Decisión de Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión El Vigia), de 19 de Julio de 2009

De las pruebas presentada por el Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional con sede en M.E.M., se desprende que están dados los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la aprehensión en flagrancia del ciudadano: N.M.E., toda vez que el mismo fue sorprendido por los funcionarios Sargento Ayudante J.C.C. y Sargento Mayor de Segunda M.A.T., adscritos al Puesto de Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 16, Comando Regional Nro. 01 de la Guardia Nacional de Venezuela, momentos en los cuales efectuaban labores de patrullaje de seguridad rural y en funciones de Guardería Ambiental, por el sector Kilómetro Nueve, parte baja, Jurisdicción del Municipio A.A.d.E.M.; realizando inspección en la Finca denominada “La Milagrosa”, siendo aproximadamente las 12:15 minutos de la tarde cuando realizaba labores de extracción, operando en una extensión de terreno de (800) metros cuadrados, una Máquina Tipo Paylober, Marca: KOMATSU, Modelo: WA-450-1, Color amarillo, Serial: 10322; extrayendo producto mineral no metálico (arena), en un área donde los funcionarios de la Guardia Nacional observaron por su característica del suelo que circulaba un curso de agua de régimen permanente; igualmente a unos cuarenta metros de la primera maquina pesada, se encontraba aparcada con el motor encendido, una máquina Marca: KOBELCO SK100, Tipo: YUMBO, Color: Azul, blanco y amarillo, Serial: YW-05993, con la cual el imputado realizaba los apilamiento del mineral no metálico, circunstancias estas que motivaron a los funcionarios actuantes a solicitarle los permisos para realizar la referida actividad, entregando el ciudadano: N.M.E., a la comisión, los siguientes documentos: copia fotostática de una constancia de fecha 22 de julio del 2008, expedida por el Ingeniero Civil Idelmiro López, Jefe del Área Administrativa Nº 2 de El Vigía del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde se hace constar que el ciudadano: Á.R.R.Q., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.203.372, consignó los recaudos el día 10-07-2008, con el fin de obtener renovación de permiso o autorización para el aprovechamiento de Material Mineral No Metálico (arena, granzón) en el fundo “La Milagrosa” y copia fotostática del Oficio Nº 002130 de fecha 27SEP2001, otorgado por la Directora Estadal Ambiental Mérida, donde se autoriza la afectación de la zona protectora y cuerpo del Río Onia por movimientos de tierra con fines de extracción de minerales no metálicos (arena y granzón) el cual tenia una vigencia de un (1) año a partir del día 27 de septiembre de 2001; encontrándose vencido para el momento del procedimiento. Posteriormente los funcionarios efectuaron inspección ocular al área afectada, observando la existencia de cinco apilamientos de arena de ocho a diez metros cúbicos cada uno, ubicados en diferentes puntos del área de extracción, así como un cernidor de hierro con medidas 2,80 mts de alto por 4 mts de ancho por 2 mts de profundidad, el cual era utilizado para colar el material extraído; igualmente constataron la existencia en un terraplén de 3,70 metros de ancho por 35 metros de largo por 1,70 metros de profundidad variable; el cual fue construido con la finalidad de desviar el cauce natural del Río Onia a una extensión aproximada de trescientos ochenta y tres (383) metros de largo por siete (7) metros de ancho, con profundidades variables que oscilan entre tres (3) y cuatro (4) metros de profundidad, construido mediante la utilización de maquinaria pesada del tipo Yumbo, y nuevamente conectado a través de un canal ubicado al lado derecho aguas abajo, con su cauce natural; por lo que los funcionarios actuantes ordenaron la paralización de las actividades, procedieron a la retención preventiva de las maquinas pesadas y el cernidor de hierro; y a la detención del ciudadano: N.M.E., a quién le impusieron de sus derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo puesto a la orden de la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional con sede en M.E.M..

Consta en las actuaciones además del Acta de Investigación Penal N° GN-SIP-200, de fecha 17-07-2009, suscrita por los funcionarios Sargento Ayudante J.C.C. y Sargento Mayor de Segunda M.A.T., adscritos al Puesto de Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 16, Comando Regional Nro. 01 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y como se produce la aprehensión del imputado, los siguientes: 1.) Copia fotostática de una constancia de fecha 22 de julio del 2008, suscrita por el Ingeniero Civil Idelmiro López, Jefe del Área Administrativa Nº 2- El Vigía, de la Dirección Estadal Ambiental-M.d.M.d.P.P. para el Ambiente, donde se hace constar que el ciudadano: Á.R.R.Q., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.203.372, consignó los recaudos el día 10-07-2008, con el fin de obtener renovación de permiso o autorización para el aprovechamiento de Material Mineral No Metálico (arena, granzón) en el fundo “La Milagrosa”. 2.) Copia fotostática del Oficio Nº 002130 de fecha 27 de septiembre de 2001, Suscrito por la Directora Estadal Ambiental Mérida, donde se autoriza la afectación de la zona protectora y cuerpo del Río Onia por movimientos de tierra con fines de extracción de minerales no metálicos (arena y granzón) el cual tenia una duración legal de un (1) año a partir del día 27 de septiembre de 2001; encontrándose vencido para el momento del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional. 3.) Actas de imposición de los derechos del imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.) Orden de inicio de la correspondiente investigación penal, de fecha 18-07-2009, Suscrito por el del ABG. W.E.Y.O., Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional con sede en M.E.M. 5.) Acta de Depósito de una Máquina Tipo Paylober, Marca: KOMATSU, Modelo: WA-450-1, Color amarillo, Serial: 10322, una máquina Marca: KOBELCO SK100, Tipo: YUMBO, Color: Azul, blanco y amarillo, Serial: YW-05993, y un cernidor de hierro con medidas 2,80 mts de alto por 4 mts de ancho por 2 mts de profundidad. 6.) Acta de Paralización preventiva del aprovechamiento de material mineral no metálico (arena y granzón), del río denominado Onia, en terrenos del fundo “La Milagrosa”, ubicado en el Kilómetro 9 abajo, Jurisdicción del Municipio A.A.. 7.) Acta de Retención preventiva de una Máquina Tipo Paylober, Marca: KOMATSU, Modelo: WA-450-1, Color amarillo, Serial: 10322, una máquina Marca: KOBELCO SK100, Tipo: YUMBO, Color: Azul, blanco y amarillo, Serial: YW-05993, y un cernidor de hierro con medidas 2,80 mts de alto por 4 mts de ancho por 2 mts de profundidad. 8.) Acta de Inspección de fecha 17-07-2009, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Primera O.A.I.R., adscrito al Comando Regional N° 01, Destacamento 16 de la Guardia Nacional de Venezuela, con sede en El Vigía, practicado en el lugar donde ocurrieron los hechos (folios 10 y 11); 6.) Acta de Inspección N° 0956, suscrita por los funcionarios L.D. y Agente F.Y., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía practicada en el lugar de los hechos (folio 22 y su vuelto). 7.) Acta de Inspección N° 0957, suscrita por los funcionarios funcionarios Sargento Ayudante J.C.C. y Sargento Mayor de Segunda M.A.T., adscritos al Puesto de Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 16, Comando Regional Nro. 01 de la Guardia Nacional de Venezuela, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos y Registro de fotografías de Inspección Ocular.

De estos elementos de convicción y del acta de Investigación Penal Nº GN-SIP-200 que da origen a esta investigación, la cual esta juzgadora en principio valora como cierta por provenir de un órgano policial del estado venezolano, estima este Tribunal, que se encuentra plenamente demostrado, la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público de: CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION Y EXTRACCION ILICITA DE MATERIALES NO METALICOS, previstos y sancionados en los Artículos 30 y 31 de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a los artículos 53 y 54 de la Ley de Agua, que prohíbe daño y la intervención de las zonas protectoras de los cursos de agua y las normas Técnicas aplicable al presente caso, por remisión del artículo 8º de la Ley Penal del Ambiente, ya que dicha actividad fue realizada en la zona protectora del Río Onia, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, hecho este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción que aportan el necesario convencimiento a este Tribunal, para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión del citado hecho punible, por lo que analizada el acta de investigación penal en donde se expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado: N.M.E., concluye este Tribunal que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; encontrándonos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, Ordinal 1º de nuestra Constitución Nacional, como lo es la Flagrancia, la cual se verifica en el presente caso, ya que el imputado resultó aprehendido, en el momento en que realizaba labores de extracción, operando en una extensión de terreno de (800) metros cuadrados, una Máquina Tipo Paylober, Marca: KOMATSU, Modelo: WA-450-1, Color amarillo, Serial: 10322; extrayendo producto mineral no metálico (arena), en la Finca denominada “La Milagrosa”, por lo que su aprehensión se produce en el momento mismo en que cometía el hecho punible que nos ocupa, cuya conducta encuadra en el delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION Y EXTRACCION ILICITA DE MATERIALES NO METALICOS, previstos y sancionados en los Artículos 30 y 31 de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a los artículos 53 y 54 de la Ley de Agua, situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente desarrollada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “Flagrancia Real”.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público, el Tribunal tomando en consideración que en el presente caso nos encontramos en presencia del delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION que prevé una pena de arresto de tres (3) a nueve (9) meses y multa de trescientos (300) a novecientos (900) días de salario mínimo Y EXTRACCION ILICITA DE MATERIALES NO METALICOS, que prevé una pena de arresto de cuatro (4) a ocho (8) meses y multa de cuatrocientos (400) a ochocientos (800) días de salario mínimo, conforme lo preve los Artículos 30 y 31 de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a los artículos 53 y 54 de la Ley de Agua, el cual no se encuentra prescrito, por lo que la pena a imponer por dichos delitos resultarían relativamente baja, no puede ser considerada como elevada, pues oscilaría alrededor de nueve (09) meses de arresto y éste ha aportado al Tribunal un domicilio o residencia fija, que lo hace de fácil ubicación, todo lo cual lleva a la convicción de este Juzgado de Control, que no se encuentra latente una presunción de peligro de fuga, requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se encuentra desarrollado en el artículo 251 ejusdem, pues es difícil pensar que se dará a la fuga o se abstraerá del proceso que se le sigue, evadiendo de ésta forma la acción de la justicia y de un posible juicio oral y público en su contra, permitiendo a éste Juzgado, de acuerdo con los artículos 9, 243, 244 del citado Código y el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida menos gravosa, como las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía y la prohibición de salida del territorio nacional sin la autorización de este Tribunal, advirtiéndosele que el incumplimiento de esta Medida Cautelar Sustitutiva, dará lugar a su inmediata revocatoria de acuerdo a lo pautado en el artículo 262 ejusdem. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de prueba anticipada hecha por Fiscal Auxiliar Sexagésima Novena del Ministerio Público del Ministerio Publico con competencia Nacional en materia de Ambiente con sede en la ciudad de Mérida; Abogado W.E.Y.O., por considerar que existen fundado temor de que desaparezcan las evidencias de interés criminalístico que pudieran encontrarse en el sitio del suceso, que la misma es irreproducible, este juzgado para decidir estima necesario hacer mención del contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala lo siguiente:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el Obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

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Del análisis de la norma transcrita, se evidencia que el Ministerio Público o cualquiera de las partes, podrán solicitar al Juez de Control que realice algún acto de naturaleza probatoria, que por sus características, resulte irreproducible o presente obstáculos de difícil superación para el éxito de una determinada investigación penal, cuya finalidad primordial es la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, o que se presuma no será posible de realizar durante el correspondiente juicio oral, por lo que es viable en el presente caso, que el Ministerio Público solicite la práctica de una experticia bajo la modalidad de prueba anticipada, para la identificación y condición ambiental del lecho del rió, coloradores utilizados para el procesamiento del mineral no metálico siendo necesario preconstituir una prueba irreproducible o que en el futuro presentará obstáculos de difícil superación, supuestos que están dados en el presente caso, debiéndose realizar bajo el estricto control de todas las partes, para llevarla directamente a un Juicio Oral y Público, donde podrá incorporarse por su lectura, tal como lo establece el artículo 339, Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se acuerda la realización de la referida prueba anticipada para el día martes 21 de julio de 2009, a las 09:00 de la mañana. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE CONTROL N° 07 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGÍA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, procedió a emitir oralmente y en presencia de las partes los siguientes pronunciamientos: UNO: Califica como flagrante la aprehensión del imputado: N.M.E., venezolano, mayor de edad, soltero, de 39 años de edad, de ocupación u oficio operador de máquinas, titular de la cedula de identidad Nº 10.239.759, natural de El Vigía, Estado Mérida, nacido en fecha 20/08/1969, hijo de L.E.d.M. (v) y de A.M.M. (v), residenciado en la Colinas de Buenos Aires, calle ciega, casa Nº 3-36, más abajo del tanque de agua del sector, El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por surgir en su contra elementos de convicción que hacen presumir la participación de los mismos en la comisión del delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION Y EXTRACCION ILICITA DE MATERIALES NO METALICOS, previstos y sancionados en los Artículos 30 y 31 de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia a los artículos 53 y 54 de la Ley de Agua, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. DOS: Decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía y la prohibición de salida del territorio nacional sin la autorización de este Tribunal, advirtiéndosele que el incumplimiento de esta Medida Cautelar Sustitutiva, dará lugar a su inmediata revocatoria de acuerdo a lo pautado en el artículo 262 ejusdem. ASI SE DECIDE. TRES: Se declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia se ordena continuar el presente procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUATRO: se acuerda la realización de la referida prueba anticipada para el día martes 21 de julio de 2009, a las 09:00 de la mañana. A tal efecto, ordena oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a los fines de requerir un Ingeniero (01) Civil y un Ingeniero (01) Agrónomo del Instituto para la conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, así como oficiar al Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Mérida, para requerir la comparecencia de un Geógrafo; oficiar al Instituto para la Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, para requerir la comparecencia de un (01) un Experto en Recursos Naturales, un (01) Biólogo y un (01) especialista en Aguas Superficiales. Igualmente ofíciese a la Segunda Compañía, Destacamento Nº 16 de la Guardia Nacional, con sede en el Vigía, a los fines de que comparezcan a la inspección judicial los funcionarios actuantes. En relación a la experticia solicitada por el Ministerio Público, de mecánica, diseño y funcionamiento de las máquinas incautadas, se acuerda oficiar al INCES Mérida, a los fines de que designe un experto en mecánica, el cual realice la precitada experticia, en la oportunidad de la realización de la prueba anticipada. ASI SE DECIDE. CINCO: En cuanto a las diligencias de investigación requeridas por la Defensa Pública, este Tribunal insta en este acto al Ministerio Público, a los fines de las mismas sean realizadas oportunamente. SEIS: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Sexagésima Novena del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional con sede en M.E.M., una vez transcurrido el lapso legal correspondiente, a los fines de que se continúe la investigación y se emita el correspondiente acto conclusivo.

Regístrese, diarícese y publíquese. Cúmplase.

LA JUEZ (T) DE CONTROL N° 07

ABG. V.M.T.E.