Decisión nº 414-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Noviembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 05 de noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2015-003250

ASUNTO : VP03-R-2015-001917

DECISIÓN N° 414-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio D.Á.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.10.298, en su carácter de defensor del ciudadano O.J.P.P., contra la decisión N° 5C-907-15, de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en la causa seguida en contra del ciudadano O.J.P.P., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró sin lugar (sic) el escrito de contestación a la acusación, por cuanto no fue presentado en el tiempo hábil correspondiente. TERCERO: Admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano O.J.P.P., en virtud de no haber variado las circunstancias por las cuales fue decretada. QUINTO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad, planteada por la defensa, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se considera ajustado a derecho, y no fue efectuado de conformidad con lo previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual prevé la solicitud de autorización por parte del Ministerio Público, al Tribunal de Control. SEXTO: Decretó la apertura a juicio en la presente causa.

Se ingresó la presente causa, en fecha 26 de octubre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P..

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 29 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio D.Á.B., en su carácter de defensor del ciudadano O.J.P.P., interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 5C-907-15, de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, basado en los siguientes argumentos:

Alegó el profesional del derecho, que en el presente asunto la acusación fue presentada por el Ministerio Público contra su defendido, y entre los medios de prueba ofertados se promocionó la prueba documental, consistente en el acta policial N° CONAS-ZULIA-0628, de fecha 13 de julio de 2015, en la cual se relata la detención de su defendido y la misma refiere a un procedimiento de operación encubierta y entrega vigilada y controlada, indicándose en dicha acta que el Sargento Primero DÍAZ P.R. procedió a realizar llamada telefónica a la abogada Y.D.T., Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Cabimas, informándole sobre los pormenores de la situación, solicitando la autorización para la práctica de un procedimiento antiextorsión (entrega vigilada), la Representante Fiscal autorizó el mencionado procedimiento, indicando que la mantuvieran informada, no obstante, la defensa estima que esta entrega controlada está viciada por violación expresa y grosera de la ley, puesto que de acuerdo con el contenido del artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien está facultado para autorizar este tipo de operaciones encubiertas y entrega controlada, es el Juez de Control, es decir, el Ministerio Público no está facultado por la ley para dar este tipo de autorización, por lo que este procedimiento desplegado por el Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, que finalizó con la detención de su patrocinado, es un acto contrario a la ley, y en consecuencia es un procedimiento ilícito de acuerdo con el contenido de los artículos 174 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo con estos dispositivos legales, el procedimiento policial plasmado en el acta policial mencionada no podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, como lo sería la apertura del juicio oral y público, ni servir como presupuesto de esa decisión, más aún cuando ni se ha subsanado ni se ha convalidado tal medio probatorio.

Sostuvo el abogado defensor, que tampoco podrá apreciarse en esta causa, la información que proviene de dicho procedimiento ilícito por la violación de los artículos 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia, solicitó a la Alzada que por estas razones, declare la ilicitud de dicho procedimiento y en consecuencia, y de acuerdo a los artículos 174, 181 y ordinal 9° del artículo 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declare la ilicitud del acta que recoge la entrega controlada y niegue la admisión de dicha prueba documental y su incorporación por su lectura.

Manifestó, quien recurre, que el Tribunal de Control negó la declaratoria de ilegalidad alegada y la inadmisión solicitada, con el argumento que dicho procedimiento no fue realizado conforme a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, argumento este que es insostenible en derecho, puesto que dicha ley, y la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión son las únicas que regulan las operaciones encubiertas y entregas vigiladas, y ambas exigen la autorización del Juez de Control para poder realizar dicho procedimiento encubierto, y es tan esencial esta formalidad que el artículo 66 citado, castiga con prisión de cinco (05) a diez (10) años el incumplimiento de este trámite, por lo que la admisión de dicha prueba documental, al considerarla de procedencia lícita contiene una falta de aplicación de los artículos 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y es por ello que el procedimiento que contiene dicha acta policial es ilegal, por ser contrario a la ley, puesto que fue realizado sin contar con la autorización del Juez de Control.

Indicó el apelante, que tampoco podrán apreciarse las declaraciones de los funcionarios que suscriben la citada acta, y que son los ciudadanos MONTUFAR ARANGO OCTAVIO, R.C. (sic), CABALLERO R.J., DUQUE MORA JULMER, BASTADA ROA CRISTOFER, DÍAS P.R., C.A.C., HURTADO MORELO (sic), ITURRIETA H.E., O.S.Y., R.J., ni tampoco podrá utilizarse la información que proviene de los testigos instrumentales utilizados en dicho procedimiento encubierto, y que son los ciudadanos W.D.F., J.G.M., L.A.H., puesto que son informaciones que provienen de un procedimiento ilícito, tal como lo dispone el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo solicitó a la Corte de Apelaciones, lo declare, y en consecuencia se revoque la decisión en cuanto a este punto recurrido.

Alegó la defensa técnica, que mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2015, consignado conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, promovió como prueba testimonial las declaraciones de las ciudadanas H.P. y MAYSOR SÁNCHEZ, y dicha prueba no fue admitida por el Tribunal a quo, bajo el alegato que el escrito que las contiene no fue presentado en tiempo hábil, porque según lo indica la recurrida, la acusación fiscal fue presentada el día 28 de agosto de 2015, y la fijación de la audiencia preliminar fue para el día 30 de septiembre de 2015, citando a continuación el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar, que entiende el recurrente, que se consagra en dicho dispositivo legal un plazo para que dentro de esos cinco (05) días, poder realizar los actos que allí se indican, entre los cuales están la promoción de pruebas para ser utilizadas en el juicio oral y público, y siendo esto así, y habiendo presentado dicho escrito el día 24 de septiembre de 2015, y contando de manera regresiva a partir del día 30 de septiembre de 2015, día fijado para la realización de la audiencia preliminar, excluyendo el citado día 30, entiende la defensa que presentó dicho escrito de contestación a la acusación, de manera tempestiva, esto es el día cuarto (4°) antes de la fecha de la realización de la audiencia preliminar, por lo que considera haber presentado oportunamente dicho escrito, y es por lo que solicita a la Alzada, revoque este punto de la decisión recurrida, declarando la tempestividad del escrito de descargo presentado por la defensa, y en consecuencia ordene la admisión de la prueba testimonial promovida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas J.M.C. y L.C.Á., en su carácter de de Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegaron las Representantes Fiscales, en relación al planteamiento de la defensa, que existieron fundados elementos de convicción que hicieron determinar la responsabilidad penal del acusado en el hecho objeto de la presente causa, destacando que el Ministerio Público presentó su escrito acusatorio, en fecha 28 de agosto de 2015, el cual fue admitido, así como cada uno de los medios probatorios, por ser de procedencia lícita, indicándose la pertinencia y utilidad de cada uno de ellos, y con los cuales se va a determinar la responsabilidad penal del acusado, asimismo en cuanto a la nulidad del acta de investigación solicitada por la defensa privada, la cual no fue acordada por el Tribunal de Control, acotan las Fiscales, que el procedimiento estuvo ajustado a derecho, toda vez, que no se requirió de la autorización de un Tribunal para el procedimiento de entrega vigilada, previsto y sancionado en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que la actuación desarrollada por los funcionarios actuantes estuvo ajustada a derecho, ya que el delito de Extorsión no está contenido dentro de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo ésta la que exige el cumplimiento de los parámetros legales para la realización de tal procedimiento, adicionalmente, de acuerdo con el criterio sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional N° 2294, de fecha 24-09-04, se está en presencia de un hecho flagrante, constituyendo tal situación una excepción al requerimiento de la autorización judicial, ante la inminente necesidad de aprehender al acusado, una vez que éste tenía como propósito que la víctima, ciudadano R.W.G., realizara entrega de la suma de dinero solicitada, no existiendo de ninguna manera violación a los derechos y garantías constitucionales y legales en cuanto a la actuación policial desplegada por los funcionarios actuantes.

Estimaron importante destacar, quienes contestaron el recurso interpuesto, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, motivó debidamente y fundadamente su fallo, al exponer aquellas circunstancias de hecho y de derecho que hicieron a este Tribunal decretar inequívocamente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre el acusado, así mismo consideró el Juzgado de Instancia la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga, de lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas que consagran el debido proceso, el derecho a la defensa, ya que la negativa por parte de la Jueza sobre la imposición de una medida menos gravosa, estuvo basada en el principio de proporcionalidad y del peligro de fuga, el cual se configura con la sola pena a imponer por el delito por el cual está siendo juzgado, y por este motivo la Jueza de Control le proporciona como respuesta a la defensa que dicho cambio de medida no opera, por cuanto existe un evidente peligro de fuga, así como de la existencia de ciertos elementos de convicción los cuales se encuentran plasmados en el escrito acusatorio, que al momento de su admisión y orden de apertura a juicio, configuran el llamado “pronostico de condena”.

Indicó el Ministerio Público, que el Tribunal de Control resolvió sobre la negativa de la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa, al considerar que las circunstancias por las cuales fue decretada no habían variado, señalando también, que existe jurisprudencia reiterada emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que tal decisión no causa un gravamen irreparable al acusado, toda vez que dicha medida puede ser revisada tantas veces como quiera el procesado, razón por la cual es improcedente la nulidad solicitada por la defensa, ya que se está recurriendo de una decisión que le resultó adversa más no violatoria de ningún derecho, como para anular el fallo recurrido, y así solicitan sea declarado por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto.

Esgrimió la Fiscalía, que resulta evidente que se encuentran llenos todos los extremos previstos para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del acusado de autos, como son: a) El fumus bonis iuris, y b) El periculum in mora.

En relación al planteamiento del recurrente, en cuanto a que la Jueza Quinto de Control, negó las pruebas testimoniales promovidas en fecha 24/09/15, al alegar el Jueza que las mismas no fueron presentadas en tiempo hábil, acotan las Representantes del Ministerio Público, que no les corresponde dar respuesta por cuanto las mismas fueron promovidas directamente por ante el Órgano Jurisdiccional.

En el aparte denominado “Petitorio”, las Representantes Fiscales, solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en tal sentido, ratifique la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por cuanto se encuentra ajustada a derecho, confirmando en su totalidad la resolución apelada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la admisión del medio de prueba ofertado por la Fiscalía, específicamente, el acta policial N° CONAS-ZULIA-0628, de fecha 13 de julio de 2015, la cual recoge el procedimiento de aprehensión del ciudadano O.J.P.P., elemento probatorio el cual estima la defensa carece de legalidad, puesto que la operación de entrega vigilada, no contó con la autorización del Juez de Control, tal como lo disponen los artículos 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; igualmente ataca el recurrente la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal, solicitando en tal sentido la admisión de las pruebas testimoniales de las ciudadanas H.P. y MAYSOR SÁNCHEZ, promovidas en el escrito de descargo; motivos de impugnación que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del recurso interpuesto, denunció el recurrente, que en el caso bajo estudio los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro, de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaron un procedimiento írrito, por cuanto no contaron con la autorización del Juez de Control, para llevar a efecto la entrega controlada, que culminó con la detención de su patrocinado, por tanto, el acta que levantaron al efecto, constituye un medio probatorio ilícito, que violentando los derechos de su representado, fue admitido por la Instancia, igualmente alegó la defensa que en este asunto, no podrán apreciarse las declaraciones de los funcionarios que suscriben dicha acta, ni tampoco podrá utilizarse la información que proviene de los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento encubierto.

A los fines de resolver la pretensión del representante del acusado de autos, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, plasmar el contenido de la denuncia interpuesta por el ciudadano R.G., en fecha 08 de julio de 2015, ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro:

…El día sábado 04 de julio del presente año yo me encontraba en casa ubicada en el Municipio (sic) santa (sic) Rita sector el guanábano (sic) cuando eran aproximadamente las 02:15 de la tarde recibí unos mensajes de texto del número 0424.617.56.09 a mi número de teléfono el 0426.966.72.10, donde me decían: MIRA R.B. (sic) 700 MILLONES SI NO TT (sic) VAMOS A MATAR A UNOS HIJOS TUYOS CHAROL R.P.E. I (sic) SABEMOS Q (sic) TE ESTAS DICIRCIANDO (sic) I (sic) TIENES UNA MUJER EN LA RITA I (sic) TU HIJA ESTUDIAS (sic) EN CABIMAS EN LA UNIVERSIDAD SANTIAGO MARI#O (sic) O SI N (SIC) PAGAS TE LA VAMS (sic) A SECUESTRAR PAGA X (sic) LAS BUENAS SIN GOBIERNO NI NADA A LAS 7 DE LA NOCHE TE LLAMO SI N (sic) CONTESTAS I (sic) SI APAGAS EL TELEFONO (sic) TE VAMS (sic) ASER (sic) UN ATENTADO EN TU CASA CNSTESTA (sic) EL TELEFONO (sic), yo no quise contestar esos mensajes, y el día de ayer me encontraba en compañía de un amigo el cual yo le había manifestado lo que me estaba pasando cuando eran aproximadamente a (sic) las 11:00 de la mañana recibí una llamada telefónica del mismo número que me había enviado los mensajes el día sábado pero yo le dije a mi amigo pero el (sic) comenzó a insultarlos y comenzaron a discutir por el teléfono luego mi amigo corto (sic) la llamada, después de eso cuando eran aproximadamene las 06:30 de la noche vi en mi teléfono una llamada perdida del mismo número y no me han vuelto a llamar ni nada…

. (El destacado es de la Sala).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el acta policial, de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…Siendo aproximadamente las (sic) 01:00 horas de la tarde, se presentó ante la sede de esta unidad de manera voluntaria el ciudadano R.W. (sic) GUTIERREZ (sic)…quien formulo (sic) denuncia ante la sede de este comando quedando está (sic) bajo el número EXP-CONAS-GAES-ZULIA-0404/ de fecha 07 (sic) de Julio (sic) de 2015, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, en tal sentido estando presente en esta unidad fue orientado motivado a que seguía recibiendo llamadas telefónicas y mensajes de texto del abonado telefónica 0424-617.56-09, presunto extorsionador a su abonado telefónico 0426-966.72.10…el mismo manifestó que después de haber denunciado continuaba recibiendo llamadas extorsivas y mensajes de textos por parte de una persona de voz masculina quien le exigía el pago de setecientos mil (700.000,00) bolívares, para no atentar contar (sic) su integridad física y su núcleo familiar, pero logro (sic) negociar con el presunto extorsionador el cual le manifestó que el día de hoy 13JUL15 (sic) tenía que cancelarle la cantidad de ciento cincuenta mil (150.000) bolívares, luego de haber recibido las orientaciones correspondientes con relación al procedimiento antiextorsión (entrega vigilada) donde la (víctima) acepto (sic) y estuvo de acuerdo en formar parte del procedimiento, siendo las 02.00 horas de la tarde, se recibió por parte del ciudadano en mención, Dos (sic) piezas de papel moneda, de la denominación de cinco bolívares (5bs) los cuales se individualizan con los siguientes seriales alfanuméricos…además de la copias fotostáticas de dichos billetes, con su firma autógrafa y las huellas dígitos pulgares de la víctima…siendo este seudo paquete introducido en una bolsa de material sintético de color azul, la (víctima) continuaba recibiendo mensajes de texto y llamadas extorsivas donde le manifestaban, que en cuanto tuviera el dinero completo se dirigiera hasta EL TERMINAL DE PASAJEROS DE LOS PUERTOS DE A.D.M.M.D.E.Z., acto seguido siendo las 02:56 horas de la tarde, los efectivos militares arriba mencionados proceden a constituirse en comisión en compañía de la víctima…tomando como destino el lugar acordado por el extorsionador, una vez estando presente la comisión…se procedió a realizó (sic) mesa de trabajo en compañía del ciudadano R.W.G. (sic)…el PRIMER TENIENTE MONTUFAR ARANGO OCTAVIO, jefe de la comisión procede a asignar las responsabilidades del procedimiento a realizarse, igualmente oriento (sic) sobre extremar las medidas de seguridad, en vista de la EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, que amerita el caso, siendo las 03:34 horas de la tarde, el SARGENTO PRIMERO DÍAZ P.R., procedió a realizar llamada telefónica a la ABOG. Y.D.T., FISCAL AUXILIARDÉCIMO (sic) NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (sic) DEL ESTADO ZULIA, CONSEDE (sic) EN CABIMAS, informándole sobre los pormenores de la situación, solicitando la autorización para la práctica de un procedimiento Antiextorsión (sic) (entrega vigilada) el (sic) representante fiscal autorizo (sic) mencionado procedimiento indicando que la mantuvieran informado (sic); la (victima) (sic) continuaba recibiendo llamadas continuas del presunto extorsionador, donde le informaba que cuando estuviera en el sitio acordado lo llamara para el (sic) ir a buscar el dinero exigido…siendo las 04:00 horas de la tarde estando en (sic) Terminal de pasajeros antes descrito los efectivos militares toman lugares estratégicos y sigilosos a escasos metros donde se encontraba la víctima con la finalidad de resguardar su integridad física, al pasar aproximadamente veinte minutos (20) el ciudadano R.W.G. (víctima) se comunica vía telefónica con el efectivo militar SARGENTO PRIMERO C.A.C., indicando que el presunto extorsionador le manifestó vía telefónica que iba en camino en un vehiculo y el dinero lo iba a recoger un muchacho que estaba vestido con UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y UNA BERMUDA DE COLOR MARRÓN, luego de haber transcurrido pocos minutos la víctima recibe nuevamente una llamada telefónica donde el presunto extorsionador le realiza otra llamada telefónica a la víctima y esta vez le manifiesta, que ya él estaba observando y que se dirigiera hacia una cesta de basura que estaba delante de una buseta de color blanca y dejara el dinero dentro de la cesta, que en ese lugar lo iban a pasar recogiendo el muchacho que le había manifestado vía telefónica como andaba vestido, la víctima al colocar el seudo paquete dentro de la cesta y procede a retirarse del lugar hacía su vehículo, al pasar aproximadamente un (01) minuto se logra observar a u ciudadano vestido con UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y UNA BERMUDA DE COLOR MARRÓN CON ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR GRIS CON NEGRO, con las mismas características que manifestó el presunto extorsionador, el mismo se dirigió directamente hasta la cesta donde se encontraba el seudo paquete, luego introdujo sus manos dentro (sic) cesta y agarro (si) el seudo paquete, acto a seguir, los efectivos militares…le dan la voz de alto sacando sus credenciales e identificándose gritando a viva voz como efectivos militares pertenecientes al grupo de antiextorsión y secuestro GAES-ZULIA, el ciudadano en mención toma una actitud agresiva y no acato (sic) la voz de alto de los efectivos castrenses, situación que fue controlada haciendo el uso progresivo de la fuerza utilizando técnicas de control físico…el SARGENTO SEGUNDO O.S.Y., procede a detener preventivamente al ciudadano haciendo de su conocimiento de manera verbal sus garantías y derecho constitucionales, simultáneamente el SARGENTO SEGUNDO R.J., solicitan (sic) a unos transeúntes la colaboración para que sirvieran como testigos en el procedimiento policial antiextorsión ya que se encontraban observando lo sucedido…el ciudadano detenido preventivamente queda identificado según documento de identidad como: PIÑERO PETIT ODILIO JOSÉ…en aras de garantizar la pulcritud y transparencia del procedimiento el SARGENTO PRIMERO DÍAZ P.R., procedió a notificar vía telefónica sobre los pormenores de nuestra actuación policial a la ABG. Y.D.T., FISCAL AUXILIARDÉCIMA (sic) NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (sic) DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS…

. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Una vez analizado el contenido de la denuncia interpuesta por la víctima, y la actuación de los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, la cual quedó plasmada en el acta policial, levantada al efecto, y vistos los argumentos esbozados por la defensa en el primer particular de su escrito recursivo, relativo a que la aprehensión del ciudadano O.J.P.P., se encuentra viciada de nulidad, ya que la misma fue una consecuencia del procedimiento de entrega vigilada y controlada, el cual fue realizado por los funcionarios actuantes, violentando tanto lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como lo dispuesto en el artículo 22 la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman propicio destacar lo siguiente:

El apelante señala como uno de los fundamentos de su apelación, la falta de aplicación del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, disposición que no se ajusta al caso bajo estudio, por cuanto los hechos objeto de la presente causa, si bien se presume la participación de un grupo de personas, fueron precalificados en virtud de la conducta antijurídica desplegada por el presunto responsable, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que consagra el delito de EXTORSIÓN, dado que le fue requerida al ciudadano R.W.G., una cantidad de dinero, a cambio de no hacerle daño a su grupo familiar, ni atentar contra su integridad física, y por tal ilícito penal resultó imputado y acusado el ciudadano O.J.P.P., de lo que puede colegirse que no podía encuadrarse al presente asunto, al procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto para los delitos sujetos a la aplicación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, actuaron de manera como se suscitaron los hechos, conforme al contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, la cual establece en su parte infine: “…Las autoridades competentes, inmediatamente cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos tipificados en esta Ley, deberán practicar las diligencias necesarias y urgentes para identificar y ubicar a los autores o las autoras y demás partícipes, e informar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes”, y es por ello que los funcionarios, una vez en conocimiento de la denuncia interpuesta por la victima, procedieron a elaborar un plan estratégico para la captura del acusado de autos, notificando tanto previamente, como con posterioridad a la detención del ciudadano O.J.P.P., al Ministerio Público, tal y como quedó asentado en el acta policial, por tanto, no desplegaron su actuación conforme al artículo 22 ejusdem, en razón de la extrema necesidad y urgencia con la que procedieron.

Cabe destacar que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tienen como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de los delitos del crimen organizado, dicho procedimiento se lleva a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual no era aplicable en el caso bajo estudio, donde no se tipificaron los hechos, por delitos estatuidos en el mencionado instrumento legal, situación que en todo caso debe dilucidarse en el desarrollo de la investigación, o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

Por otra parte, observa este Órgano Colegiado, que lo que da origen al inicio del presente proceso, es la denuncia formulada por el ciudadano R.W.G., en fecha 08 de julio de 2015, por ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, por cuanto un ciudadano a través de llamadas telefónicas presuntamente le exigía dinero, y en caso de que ésta no verificara tal entrega atentaría contra la vida de sus hijos o contra su integridad física, y tal denuncia activó la actuación de los funcionarios del grupo antiextorsión y secuestro, quienes montaron un procedimiento estratégico y capturaron, de manera flagrante al ciudadano O.J.P.P., en la Terminal de Pasajeros de los Puertos de Altagracia, municipio Miranda, estado Zulia, tomando el seudo paquete, instantes después que la víctima lo colocó, donde el extorsionador le había indicado, todo ello previa notificación y autorización del Ministerio Público, por tanto, queda descartada la nulidad del acta policial N° CONAS-GAES-ZULIA-0628, solicitada por el recurrente considerando el contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

De lo anteriormente expuesto, puede deducirse que la aprehensión del ciudadano O.J.P.P., se produjo de acuerdo a lo establecido en el texto adjetivo penal, relativo a la detención en flagrancia, lo cual a su vez se ajusta a una de las modalidades de detención que prevé el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, dicha disposición estipula lo siguiente:

La Libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Las negrillas son de la Sala)..

Cabe destacar que la flagrancia, se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, evidenciando, quienes aquí deciden, que el caso bajo estudio, el ciudadano O.J.P.P., fue aprehendido en el lugar de los hechos con el paquete preparado por los funcionarios, a la víctima de autos, a los fines que pagara la cantidad que presuntamente le fue solicitada, situación que califica de flagrante su aprehensión.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente, traer a colación la sentencia N° 150 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2011, en la cual se dejó establecido con respecto al delito flagrante y a la detención in fraganti lo siguiente:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del fallo antes trascrito se desprenden las diferencias que existen entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, siendo que en el presente asunto, tal como se indicó anteriormente, la detención se produjo bajo los presupuestos que la determinan como flagrante, ello es, por los elementos de convicción obtenidos en contra del hoy acusado de autos, en el procedimiento policial que como plan estratégico llevaron adelante los funcionarios actuantes.

Con fundamento en la jurisprudencia patria transcrita anteriormente, concatenada con las actas que integran la causa y las normas procesales referidas a la flagrancia, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control de manera acertada admitió como medio probatorio el acta policial N° CONAS-GAES-ZULIA-0628, de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, así como las testimoniales de los funcionarios actuantes en el procedimiento y de los testigos que lo avalaron, puesto que tal actuación se llevó a cabo bajo la figura de la flagrancia, y se encuentra amparada en el contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que es el que resulta aplicable al caso bajo análisis, en virtud de los hechos objeto de la presente causa, pues delitos como el de este asunto, también contemplan una excepción en cuanto al procedimiento a seguir, en casos de extrema necesidad y urgencia.

Concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la aprehensión del acusado de autos, se encuentra amparada en los artículos 44 de la Carta Magna, 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 28 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por tanto, resulta ajustada a derecho la admisión de los medios probatorios cuestionados por la defensa, situación que conduce a declarar SIN LUGAR este primer particular contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, ataca el recurrente la inadmisión de su escrito de descargo, al estimarlo la Jueza de Control, extemporáneo, no obstante, que fue interpuesto el día cuatro (04) antes de la fecha de la realización del acto de audiencia preliminar, solicitando en tal sentido, la admisión de las testimoniales de las ciudadanas H.P. y MAYSOR SÁNCHEZ, puesto que presentó la contestación al escrito acusatorio en el lapso pautado en el ordenamiento jurídico; en aras de dar repuesta a las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 28 de agosto de 2015, la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio, contra el ciudadano O.J.P.P., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano R.W.G.. (Folios 53-67 del cuaderno de apelación).

En fecha 02 de septiembre de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, fijó mediante auto, acto de audiencia preliminar en el presente asunto, para el día 30 de septiembre de 2015. (Folio 68 de la incidencia de apelación).

En fecha 31 de agosto de 2015, el representante del ciudadano O.J.P.P., solicitó de manera urgente copias simples de la acusación, con el fin de garantizar el derecho a la defensa de su patrocinado. (Folio 69 del cuaderno de apelación).

En fecha 03 de septiembre de 2015, el Juzgado de Control, le hizo entrega al defensor del acusado de autos, de las copias peticionadas. (Folio 71 de la incidencia).

En fecha 19 de septiembre de 2015, el representante del acusado de autos, fue notificado, mediante boleta, de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, pautada para el día 30 de septiembre de 2015. (Folio 131 del cuaderno de apelación).

En fecha 24 de septiembre de 2015, el abogado defensor del ciudadano O.J.P.P., presentó escrito de contestación a la acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 107-119 del cuaderno de incidencia).

En fecha 30 de septiembre de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, llevó a cabo acto de audiencia preliminar, en el asunto seguido al ciudadano O.J.P.P., realizando entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…Sin lugar el escrito de contestación por cuanto no fue presentado en el tiempo hábil correspondiente siendo que el (sic) la acusación fue presentada en fecha 28 de agosto del presente año y la primera fijación para la presente audiencia fue el día 30 de septiembre (sic) Y ASI SE DECIDE…”. (Folios 132-136 del cuaderno de incidencia).(El destacado es de la Sala).

Una vez plasmada la anterior cronología de las actuaciones insertas a la causa, y con la finalidad de resolver el planteamiento de la defensa, este Tribunal Colegiado considera necesario hacer las siguientes observaciones:

En primer lugar, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

. (Las negrillas son de la Sala).

En armonía con el citado artículo, resulta propicio citar extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídica, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legitimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…

. (Las negrillas son de la Sala).

En lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 606 de fecha 20 de octubre de 2005, con ocasión de un recurso de interpretación del referido dispositivo señaló:

“…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28….”: (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1094, de fecha 13 de Julio de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

…Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.

De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j.. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide…

…Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles …

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al concatenar el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con los criterios jurisprudenciales precedentemente citados y con el contenido de las actas, puede concluirse que en el caso examinado, el escrito de contestación a la acusación fue presentado por la defensa de manera EXTEMPORÁNEA, por cuanto éste está sujeto a una oportunidad preclusiva, y tal como se evidencia de la cronología de las actuaciones anteriormente plasmadas en el presente asunto no se cumplió con los extremos planteados en el citado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la fijación de la audiencia preliminar, fue pautada para el día 30 de septiembre de 2015, y el escrito de descargo fue interpuesto el día 24 de septiembre de 2015, no obstante, que el abogado defensor, se encontraba debidamente notificado de manera tácita de la celebración de la audiencia preliminar, desde el 31 de agosto de la fecha de la celebración del acto de audiencia preliminar, y por ello pidió con urgencia, las copias del escrito acusatorio, las cuales le fueron proveídas el 03 de septiembre de 2015, con lo que se garantizó que contara con el tiempo suficiente para presentar su escrito de defensa, además fue notificado formalmente del acto el día 19 de septiembre de 2015, siendo el día 23 de septiembre de 2015, el último día que contaba para presentar su escrito de descargo.

Ratifica, este Órgano Colegiado, que dando que el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es preclusivo, y en el caso bajo estudio, la celebración del acto de audiencia preliminar, se encontraba pautado para el día 30 de septiembre de 2015, y considerando que la citada disposición indica que “hasta cinco días antes”, lapso que se computa de manera regresiva, el último día hábil con el que contaba la defensa para la presentación de su escrito de descargo era el 23 de septiembre de 2015, y no como lo indica el recurrente en su escrito de apelación, que interpuso su escrito de manera tempestiva, esto es, el día cuatro (04) antes de la celebración del acto, ya que el artículo es claro cuando establece que es hasta cinco (05) días antes, no hasta cuatro (04), tres (03), dos (02) o un (01) día antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Las integrantes de este Cuerpo Colegiado, afirman que todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado por la ley penal no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte.

Respecto del principio de la preclusión el autor E.C., expresó en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, lo siguiente:

… El principio de preclusión está representado porque las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…

. (El destacado es de la Sala).

Al haber corroborado esta Sala que la audiencia preliminar fue fijada mediante auto, para el día 30 de septiembre de 2015, y ciertamente el escrito de contestación a la acusación Fiscal fue presentado el 24 de septiembre de 2015, es decir, fuera del lapso preclusivo que le pauta la ley, situación que conduce a afirmar a las integrantes de este Cuerpo Colegiado que el mencionado escrito de descargo, tal como se explicó anteriormente, fue interpuesto de manera extemporánea, por tanto, quienes aquí deciden, estiman ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este segundo motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo presentado por la defensa del acusado de autos, resultando improcedente la admisión de las pruebas testimoniales promovidas por el recurrente en su escrito de contestación a la acusación. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, estiman las integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.Á.B., en su carácter de defensor del ciudadano O.J.P.P., contra la decisión N° 5C-907-15, de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.Á.B., en su carácter de defensor del ciudadano O.J.P.P., contra la decisión N° 5C-907-15, de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.414-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. J.A.A.M.

EL SECRETARIO

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001917. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.