Decisión nº 197-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 8 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-023883

ASUNTO : VP02-R-2014-000625

DECISIÓN N° 197-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano N.A.M.M., contra la decisión N° 636-14, dictada en fecha 01 de junio de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano N.A.M.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano N.A.M.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Declaró sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad del acta policial. TERCERO: Ordenó la tramitación del presente asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplado en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 02 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 03 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano N.A.M.M., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Indicó la apelante, que en fecha 01-06-14, fue presentado ante el Tribunal de Control el ciudadano N.A.M.M., por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, siendo decretada en su contra medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó la recurrente, que con ocasión del acto de presentación de imputado, la defensa estableció como uno de los elementos relativos a la violación del debido proceso, la no existencia de testigos imparciales al momento de la aprehensión del ciudadano N.A.M.M., y de la incautación de la presunta droga, por lo que se procedió al registro de su representado sin la presencia de dos testigos civiles e imparciales que observaran el procedimiento que se realizaba, siendo este un modo de proceder que garantiza la licitud de dicho procedimiento, observando que en la presente causa y en virtud del tipo penal precalificado, el sujeto pasivo del delito es el Estado Venezolano, por lo que en actas solo existe el único elementos constituido por el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no constituye plena prueba del hecho punible, y en consecuencia, de la responsabilidad penal del imputado de autos, careciendo de todo fundamento legal la imputación realizada por el Ministerio Público, y es ese procedimiento de detención el basamento de la decisión para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, pues establece como elemento el acta policial, la cual adolece de vicios que afectan el debido proceso, lo cual no constituye un elemento de relevancia para obviar, y afecta de manera importante la motivación de la decisión dictada por el Juzgado de Control, en virtud de la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la consecuencial responsabilidad penal.

Consideró importante destacar, la representante del imputado, el contenido y al alcance de la sentencia N° 167, de fecha 21-05-12, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, relativa a la necesidad de testigos en las inspecciones realizadas por los funcionarios policiales, la cual plasmó la apelante en su escrito recursivo para ilustrar sus argumentos.

Indicó la defensora, que en el caso bajo estudio, no debe soslayarse el cumplimiento de las normas de procedimiento previstas en el ordenamiento jurídico, que pueden dar lugar a violaciones de derechos fundamentales, solo por el hecho de tratarse de delitos previstos en la Ley de Drogas, por cuanto las practicas policiales realizadas al margen de la ley, generan un clima de incertidumbre e inseguridad jurídica, lo cual se traduce en procedimientos arbitrarios que afectan la legitimidad de los mismos, siendo vulnerados los derechos del ciudadano común.

Sostuvo la profesional del derecho, que en este asunto, su defendido se encuentra bajo una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que coarta su derecho a la libertad personal durante la investigación en un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno, en atención a que la única prueba en contra del ciudadano N.A.M.M., se centra en un acta la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo.

Para reforzar sus argumentos, quien recurre, plasmó extractos de las decisiones emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 19 de enero de 2000 y 30 abril de 2006, relativas a que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, y a la función del Juez de Primera Instancia, respectivamente.

Finalizó su escrito, la apelante, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01-06-14, y se acuerde la libertad plena y sin ninguna restricción del ciudadano N.A.M.M..

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar la aprehensión del ciudadano N.A.M.M., por cuanto en criterio de la recurrente, los funcionarios actuantes no contaron con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento; tal denuncia esta Alzada pasa a resolverla de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el único particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano N.A.M.M., es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; en tal sentido resulta pertinente traer a colación la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 01 de junio de 2014, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano: N.A. (sic) MOLINARES MENDOZA, quien fue aprehendido de forma flagrante por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, San Francisco, en fecha 31 de Mayo (sic) de 2014, siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, cuando los actuantes (sic) se encontraban de servicio por el sector J.P.I., calle 22, frente a la casa 350, vía pública, Parroquia (sic) San Francisco, Municipio San Francisco, Estado (sic) Zulia, avistaron al imputado antes mencionado, quien al notar la presencia policial, mostró una actitud sospechosa, evadiendo la comisión policial, motivo por lo cual de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a efectuarle la respectiva revisión corporal, logrando incautarle en el bolsillo delantero del pantalón: CATORCE (14) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITAS, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR AZUL A RAYAS AMARILLAS, CONTENTIVOS DE BAZUKO, ARROJANDO UN PESO DE 2,4 GRAMOS, seguidamente el imputado fue verificado ante el SIIPOL, arrojando como resultado que no presenta novedad alguna, en vista de lo ocurrido trasladaron todo el procedimiento hasta la sede policial, junto con las evidencias, donde identificaron al ciudadano, quedando identificada (sic) el mismo (sic), como ha quedado escrito, practicando la aprehensión del mismo por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…notificando de lo realizado al Ministerio Público, de lo cual se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 111 ordinal 8 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el antes mencionado ciudadano, se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 149 EN SU SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD…

.( Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el Juez Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…Así mismo se Declara Sin lugar lo solicitado por la Defensa Publica (sic) en cuanto a la nulidad del acta policial, en virtud de que los funcionarios del Cuerpo de Investigación (sic) Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San F.A. (sic) al imputado de autos en el momento que se estaba (sic) cometiendo un delito flagrante como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 149 EN SU SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGANICA (sic) DE DROGAS…

. .(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la inspección corporal y posterior detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no se contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano N.A.M.M., quedó descartado una vez que el Juez de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, al mencionado ciudadano se le solicitó que de manera voluntaria exhibiera cualquier arma u objeto que pudiera tener oculto entre sus vestimentas o adheridas al cuerpo, haciendo caso omiso a tal solicitud, razón por la cual los funcionarios actuantes decidieron ubicar a dos personas transeúntes del sector que pudieran fungir como testigos de dicho acto, no obstante, las personas encontradas para tal fin, no quisieron involucrarse en el procedimiento, alegando razones de temor a ser objeto de futuras represalias por parte del imputado de autos, por lo que le efectuaron la respectiva revisión corporal logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón catorce (14) envoltorios tipo cebollita, elaborados en material sintético de color azul y rayas amarillas, contentivos de un polvo beige, de presunta droga, denominada Bazuco, tal revisión se efectuó puesto que se presumía por su comportamiento, que ocultaba algún objeto de interés criminalístico, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto la detención del mismo, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano N.A.M.M., se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; puede concluirse que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, sin embargo, debe destacarse que los funcionarios actuantes, intentaron ubicar dos testigos, búsqueda que resultó infructuosa, por cuanto las personas encontradas para tal fin manifestaron sentir temor ante futuras represalias.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:

…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este único particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano N.A.M.M., contra la decisión N° 636-14, dictada en fecha 01 de junio de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano N.A.M.M., contra la decisión N° 636-14, dictada en fecha 01 de junio de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 197-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA