Decisión nº OP01-R-2008-000035 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Mayo de 2008

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La recurrente, C.H.P., Fiscal Novena Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ejercen Recurso de Apelación, utilizando los siguientes argumentos:

….En primer lugar es necesario recordar que en el delito de arrebaton, (sic) previsto por el legislador en el unico (sic) parte (sic) del artículo 456 del Código Penal, se refiere a la violencia ejercida por el sujeto ùnica y exclusivamente sobre el bien objeto del delito, ya que si la víctima traba lucha o la victima es violentada en su integridad física o síquica, de inmediato se subsume la conducta del sujeto Activo en el delito de Robo (apoderamiento del bien con violencia contra las personas) tal es así que en algunos casos, ante esta conducta antijurídica, nos encontramos con la concurrencia de hechos punibles, tales como el delito de lesion (sic) y el delito de robo, o en fatídicos casos, con la figura del Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo….

“…En el caso que nos ocupa, la joven victima (sic) N.K., en su entrevista ante el organismo policial, expreso claramente: “…me sujeto (Sic) de los hombros… y me arranco la cadena…” y en la entrevista realizada a su acompañante L.E.M.G., testigos de los hecho, corrobora lo dicho por la victima, (sic) cuando expresa a preguntas que le hiciera el funcionario instructor: ¿Diga Usted en el instante en que les es arrebatado la cadena que colgaba en el cuello de su primo, este resulto lesionado? Contesto: “…No solo lo empujo…”

… Se hace evidente de tales declaraciones que el sujeto no ejerció violencia únicamente sobre el bien, sino también sobre la victima, por lo cual, lo que inicialmente era una conducta antijurídica típica de arrebaton (sic), por efecto de la conducta violenta sobre el adolescente, se convirtió de inmediato en un delito de Robo Genérico o Robo Simple…

“…La representación Fiscal (sic) presento al ciudadano juez todos los elementos ya mencionado en un importante esfuerzo, para demostrar la procedencia de la medida privativa y no una medida sustitutiva, ello, fundamentado además en lo establecido por el legislador adjetivo en el primer aparte del artículo 256 cuando expresa: “… En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva…” , es decir justo todo lo que evidenciamos en Audiencia, debía valorarse para la procedencia de la medida y aun así se le otorgo una medida cautelar al imputado…”

“…Por otra parte, el estandarte principal en las presentaciones de imputados, por parte de la Fiscalía Novena cuyo (sic) responsabilidad es lograr la sanción, por delitos cometidos contra niños y adolescente, de pueden ser dejado de lado, y este es, el interes (sic) superior que representan los niños y adolescente para el estado venezolano, situación claramente expresada en Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 78 :Los niños, niñas y adolescente son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizaran y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las Familias y la Sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protecciòn integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la Protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

… Es así entonces que los órganos del Poder Público y en nuestro caso el sistema de Justicia deben tratar con preeminencia la figura de estos sujetos de derecho, en resguardo y atención a su INTERES SUPERIOR. La actividad jurisdiccional debe estar encaminada a salvaguardar con singular interés tal derecho y castigar con toda rigurosidad (Sic) os autores o responsables en soslayar el mismo…

…El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece la proporcionalidad, usando palabras tales como: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable de la pena en relación a los hechos ilícitos. Ello nos conduce a pensar que efectivamente en el razonamiento de la aplicación de una medida, necesariamente se debe tomar el bien jurídico afectado…

…Por último como corolario de lo anterior, esta representación solicita respetuosamente a la digna Corte de Apelaciones, SE ADMITA, la presente apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado en la audiencia oral de presentación de fecha 08 de marzo de 2007 (sic) por ser violatoria del Estado de Derecho, y en su caso, decrete MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 19, 23, 25, 26, 49, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y los artículos 250, 251, 432, 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal…

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La Representante de la Defensa, Abog, LIL VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial del imputado O.X.B.O., da contestación al Recurso de Apelación ejercido en el presente asunto, argumentando lo siguiente:

…El Ministerio público (sic) en la apelación no señala la existencia de un motivo procesal para ejercer la apelación, es decir por cuanto no existe el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal una norma que expresamente prevee motivo de apelación para la negativa a la privación judicial preventiva de libertad no está en posibilidad la representación fiscal de alegar un motivo legítimo de apelación. Aunado a ello tampoco ha indicado el Ministerio Público que exista un gravamen irreparable y cuál sería el mismo, que es la única otra opción que podía haber utilizado como justificativo o basamento de apelación, y no está dado ni a la defensa ni a la Corte de Apelaciones tratar de inferir si existe o no ese gravamen irreparable, el cual además no existe y en caso de que el Ministerio Público lo considere existente debió explicar en qué consiste para no tomar desprevenida a la defensa en la contesta del recurso, pues no puede defenderse al imputado de lo que expresamente no ha señalado el representante fiscal. El Ministerio Público ha tenido la oportunidad de expresarlo si hubiere considerado que existía y no lo hizo…

…A todo evento no es irreparable para el proceso penal ni para la victima (sic) que un imputado siga el proceso en libertad, ya que es una garantía constitucional y un derecho humano…

“…Señala la representación fiscal que mi representado tuvo una conducta violenta en el desarrollo de la conducta que le imputó, ya que la victima (sic) indicó “me sujetó de los hombros”, y que ello constituye un acto de violencia, cuando la violencia en el tipo penal que precalifica el Ministerio Público debe ser un acto lesivo, no obstante no se evidencia del contenido de dicha declaración que la víctima sufriere agresión con tal acto, máxime cuando en sana lógica mal puede con solo 2 manos sujetarse ambos hombros y simultáneamente desprender o arrebatar un objeto…”

…Así mismo indica la representación fiscal que el testigo del presunto hecho, primo de la víctima indicó que la misma había sido empujada por mi representado, lo cual no es congruente con la frase que la propia víctima quien fuera la que experimentó la conducta indicó que fue sujetada, no empujada. Por lo que obviamente la apreciación del presunto testigo difiere de la apreciación de la victima, y obviamente debería tomarse en cuenta más el dicho de ésta que el de un cuerpo ajeno al suyo…

“…Agrega la representación fiscal como motivo de su apelación que la norma procesal penal indica que debe considerarse la magnitud del daño causado, la entidad del nuevo delito y que en ningún caso podrán “concederse” al sujeto tres o más medidas cautelares…”

“…Ahora bien, conceder es dar, gratificar, ceder, conferir, y una variedad más amplia de sinónimos que implican una gracia, nunca una “imposición” o “gravamen” como si lo son las medidas de coerción. Ciertamente la fiscala interpreta el termino conceder como una gracia regalo o dadiva que se está dispensando a mi defendido, cuando en jurisprudencia reitera y pacifica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha explicado que aún sustitutivas las medidas de coerción son gravámenes que se imponen al imputado, así las cosas para analizar e interpretar el in fine del artículo 256 de la ley penal adjetiva hay que atender a una variedad de circunstancias y no solo a la leída del mismo…”

“…En el sentido que procede la norma establece que no “concederan” es decir impondrán más de tres medidas simultáneamente al imputado, es decir se refiere a el mismo caso, el mismo procedimiento, las mismas actuaciones, en el mismo proceso, el mismo expediente o como quiera denominarse a la unidad de la causa o proceso. Es decir, podrá en una misma causa imponerse presentaciones periódicas, prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal y prohibición de acercarse a la víctima, más no podrá agregarse en esa misma causa una cuarta cautelar tal como sería someterse a la supervisión de una autoridad o persona determinada, por ejemplo. Es decir habrán de aplicarse hasta tres condiciones o medidas de las previstas en el artículo 256 a un imputado por una misma causa pero no 4 o más en ella…”

…Considera que si un imputado tiene medidas cautelares en otras causas no es susceptible de gozar de su libertad por una nueva causa es lo mismo que desconocer los principioas elementales del sistema penal acusatorio, de las garantías judiciales que la República Bolivariana de Venezuela está obligada a garantizar por ser miembro de la convención Americana de los Derechos Humanos y por estar consagrados además como principios en el Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando se lepretende dar valor de indicio de mala conducta a registros policiales y actuaciones procesales previas o posteriores al hecho que en especifico se impute al ciudadano se está solicitando que se ignore la garantía de presunción de inocencia, ya que se pide que se interprete que dichas entradas, registros e imputaciones previas o posteriores sean consideradas como pruebas de que el imputado si cometió tales hechos sin que los hubiere admitido dentro del marco de una acusación previamente presentada y admitida por un juez penal y sin que mucho menos medie una condenatoria por comprobación de conducta delictual…

…Sabido es que el juez debe explicar todo aquello que colida con los derechos humanos, las garantías Constitucionales y los principios que rigen el debido proceso…

…Aunado a lo anterior el ministerio (sic) Público alega el interés superior del adolescente como motivo para apelar de la medida de coerción que se impuso a mi defendido, si bien es cierto que el Ministerio Público puede tener los estandartes que le asistan también es cierto que no son los mismos los que rigen la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad, ni mucho menos los que rigen la actividad judicial de los jueces garantes constitucionales, por lo que el criterio de la representación fiscal no es vinculante ni determinante en las decisiones que deben tomar los jueces garantes constitucionales, asó las cosas se desprende que en el sistema acusatorio el acusador i imputador solicita y el juez es quien decide y no necesariamente debe decidir conforme a las pretensiones de la representación si fiscal, pues de ser así no se celebraría audiencias para oír al imputado y escuchar los descargos que la defensa pueda presentar, sino que el tribunal decidiría desde su despacho como otrora (sic) se hiciera con la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, más aún la privación judicial preventiva de libertad la acordaría el ministerio público y no los jueces…

…El interés superior del adolescente refiere a la preeminencia que tiene los derechos de un adolescente ante cualquier situación o persona, más no puede interpretarse como que el adolescente tenga derecho a que se prive de la libertad a su presunto victimario, ello no tiene sentido y es un texto traido (sic) fuera del contexto en un intento de justificar bajo simple pretexto la apelación fiscal…

…La representación fiscal dice que no puede ser dejado de lado el interés superior del adolescente, más no explica cual es el interés que presuntamente el juez cuarto de control ha dejado de lado en la causa de marras al no privar judicialmente a mi representado de su libertad para sastifacer el petitorio fiscal, que dicho sea de paso es quien debe CONVENCER al juez y ACREDITAR cada dicho o alegato que presenta en sus solicitudes, y en el caso de marras es obvio que el Ministerio Público NO ACREDITÓ peligro de fuga ni convenció al juez de que ello fuere factible…

…No puede el Ministerio Público aseverar que se está lesionando la protección integral del niño o del adolescente porque la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ella solicitada no protege interés alguno de la presunta victima (sic) y se pregunta la defensa cuál es la acción o decisión que en el caso particular le concierne, cómo dejó de ser protegida la victima (sic) adolescente? Cuando el propio ministerio público no la ha explicado no corresponde ni a quien contesta ni a los juzgadores inferir que pensaba el Ministerio Público cuando explanó tal alegato…

…Indica el Ministerio Público que la actividad jurisdiccional debe CASTIGAR con todo rigurosidad a los autores o responsables en soslayar el interés superior del adolescente, Propicia la ocasión para recordar que el castigo de la autoría o responsabilidad deviene de un proceso que debe llegar bien a una sentencia condenatoria en juicio, así lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o bien por una admisión de hechos para la imposición de la pena, fases estas del proceso a las cuales no hemos llegado en el caso de marra, y hago esencial hincapié en la acotación el caso, la causa, las actuaciones de marras o que nos ocupan porque allí también hace hincapié la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando estable en el artículo 44 de la misma que deberá atenderse a las circunstancias particulares del caso(cada caso en concreto) a los fines de determinar si es o no procedente la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano o detención de este…

…Indica el Ministerio Público que el ius puniendo debe hacerse sentir en hechos delictivos como el que nos ocupa, ya que no representa una compensación justa para la victima (sic) que al agresor se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pareciera que la fiscala estuviera apelando de una sentencia absolutoria en juicio o de un sobreseimiento en fase intermedia, pues la compensación para la victima (sic) no consiste en imposición de medidas de coerción porque esta no es la finalidad de dichas medidas, la finalidad de la medida de coerción es asegurar la comparecencia del sujeto a LOS ACTOS DE PROCESO, Y NO SASTIFACER AL (sic) ALGUIEN EN SUS INTERESES PERSONALES NI MUCHO MENOS CASTIGAR, EL QUE SE HAYA DESVIRTUADO LA FINALIDAD DE LAS MEDIDA DE COERCIÓN NO JUSTIFICA EN NUESTRO DERECHO QUE EL MAL USO Y COSTUMBRE SEA ASUMIDO COMO LEY QUE ADEMÁS ES CONTRARIA A LA N.P.A.. La medida de coerción NO ES UN CASTIGO, NO ES UN MEDIO DE COMPENSACIÓN; NO TIENE CARÁCTER DE SASTIFACCION por lo que en cuanto a la motivación final esgrime el Ministerio Público no es ajustado a derecho ni su planteamiento, ni sus pretensiones ni los motivos en que ha basado la apelación…

“…Concluye el Ministerio Público solicitando a que a mi defendido se le prive de la libertad CONFORME a los articulados que de seguidas analizo a la luz de la M.C. y del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al caso que nos ocupa

Artículo 2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

…Propugna entre los valores fundamentales base de nuestro sistema jurídico y de convivencia social LA LIBERTA, por lo que no se lesiona tal interés superior de la adolescente ya que a la misma no se le está solicitando una medida que comprometa la misma, y por el contrario el que mi defendido permanezca en libertad durante el proceso es la materialización de dicho valor fundamental…

…La justicia no ha sido denegada, pues como lo ha indicado la representación fiscal si su cometido ulterior es la condenatoria del imputado para que sea castigado por el hecho presuntamente cometido debe atenerse a los lapsos y fases del proceso, podrá haberse presentado un escrito de acusación para tratar de aproximarse a la posible pena o castigo que llegare a tener el imputado si previamente se llegaré a demostrar que es el autor o participe del hecho que en fecha 8 de marzo del año en curso le fuere imputado. Se ha hecho justicia cuando se le ha gravado con una medida de coerción, que no sastifaga la pretensión fiscal es una cosa pero decir o dejar entrever que solo se hará justicia privando a mi defendido de su libertad es contrario a la fase procesal en la que nos encontramos…

…No se ha lesionado derecho alguno que tenga la victima (sic) por cuanto además no estamos ante un caso de impunidad por cuanto la misma se genera cuando el sujeto siendo responsable no es posible sancionarlo por que el mismo se sustraiga del proceso y en el caso e marras mi representado ni siquiera ha sido citado para algún acto cuya inasistencia pueda interpretarse como una indisposición voluntaria a la sujeción al proceso…

Artículo 7 de la M.C.:

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

…Tampoco ha indicado la Fiscalía del Ministerio Público cuál es la norma constitucional que obliga al Juzgado cuarto de control o a la Corte de Apelaciones a dictar una privación judicial preventiva de libertad, cuando la M.C. propugna la libertad en el proceso…

…Y en no privar de la libertad a mi defendido no es violatorio de los derechos que tiene la victima (sic) en un proceso que apenas inicia y del cual no se tiene certeza que camino tomará…

Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin determinación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respecto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

…Reproduzco el análisis que en folios anteriores explané en cuanto a los derechos y garantías judiciales que asisten al imputado, ya que en la causa de marras no se ha cercenado por parte del juez de control derechos constitucional alguno que asista a la victima (sic), pues los derechos que aún en esta fase del proceso tiene mi defendido son independientes de las peticiones y representación que tiene la victima en el mismo, máxime cuando no existe denuncia de que mi defendido haya conminado a la victima (sic) a ejecutar algún acto que sea deshonesto o desleal con el presente proceso. Es decir no consta que el mismo haya perturbad en manera alguna los derechos que la víctima tiene en el proceso…

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene jerarquía constitucional y prevalecen en el arden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

…No indica la representante fiscal cual es la norma que obliga a privar a mi defendido de su libertad para que se satisfagan un derecho humano de la victima, tampoco se han cercenado los medios para que la victima intervengan en el proceso y a sus derechos dentro del mismo, la tal puede constituirse en querellante, acusadora privada, puede ofrecer pruebas, solicitar actos de investigación y ejercer, en fin, todas las atribuciones que la norma procesal penal adjetiva le consagra como victima…

…Y en relación al imputado es más favorable una medida de coerción sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que esta última…

Artículo 25 Constitucional:

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que se les sirvan de excusa órdenes superiores.

…No ha indicado la fiscalía cual es el derecho que se ha violado a la víctima, ya que lo único que se dijo fue que la misma tiene derecho a ser compensada justamente, lo cual sucederá en caso de que llegue a una sentencia condenatoria, no antes, por lo que adelantarse a una compensación a través de una medida de privación judicial preventiva de libertad es pedir una pre pena o pre castigo a través de una figura cuya finalidad no la tiene para ello y es desvirtuar el fin de la misma, sin dejar de señalar que es solicitar que se utilice una figura de procesal para un fin distinto al que tienen y que ello ha sido harto discutido por varias salas del Tribunal Supremo de Justicia, por la doctrina y que puede llegar a constituir no solo en materia procesal civil sino en cualesquiera otras de la rama del derecho un fraude a la ley…

…Por el contrario en base a dicha norma constitucional y en razón de la falta de motivación de tales argumentos como base del petitorio Fiscal privar a mi defendido de su libertad si sería un acto que viola las garantías del debido proceso, y en particular la de ser juzgado en libertad, en el caso que nos ocupa…

Artículo 26 de la M.C.:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idóneo, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

…Con mi defendido en libertad la victima y el Ministerio Público puede acceder a la administración de justicia y a los órganos que la ejercen. La garantía de imparcialidad y equidad así como los demás atributos que signan a la justicia no se vulneran con la libertad de mi defendido…

…Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que según la precalificación fiscal el ministerio público puede estar obligado a solicitar la privación judicial preventiva de libertad, también es cierto que no está obligado el juez a acordarla si éste considera que no existe motivo para ello, es decir si el juez no fue convencido por el representante fiscal de que mi representado se dará a la fuga por la entidad del hecho precalificado por el fiscal y en atención al cambio de calificación que hiciere el juez y si no se acreditó el temor fiscal de que el imputado se sustraiga al proceso no es procedente la privativa de libertad de mi representado. Y es que se da al juez los parámetros a considerar para en su psiquis determinar si procede o no la privación judicial preventiva de libertad…

…Coloca una nota la fiscalía al final del escrito de apelación que señala que mi defendido fue presentado en fecha 12 de marzo del año en curso, obviamente que esta defensa no puede contestar dicha nota por cuanto no es materia de la causa que nos ocupa, ni de la apelación que contesto y por la sensata razón de que conozco todo lo referente a ello, ya que como además bien lo indica la fiscala ES UN HECHO POSTERIOR AL QUE TRATA LA CAUSA EN PARTICULAR…

…En razón de las razones de hecho y de derecho que anteceden es que solicito se declare sin lugar la apelación fiscal y se confirme la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de control (sic) mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de mi representado…

Asimismo promovió como prueba copia del Acta de Presentación levantada por el Tribunal A Quo, en la que se encuentran plasmados los requerimientos formulados por las partes y los pronunciamientos emitidos.

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha ocho (08) de marzo del año dos mil ocho (2008), en la audiencia oral de presentación que tuvo lugar en la sede del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, el Juzgado de la recurrida dictó decisión en los siguientes términos:

…OÍDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal no esta de acuerdo con la precalificación del Fiscal, en la cual imputo al imputados de autos por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pero en ejercicio de atribuciones que confiere la constitución de la república bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ejerciendo el control judicial y considera que de las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero es un delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 parágrafo primero del Código Penal, quedando con esto lleno los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado O.X.B.O., podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta policial de fecha 07 de marzo de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevistas realizadas a los ciudadanos N.K.G., L.M., Avaluó Real N° 135-08 practicado al objeto incautado y los registros policiales del mismo. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 250 ejusdem, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que el imputado reside en la localidad, por lo que puede satisfacer de una manera razonable y garantizar la comparecencia del imputado O.X.B.O. de autos a las demás fases del proceso, por lo que este Tribunal considera procedente otorgar a favor del mencionado ciudadano una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de salida del Estado sin la previa autorización del Tribunal. CUARTO: Se desestima la solicitud fiscal con respecto a la solicitud de la aplicación e (sic) una Medida Privativa de Libertad. QUINTA: Se decreta la flagrancia y se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA. Declarando sin lugar la solicitud fiscal a este respecto. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que en la presente audiencia no se le violentaron principios procesales y derechos y garantías constitucionales. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

En primer lugar, para esta Corte de Apelaciones, es necesario analizar y determinar, si la decisión recurrida carece de fundamento respecto de los puntos indicados por la recurrente y si la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada resulta procedente, argumento esencial del recurso de impugnación.

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, el Juez de Control N° 04, se pronunció con los elementos de convicción que aportó la Fiscal del Ministerio Público y evidentemente existiendo dichos dispositivos se produjo la certeza en el A Quo para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Es importante destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema imperante en Venezuela actualmente es el acusatorio y garantista, le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

En efecto, los funcionarios R.S. y J.H., adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño del estado Nueva Esparta, suscribieron el acta policial, en el cual dejaron constancia: “…En esta misma fecha siendo las nueve horas de la mañana aproximadamente, momentos cuando nos desplazábamos por la Avenida 4 de Mayo cruce con la Avenida llano Adentro, específicamente diagonal al Centro de conexiones de Movistar, de esta ciudad, tripulando las unidades Motos 4-093 y 4-091, fue llamada por nuestra atención por un ciudadano quien quedo identificado de la siguiente manera: MARVAL GARCÍA, (Sic) L.E., Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 31-01-1.990, de 18 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante de la Universidad de Oriente, núcleo Nueva Esparta, residenciado en la Calle J.M.P., Cruce con Calle A.H., específicamente Edificio Marly, Pen Huose B, de Porlamar, Municipio Mariño, portador de la cédula de identidad número V-19.896.083, quien nos señaló a una persona de sexo masculino que se desplazaba a veloz carrera por la calle fajardo cruce con la Avenida 4 de Mayo y vestía para el momento, franela de color blanca, pantalón corto de color rojo con negro y gorra de color negra, afirmándonos que momentos antes esta persona le había arrebatado en la calle Díaz cruce con avenida 4 de mayo una cadena de color plateado a un ciudadano, una vez suministrada la información, procedimos así a darle alcance al sujeto antes descrito a pocos metros del lugar; asimismo apersonándose de manera espontánea, un ciudadano quien quedo identificado como: K.G., N.E., Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 17-10-1991, de 16 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Estudiante del liceo Nueva Esparta, residenciado en la calle J.M.P., cruce con calle A.H., específicamente edificio Marly, Pen House B, de Porlamar, Municipio Mariño, portador de la Cédula de Identidad numero V-20.326.953, señalándome a la persona manteníamos retenida como la que momentos antes utilizando la fuerza física le había despojado de su cadena cuando el mismo transitaba por el lugar antes mencionado, por lo que procedimos en presencia de los mismos a realizar la revisión corporal, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndole ubicar en su mano derecha una (1) cadena metálica de color plateado, conformada por un tejido de eslabones medianos y planos, la cual se encontraba fracturada por uno de sus eslabones con una medida aproximada de 68 centímetros. Seguidamente con el apoyo de la unidad vehicular 4-147 al mando de la inspector Marini Victoria, Jefe de la División Vehicular, se procedió a trasladar hasta la sede de nuestro despacho, ubicada en la calle San Rafael cruce con avenida Terranova, centro comercial B.V., al detenido y lo incautado, una vez allí, efectúo llamada telefónica al Ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público, Doctor L.P., a los fines de informarle los pormenores de la presente actuación Policial, quien ordeno realizarle a la persona detenida Reseña y Verificar sus registros Policiales por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acta de entrevista al testigo y la victima, y experticia de reconocimiento legal al objeto recuperado, esto para que la persona detenida fuera presentado ante el tribunal de Control correspondiente, así mismo la referida representante Fiscal ordeno que le fuese entregado lo recuperado (cadena), mediante un acta de entrega a la victima, quedando todo a la orden de este despacho…” Acta de Entrevista de fecha 07 de marzo de 2008, suscrita por las víctimas K.G., L.E.M.G., quien expuso: “…Yo estaba con mi primo comiéndome unas empanadas por la Calle A.H. cuando de repente alguien me sujeto de los hombros y me arranco mi cadena de plata y salio corriendo mi primo le salio persiguiendo y mucho más adelante unos policial en moto al ratito llegamos mi primo y yo a donde tenían al tipo que me quitó la cadena después que lo revisaron le encontraron mi cadena en la mano derecha después que la ví el funcionario que se la quitó de la mano me pregunto si reconocía la cadena y efectivamente le dije que esa cadena era mía entonces después que se dijeron algo sobre sus derechos se lo llevaron preso y a mi primo y a mi nos dijeron que viniéramos a declarar…” Acta de Entrevista de fecha 07 de marzo de 2008, suscrita por el ciudadano L.E.M.G., quien expone: “…Bueno mi primo y yo estábamos comiéndonos unas empanadas cerca del Hotel Blue Lion y en eso un chamo se le acerco a mi primo por la espalda y le jalo la cadena y salio corriendo y yo me le pegue atrás hasta que en eso también paso unas motos de la policía y lo agarraron al ratico (sic) llego mi primo y cuando los policías empezaron a revisarlo le encontraron la cadena en una mano después de eso se lo llevaron en un carro también de la policía, Avalúo Real, N° 135-08, de fecha 07 de marzo del año dos mil ocho (2008), realizado a una (01) pieza de orfebrería del tipo prenda por sus características física se denomina cadena es de metal plata de color plateado, elaborada en estabones gruesos entrelazados entre si colorados a igual distancia uno del otro con una longitud aproximada de sesenta y ocho centímetros con ocho con cinco miligramos (68.5 cms) pesa aproximadamente cincuenta y cinco gramos con ocho miligramos, (55.8 grs) sus dístales se encuentran en buen estado así como no se observa el pasador de seguridad, siendo el valor real de la misma la cantidad de cuatrocientos cincuenta bolívares Fuertes (450.00Bsf.), y Oficio N° 9700-103-240, de fecha 07-03-08, procedente del Cuerpo de Investigaciones Cientificas (Sic) Penales y Criminalísticas, contentivo de registros policiales..”

Todos estos elementos de convicción colectados por la Fiscal del Ministerio Público y presentados ante el Tribunal de Control de guardia con el objeto de lograr el enjuiciamiento del imputado y la imposición de una medida cautelar para garantizar la finalidad del proceso. Todos estos aportes deben ser atendidos y analizados de manera homogénea por el Juez, para satisfacer la exigencia legal contenida en el numeral 2 del artículo 250 de la Ley Procesal Penal.

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, sólo se limitó a sustentar que no estaba de acuerdo con la precalificación dada por el Ministerio Público, mediante la cual imputo el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y en ejercicio de sus atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ejerciendo el control Jurisdiccional, consideró que el delito a imputar sería el de Robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 456 parágrafo primero del Código Penal, la precalificación dada tanto por el Fiscal del Ministerio Público como el cambio de la precalificación por parte del Juez, son de carácter provisorio y así lo ha sostenido la Jurisprudencia Patria en distintos fallos e inclusive tácitamente lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 330 y 331, referente a la decisión y auto de apertura a juicio que la calificación Jurídica es de carácter provisorio, señalando asimismo, que no se encontraba acreditado el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que el imputado reside en la localidad, por lo que puede satisfacer de una manera razonable y garantizar la comparecencia del imputado O.X.B.O., a las demás fases del proceso, desestimando así la solicitud del Fiscal del Ministerio Público de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin tomar en consideración lo manifestado por la Representación Fiscal, en la Audiencia Oral de Presentación, en la cual hace del conocimiento del Juzgador que el referido imputado se encontraba gozando de tres (03) medidas cautelares sustitutivas de libertad, en tres (03) procedimientos distintos, tal como consta en planilla del Sistema Iuris 2000, donde aparece registrado el ciudadano O.X.B.O..

En el caso en estudio, esta Alzada observa que, el petitorio Fiscal, con respecto a las distintas medidas cautelares sustitutivas que goza el imputado de auto por diferentes procedimientos entre ellos, el Asunto N° 0P01-P-2005-003134, seguido por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de este Estado, por el delito de Robo en su Modalidad de Arrebatón, 0P01-P-2005-003355, OP01-P-2007-004881, seguido por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de este Estado, por el delito de Robo (Arrebatón), y 0P01-P-2007-005391, seguido por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de este Estado, por el delito de Lesiones Leves. (Resaltado de la Corte).

De lo anterior, esta Alzada considera que a la Fiscal del Ministerio Público le asiste la razón al solicitar una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad porque al revisar el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, establece lo que a continuación sigue:

“…En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

…En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas…

Del contenido normativo se desprende que un imputado no debe gozar de varias medida cautelares sustitutivas de libertad, atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto por distintos delitos y otorgadas por distintos Tribunales de Control, debido a la conducta predelictual del mismo, por tanto lo ajustado es revocar la medida cautelar sustitutiva otorgada a el ciudadano O.X.B.O., es decir, que debe pasar de un estado de libertad con restricciones a un estado de privación de libertad, sujeto a la investigación que adelanta el Ministerio Público en su contra y la que culminará con el acto conclusivo que corresponda, según el resultado de las averiguaciones.

Según el Sistema Iuris 2000, el ciudadano O.X.B.O., actualmente se encuentra privado de libertad, por estar implicado en la comisión de un delito Contra la Propiedad, según consta en el asunto penal N° OP01-P-2008-000926, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, lo que hace innecesario emitir una orden de aprehensión, como resultado de la revocatoria del auto de fecha ocho (08) de marzo del año dos mil ocho (2008), en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de esta Entidad Federal, en el entendido que si el pre dicho ciudadano quede en libertad por revocatoria, por nulidad de la decisión proferida en el asunto OP01-P-2008-000926, debe quedar privado por la decisión dictada por esta Alzada, comunicándole lo conducente a la Autoridad del Internado Judicial y al Tribunal Cuarto de Control de esta Jurisdicción Penal.

En consecuencia, revisado el escrito de impugnación, la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, y el fundamento de la apelación, esta Sala considera procedente declarar CON LUGAR la denuncia que hace la recurrente, fundada en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este estado, en fecha catorce (14) de marzo del año dos mil ocho (2008), basado en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de marzo del año dos mil ocho (2008), que decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del ciudadano O.X.B.O., en consecuencia, le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido, en virtud de que el imputado de autos actualmente se encuentra privado de libertad, según información suministrada por el sistema Iuris 2000, por estar implicado en la comisión de un delito Contra la Propiedad, según consta en el asunto penal N° OP01-P-2008-000926, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, lo que hace necesario emitir una orden de aprehensión, como resultado de la revocatoria del auto de fecha ocho (08) de marzo del año dos mil ocho (2008), en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, informándole al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que el Ciudadano O.X.B.O., se encuentra actualmente recluido en el Internado Judicial de la Región Insular. TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y Trasládese al imputado de auto.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Año 198º y 149º.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G.V.

Juez Miembro Titular Presidente

A.C.

Juez Miembro Temporal

J.G.S.V.

Juez Miembro Temporal (Ponente)

La Secretaria

Mireisi Mata León

Asunto Nº OP01-R-2008-000035