Decisión nº FG012015000186 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (10) de Julio del año 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-000093

ASUNTO : FP01-R-2015-000093

JUEZ PONENTE: DR. G.L.M.

CAUSA Nº FP01-R-2015-00093 FP01-P-2015-00093

RECURRIDO: Tribunal 2º de Primera Instancia en Materia de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Con Sede en Ciudad Bolívar

Fiscalía Del M.P.:

Abog. V.R.V.

DEFENSA:

Abog. M.S.

IMPUTADO: N.J.F.

Delito: ABUSO SEXUAL A N.C.P., ilícitos previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para loa Protección del N.N. y Adolescente

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO,

de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2015-000093, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, interpuesto por los Abogados M.S. y Abogado ELYMAR GUEVARA, su condición de Defensor legitimado sede Ciudad Bolívar; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo de la Abg. P.I. (para el momento), acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 06MAYO2015, dictara ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, en la causa seguida al ciudadano N.J.F., causa de seguida por su presunta participación en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C.P., ilícitos previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para loa Protección del N.N. y Adolescente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para su Inadmisibilidad la Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

Al folio uno (01) y ss., cursa Escrito de Apelación ejercido contra el acta donde se recoge la declaración de la victima ( identidad omitida), denominada como prueba anticipada, acordada en fecha 30-04-2015, bajo la celebración de la audiencia de presentación, se esgrime sus argumentos de impugnación al fallo supra descrito:

“…En el día de hoy, miércoles 6 de mayo de 2015, se constituye el Tribunal Segundo de control a cargo del Juez ABG. P.I.M., a los fines de realizar PRUEBA ANTICIPADA previa solicitud formulada por la Fiscal Octava del Ministerio Público en audiencia de presentación realizada en fecha 30/04/2015, en donde se solicita sea acordado la audiencia oral para ser escuchado a la victima n.A.E.V.L., para que surta sus efectos como PRUEBA ANTICIPADA, en la presente causa signada con la nomenclatura FP01-P-2014-000093, seguida al ciudadano imputado N.F.. Constituido el Tribunal la ciudadana secretaria, procede a verificar la presencia de las partes, haciendo constar que se encuentran presentes: La representante del Ministerio Público ABG. V.R., la victima A.E.V.L., el Defensor público penal ABG. J.G. y el alguacil designado para este acto. Acto seguido el Juez procede a tomarle la debida juramentación a la victima A.E.V.L., quien expuso: “juro cumplir fielmente mi labor”. Acto seguido, el Tribunal le informa el procedimiento a seguir y le indica que se proceda con la declaración en voz alta y clara de lo que quiera expresar la victima, A.E.V.L., expone: “Bueno, fui abusado sexualmente, me paso que el me obligaba abrir la puerta me golpeaba duro, entonces cuatro días el me puso hacer algo, que si yo no le abría la puerta me iba a golpear a mi y a todos en mi casa, el me ponía a chupar el pene entonces cuando llegaba mi papá el se iba corriendo por la parte de atrás, entonces, yo no le contaba a mis padres porque me decía que los iba a golpear, Quien es él? N.F., el día creo que fue un 2 de abril la primera vez y el ultimo día fue un sábado, mi mama me descubrió haciéndolo con un muchachito mi primo mi mamá me descubrió haciéndoselo con el, cuando mi primo se fue yo le dije que me habían abusado ella fue a denunciar a los que me habían abusado, yo me quede callado no dije nada porque él me amenazo, yo tenia 10 años vivía en San Ignacio por la perimetral de aquí en Bolívar, yo estoy estudiando en el liceo Peñalver, es todo. A preguntas realizadas por la fiscal, respondió: Cuantas veces ocurrió? ocurrió 4 veces, luego a mi me llevaron a un médico y me reviso, En la evaluación que te hicieron que dijo el médico? abuso sexual, Hubo penetración del miembro? Si, que paso? Me metió el pipi, Quien? N.F., En donde? en mi casa en San Ignacio, en que parte de la casa? en el cuarto en el cuarto mío, Donde? en la cama; Cuantas veces ocurrió? 10 veces; fueron 10 momentos distintos? en mi cuarto, cuando ocurría estabas solo? Con Niger; Porque no gritaste? porque le tenía miedo a que Níger le hiciera algo a mis padres; tu conoces a Níger? Si; como lo conoces? él vive al lado de mi casa, el tiene 2 hermanos papa y mama y tiene 2 primos; como es Níger? moreno, cabello negro, flaco y alto; Quien es la primera persona que te lo hizo? N.F.; Hubo alguien más? N.P.; Quien Nestor? es otro vecino mío tiene 5 hermanos y mama y papa mi hermano le prestaba las herramientas para que arreglara la bicicleta; Cuando Niger te hacía es iba con alguien? Níger iba solo; Cuando ocurría con Néstor quien estaba? Solo nosotros, me lo hacía detrás de la iglesia pentecostés; Niger en la casa y Nestor en la iglesia? Si, porque tu no le contestaste a tu mama? Néstor me obligaba, me agarraba por el cabello el tenia intenciones de golpearlos a mi mama y papa; Háblame de tu familia tienes hermanos? Si J.V., el segundo S.V.; Níger tuvo pelea con tu familia, es decir con alguien de tu familia? Nunca; A preguntas realizadas por el juez, respondió: Cuando señalas que te pipi en la boca en ese momento era solo o penetraba por detrás? si también las dos cosas; Cuando ibas al baño? no te dolía? Si; Tus padres no te preguntaban porque? yo le dije a mi papá que me dolía y no podía aguantar mas y me llevaron al médico y de ahí fueron a otro médico luego a una psicólogo que me preguntaba que me había pasado y yo le conté. Cuando les contaste? cuando fueron a denunciar? Si, tu hablas que te descubrieron? Si con mi primo se llama Alvarito tiene 4 años yo tenia 11 años; que te encontraron haciendo? lo mismo que hacia N.F. conmigo, yo le meti el pipi por detrás y el Alvarito me lo hacia; donde los descubrieron? en el cuarto arropado con la sabana; tu que edad tenias? 11 años; tu crees que tiene consecuencias y secuelas de esto que te sucedió? tu siente que esta situación de Niger te afectado y Néstor lo que llos te hicieron? a mi me afectado bastantes, me hacía llorar, porque no le dije a mi familia mi mamá cuando se entero sufría tanto; a consecuencia de que? a ti te gustaba? No, porque se lo hacia a Alvarito? A el le gustaba y a mi también; tu te sientes identificado tu sientes que te afectado en tu sexualidad? a mi no me gustaba eso nunca me gusto el me obligo hacerlo con Alvarito; Tus padres donde estaban? ellos estaban en la iglesia todas las noches; tu te sientes identificado con tu sexualidad? no me gustaba, es todo.- Se deja constancia que la defensa no realizó preguntas. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al defensor público penal ABG. J.G., manifiesta: Esta defensa no tiene preguntas que hacer, esta defensa desde el principio se opone a la realización de la prueba anticipada, ya que no se realizó el traslado del imputado y se puede verificar en el sistema que los familiares esta mañana solicitaron revocar la defensa pública y nombraron una defensa privada, es todo. Este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, una vez escuchados los argumentos expuestos por la Representante del Ministerio Publico, y la exposición del Defensor Público, pasa a decidir Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Efectivamente cursa en el sistema la revocatoria de la defensa pública y el nombramiento de una defensa privada sin embargo, se puede apreciar en un primer término que el recaudo no ha llegado por secretaria.- SEGUNDO: el nombramiento de esa nueva defensa técnica hacia el ciudadano imputado Níger la esta haciendo un familia no el mismo imputado, lo cual contraviene sentencia Nº 75 emanada de la sala constitucional ponencia de la magistrada Dra. G.G.d. fecha 15/02/2013, expediente 12-1236, la cual expresa “...el imputado es el único que esta facultado para la designación de su defensor…”.- TERCERO: en la realización de la prueba anticipada en los fines º de no coactar o cohibir al declarante por lo general se realiza con la presencia de la victima y debidamente asistido por su defensor sin que medie para ello la necesidad presencia del imputado porque evidentemente en el caso que nos ocupa tiene prioridad el interés superior del niño, la debilidad en cuanto a la edad de la persona declara resulta contra producente porque estando el imputado no se podría tener una exposición clara de los dichos y hechos, por los cuales se esta investigando y por lo cual se esta efectuando la prueba anticipada; tanto es así que el tribunal en materia de prueba anticipada cuando se trata de menores procura que efectivamente se haga en presencia de la defensa la cual representa en todo acto al imputado y legitima la celebración de la prueba anticipada...”.

Indican las recurrentes que Existía mucha prisa para llevar a cabo la evacuación de la prueba anticipada, lo que le genera una violación al derecho a la defensa

Ahora bien, a ésta acción de impugnación la Sala estima declararla Inadmisible atendiendo al siguiente planteamiento:

Considera oportuno esta Sala de Alzada en primer lugar establecer la naturaleza del pronunciamiento que resultó impugnado, para lo cual resulta oportuno examinar el pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de febrero dos mil cuatro, signada bajo el N° 223, sostiene:

(…) Ahora bien, la Sala advierte que, a pesar de que el legislador utiliza indistintamente las expresiones sentencia, auto y decreto, debe señalarse que los mismos son actos procesales que cumplen funciones distintas, pues, la sentencia, la cual si es definitivamente firme, puede ser objeto de la solicitud de revisión, resuelve el mérito de la causa, al acoger o rechazar la pretensión de la parte actora, o una cuestión incidental que surge durante el proceso. En cambio, el auto y el decreto, son actos de sustanciación o de mero trámite (Arístides Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Tomo II. Caracas. Editorial Arte, 1995, pp. 148-152). En este mismo orden de ideas, se destaca que las diferencias entre estos actos procesales resulta incuestionable, por ello, el procesalista J.A.F. indica que mientras la sentencia pone fin a un contradictorio entre partes, el auto es entendido como una decisión que nadie solicitó, y el decreto es un pronunciamiento del juez a solicitud de una parte sin oír a la otra (Opúsculos Jurídicos. Evolución y Perspectiva del Derecho Procesal en el país. Caracas, Universidad Católica A.B., 2001, p. 52). Visto lo anterior, esto es, que en la práctica existe una verdadera diferencia entre auto y sentencia, que la doctrina de esta Sala establece como requisito de esta solicitud que su objeto sea una sentencia definitivamente (…)

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Considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso, el apelante pretende impugnar, una acta en donde se recoge una declaración, de las denominadas pruebas anticipada, consagrada en el contenido del articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada en fecha 30AABRIL2015, bajo la celebración de la audiencia de presentación del Imputado N.F., no observando esta Sala, que hubiere en dicha acata providencia o pronunciamiento alguno en el cual la misma acogiera tal declaracion, pues acordarla fue con anterioridad, estimando esta Alzada que la acción rescisoria ejercida ataca una “actuación de mera sustanciación, ya que solo se recoge lo acontecido en un acto fijado”, siendo que su admisión o su practica fue ordenado previamente, y siendo que este tipo de actuación son actos que dicta el Juez para la normal marcha del proceso, no son apelables; tales autos son actos que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos de controversia.

En este orden de ideas la Sala Constitucional, en decisión de fecha 19/08/2004, signada bajo el N° 1667, sostuvo lo siguiente:

(…) Los actos de mera sustanciación se caracterizan porque no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecuciones de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso y por no producir gravamen alguno a las partes son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio, de oficio por el juez o a solicitud de parte (…)

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En continua ilación, esta Sala Colegiada es de la opinión que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. De la misma forma, lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.

Dentro de esta misma orientación es importante señalar que las actas que conforman un expediente no tienen carácter de decisión, pues no se puede tomar que una declaración de prueba anticipada pueda ser atacada bajo el procedimiento de impugnación pues lo que generararia una impugnación es l admisión de la practica de dicha prueba .

No existe lugar a dudas, en consecuencia, para este órgano colegiado que el acta de prueba anticipada recogida el dia 08MAYO2015 por el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que pretende impugnar la Representación de la Defensa Privada por la vía de apelación, no constituye un auto de de mero trámite y menos aun un auto de fundamentacion, por cuanto el Juez en su actuación no emite pronunciamiento alguno en relación a la procedencia o no, de la prueba anticipada, limitándose únicamente el a quo a “escuchara la victima (identidad omitida)”, para posterior esa prueba ser incorporada en el proceso penal en su oportunidad de Ley, , estimando prudente esta Alzada hacer énfasis, en que el Recurso de Apelación procederá en contra de la decisión que acuerde la prueba anticipada, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se debe atender al contenido y alcance del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual el legislador de manera expresa señala que al tratarse de un auto de mera sustanciación, se podía ejercer el recurso de revocación y, asimismo, solicitar la nulidad de la actuación, conforme a los artículos 174 y siguientes del mismo Código. (Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de diciembre de dos mil cuatro (2004), signada bajo el N° 2790, causa N° 03- 0956).

Como complemento de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Colegiado al considerar que el pronunciamiento que pretende ser impugnado constituye un acto de mero tramite, y que el mismo no es susceptible de ser recurrido mediante recurso de apelación, aunado a que no se verifica en actas que el juzgador haya actuado en extralimitación de sus funciones; verifica que la acción impugnatoria se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista, en el literal C del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, al no interponerse en contra de una decisión efectivamente recurrible. De tal manera considera la Alzada procedente en derecho declarar INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto, por cuanto la decisión apelada es irrecurrible. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por por los Abogados M.S. y Abogado ELYMAR GUEVARA, su condición de Defensor legitimado sede Ciudad Bolívar; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo de la Abg. P.I. (para el momento), acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 06MAYO2015, dictara ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, en la causa seguida al ciudadano N.J.F., causa de seguida por su presunta participación en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C.P., ilícitos previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para loa Protección del N.N. y Adolescente; tal resolución atiende a ser la decisión objetada, irrecurrible e inimpugnable por vía de Apelación, conforme al artículo 428, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los criterios jurisprudenciales emanado del Tribunal Supremo de Justicia..

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los diez (10) días del mes de Julio del año Dos Mil Quince (2.015).

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. G.M.C.

DRA. S.A.

JUEZA SUPERIOR PONENTE

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA

JUEZ SUPERIOR

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. GILDA TORRES .

GMC/SAV/GLM/gt*

FP01-R-2013-000093

Nª de resolución FG012015000187