que sirven de fundamento para la imputación, no se obtiene ni un solo elemento que acredite suficientemente la participación de la imputada de autos, en la comisión del tipo penal descrito, ya que el solo hecho de ser señalada como partícipe del delito de FRAUDE ELECTRÓNICO no la acredita como partícipe de una organización criminal, máxime si no existe elemento de convicción que la vinculen con el hecho penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Resaltaron los apelantes, que la Jueza de Instancia consideró no solo la existencia de dos hechos punibles, sino que además acreditó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de su defendida en los delitos por los cuales resultó imputada, y para ello fundamentó su decisión en el conjunto de actas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público, pero que ninguna arroja un solo indicio de existencia de algún elemento que haga presumir la posible participación de su representada en los hechos objeto de la presente causa, y en consecuencia solo se limita a la enumeración de esos elementos, pero no estableció un silogismo entre cada acta incorporada y la actuación de su patrocinada, lo que hizo una generalización con una motivación ambigua e imprecisa.

Esgrimieron los profesionales del derecho, que la ciudadana MORELLA URDANETA, fue citada por ante el órgano de investigación, a fin de sostener entrevista con relación a los hechos investigados cuya apertura data de un mes, observándose que al comparecer de forma voluntaria a efectos de aclarar lo sucedido, fue sorprendentemente aprehendida, alegando los funcionarios actuantes, que por su declaración ella estaba cometiendo un delito flagrante, violando de esa manera disposiciones constitucionales, porque no puede ser utilizada su declaración como fundamento de una detención arbitraria, trayendo esto como consecuencia que en el caso de marras hubo una violación de la garantía constitucional establecida en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que fue detenida sin orden judicial y sin estar cometiendo un delito flagrante, y tal circunstancia está suficientemente acreditada, ya que en la decisión recurrida, la propia Jueza de Control consideró procedente declarar con lugar la petición del Ministerio Público, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representada, aun cuando consideró que no calificaba como flagrante la aprehensión, de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, lo cual constituye una transgresión de la garantía constitucional, referida a la libertad personal, por lo que debe declararse la libertad inmediata de su patrocinada.

Indicaron los recurrentes, que se hace necesario que el Juez en su decisión motive y explique con fundamento claro e inequívoco, los supuestos que hagan procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida excepcional, señalando con cuáles fundamentos considera satisfechos los extremos de ley, circunstancia esta que no se observa en la decisión recurrida.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los representantes de la imputada de autos, la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, decretándose la nulidad de la decisión impugnada, y en consecuencia la libertad inmediata de la ciudadana MORELLA URDANETA.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados E.R.C.B., J.A.V.D., A.J.F.F., y A.C.Á.C., en su carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscales Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto, bajo los siguientes términos:

Alegaron los Fiscales del Ministerio Público, que en la causa sometida a análisis, la Jueza a quo procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que la ciudadana MORELLA URDANETA, infringió dos tipos penales establecidos en el ordenamiento jurídico.

Indicaron los Representantes Fiscales, que las actas procesales fueron examinadas por la Jueza de Instancia, de donde se desprende que existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el acta policial, confirman la decisión recurrida, pues se impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia.

Afirmaron, quienes contestan el recurso interpuesto, que en el caso bajo examen los delitos que se le imputan a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., exceden de los tres años que señala la norma legal, por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de una media privativa de libertad no rige al caso de autos, de allí precisamente que existe libertad para la Juzgadora para el decreto de la medida de coerción, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba la imposición de la privación de libertad de la imputada, cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

Estimaron los Representantes del Ministerio Público, que en el caso de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal, ni descartable el peligro de fuga, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

En relación a la violación de la garantía constitucional referida a la libertad personal, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin orden judicial y sin calificarse la aprehensión como flagrante, alegó la Fiscalía, que comparte el criterio sostenido en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 08-11-11, la cual plasmaron para ilustrar sus alegatos, para luego agregar, que tal postura es compartida por la Jueza de Instancia, quien en la audiencia oral de presentación de imputado, en razón de la investigación ordenada por el Ministerio Público en fecha 13/09/14, en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano DUGELIO J.U.G., impuso a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., de los hechos por los cuales estaba siendo investigada, analizando el cúmulo de elementos de convicción que fueron recabados durante la investigación que se estaba realizando, así como también la impuso de los derechos que la asisten, ello a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa.

Consideraron los Fiscales, ajustada a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Control en contra de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló el Ministerio Público, que si bien es cierto, en la ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país, no es menos cierto, que advierte otras circunstancia que en el caso concreto concurren, como es la pena que podría llegar a imponerse, la cual es de seis (06) a doce (12) años, la magnitud del daño causado por ser un delito pluriofensivo que atenta contra la propiedad, y es por ello que la Fiscalía solicitó y el Tribunal otorgó al momento de la presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad, adicionalmente, resulta evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido existe la posibilidad del peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresaron los Representantes Fiscales, que estos tipos penales, son considerados como graves dentro del ordenamiento jurídico venezolano, toda vez que atacan el bien jurídico de la propiedad, además atentan contra el sistema financiero, con multiplicidad de víctimas, y encuadrados dentro de los tipos de delitos contra la delincuencia organizada, los cuales son sumamente salvaguardados por nuestro Estado Social de Derecho y de Justicia, es por ello, que la Jueza de Control observó que la medida de privación judicial preventiva de libertad, no lucía desproporcionada en relación a los hechos que se ventilan.

En el aparte titulado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa y la medida de coerción personal impuesta a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M.; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer particular del escrito recursivo, los recurrentes denuncian que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana MORELLA DEL C.U.M. es nulo, por cuanto fue llevado a cabo en contravención al contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, puesto que los funcionarios actuantes no contaron con una orden de aprehensión, y la imputada de autos no fue sorprendida in fraganti; en tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 14 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra la Delincuencia Organizada, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana, se presentó por ante este Despacho, de manera espontánea (sic) ciudadana, quien se identificó de la siguiente manera: URDANETA MELÉNDEZ Morella Del Carmen…la misma guarda relación con presente causa, ya que figura como investigada por ser la beneficiaria de la transacción bancaria mencionada en actas anteriores, asimismo se le notifico (sic) de los hechos que se investigan manifestandoque (sic) el día 10/09/2014, realizó un cobro de un cheque por la cantidad de cuatrocientos ochenta bolívares (480.000), ya que tres personas las cuales desconoce susidentificaciones (sic) y ubicación, le pidieron el favor que le prestara su cuenta bancaria para realizar la negociación de un vehículo, y luego de obtener dicha cantidad de dinero le hicieron entrega de cinco mil bolívares (5.000), en vista de lo antes expuestos se le notificó a la supramencionada que se encontraba detenida de manera flagrante, por encontrarse incursa por (sic) la presunta comisión de unos (sic) de los delitoscontemplados (sic) en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, por lo que debidamente amparados con lo establecido en el Artículo (sic) 44° ordinal 1 ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10:30 horas de la mañana el funcionario Inspector Jefe O.J., procedió a leerle sus derechos Constitucionales (sic), previstos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal…

. (El destacado es de la Sala).

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 15 de octubre de 2014, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

…Finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA ELLO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ASÍ COMO LA SENTENCIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE 457 (sic), SALA DE CASACIÓN PENAL (sic) EXPEDIENTE C08-96 (sic), DE FECHA 11/08/2008, PONENCIA DE LA MAGISTRADA DEYANIRA NIEVES, EL (sic) CUAL REFIERE QUE: AUNQUE UN SUJETO HAYA SIDO APREHENDIDO SIN ORDEN JUDICIAL, NI EN SITUACIÓN FLAGRANTE, EL TRIBUNAL DE CONTROL PODRÁ CONVALIDAR LA DETENCIÓN Y DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA EN SU CONTRA, SIEMPRE Y CUANDO SE ENCUENTREN LLENOS LOS REQUISITOS DEL (sic) ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y como quiera que el Ministerio Público necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite (sic) del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

. ( Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Décimo Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…Ahora bien de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, y visto el contenido del acta policial en la cual se señalaban las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de la imputada de autos, considera este tribunal que no se encuentran dados los supuestos de la flagrancia por cuanto el delito no se estaba cometiendo ni acababa de cometerse ni tampoco fue producto de una persecución de la autoridad o la víctima ni el clamor público ni fue aprehendida a poco de cometerse el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, por el contrario la detención de la mencionada imputada practicada por los funcionarios actuantes se realizó habiendo transcurrido aproximadamente un mes desde la fecha en que ocurrió el hecho denunciado por el ciudadano DUGELIO J.U.G. (sic), es por lo que a criterio de esta Juzgadora la detención practicada en contra de la imputada MORELLA DEL C.U.M. (sic) es una detención ilegal por cuanto no cumple con lo establecido en el mencionado artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia NO CALIFICA LA FLAGRANCIA de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía es necesario traer a colación (sic) Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2001…por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los Imputados (sic) MORELLA DEL C.U.M. (sic)…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, evidencian quienes aquí deciden, y así quedó asentado por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, que la detención de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., se realizó violentado el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calificando la detención como ilegal, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni la imputada de autos fue sorprendida in fraganti, no obstante, resulta necesario destacar que la declaración rendida por la imputada de autos, y la cual trajo como consecuencia su aprehensión, fue producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, en virtud de la denuncia interpuesta en la Fiscalía por el ciudadano DUGELIO J.U.G., por la presunta comisión de delitos contemplados en la Ley de Instituciones del Sector Bancario y en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Posteriormente, al ser presentada la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con anterioridad a su detención, y que fueron señalados por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden señalarse: Acta de denuncia de fecha 12/09/14, solicitud de gestión de reclamo suscrita por el Banco Occidental de Descuento, acta de investigación penal, copia de cheque y transferencia, registro de cadena de custodia, entre otros, por lo que la medida de coerción fue impuesta con fundamento en la ocurrencia de los delitos imputados por la Representación Fiscal, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, y al existir fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos ha sido autora o partícipe en la comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, aunado a la existencia razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer y en virtud de la magnitud del daño causado.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

Criterio que resulta reforzado con lo expuesto, por la misma Sala, en decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronando, en la cual se indicó:

“Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal…”.

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., se aplicó a pesar de haberse decretado la ilegalidad de la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la audiencia de presentación de imputados, consideró el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que la solicitud Fiscal de medida de coerción, debía ser acordada en base a las argumentaciones expuestas en el desarrollo del acto, y no como lo plantea la defensa que no existían elementos de convicción que vincularan a su representada con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, la imputada estuvo asistida de su defensa y fue informada de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido de la declaración rendida por la imputada de autos, los funcionarios actuantes presumieron que la misma se encontraba involucrada en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención de la imputada de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentada la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por los recurrentes, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre la imputada de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de la prisión preventiva, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto contenido en el recurso de apelación atacan los apelantes la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los hechos imputados a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues el comportamiento desplegado por su representada no se enmarca en los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada, con la calificación jurídica que atribuyera el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes fundamentan su petición en el hecho la Jueza a quo, al no desestimar los delitos FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a su patrocina, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina precedentemente citada, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputado, no se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Estiman, quienes aquí deciden, que para que se configurara el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el presente asunto, debía evidenciarse un grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para ejecutar fraudes electrónicos, situación que debe verificar el Ministerio Público en el desarrollo de la presente investigación, pues hasta este estadio procesal no se cuentan con los elementos de convicción que vinculen a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., con un grupo de delincuencia organizada, ello es una agrupación permanente de sujetos resueltos a consumar los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, pero no resulta ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener una imputación que no se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que no puede determinarse con certeza en este estado procesal si la imputada de autos se encontraba asociada con otras personas, para obtener un beneficio económico a través de la ejecución de fraudes electrónicos, sin embargo, ante la inexistencia de elementos de convicción, y en razón que sólo se logró la aprehensión de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., C.B.M.P., y el artículo 4 ordinal 9° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define la delincuencia organizada, como “…la acción u omisión de tres o más persona asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero…” lo ajustado a derecho es DESESTIMAR EL DELITO de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hasta tanto el Ministerio Público lleve a cabo su labor investigativa.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos por esta Alzada, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, debe ser declarada CON LUGAR, apartándose esta Sala de las afirmaciones de la Juez de Instancia, y en las cuales fundó su decisión de mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, desestimándose el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, con respecto al delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, quienes aquí deciden, estiman que el Ministerio Público debe llevar a cabo su función investigativa, para determinar si la imputada de autos a través de la manipulación informática, efectuó una transferencia no consentida, en perjuicio del ciudadano DUGELIO J.U., por lo que comparten, quienes aquí deciden, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto al delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado.

Por lo que esta Alzada modifica la precalificación jurídica avalada por el Juez de Instancia, y atribuida a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., desestimándose el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, manteniéndole solo el delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionados en los artículos 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto del recurso de apelación, atacan los recurrentes el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representada en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, la libertad plena y sin restricciones de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M..

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de la imputada de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este tercer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena planteada por los apelantes a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio E.O.G. y JAMESS J.M., en su carácter de defensores de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., contra la decisión N° 1324-14, de fecha 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada, en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, manteniéndose la calificación del delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena, planteada por los recurrentes a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio E.O.G. y JAMESS J.M., en su carácter de defensores de la ciudadana MORELLA DEL C.U.M., contra la decisión N° 1324-14, de fecha 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada, en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, manteniéndose la calificación del delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena, planteadas por los recurrentes a favor de su representada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

S.C.D.P.

Presidenta/Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 349-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.I.G.U., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2014-001397. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.