Decisión nº 3.588 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 3 de Marzo de 2009

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1. IMPUTADO: OSIO OSPIMO D.E., venezolano, de 24 años de edad, Soltero, profesión u oficio Escolta, Titular de la cédula de identidad N° V- 16.346.620, residenciado en Calle Panamericana, casa Nº 2, El Conejo, Estado Aragua.

2. VÍCTIMA: J.A.S.G. (OCCISO).

3. DEFENSORES PRIVADOS: ABG. GREISIS COROMOTO SANCHEZ y DJANGO L.G., Paseo las Delicias 1, mezzanina 34, Maracay-Estado Aragua.

4. FISCAL 8° del Ministerio Público del Estado Aragua: Abg. C.G..

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

Los recurrentes ABG. GREISIS COROMOTO SANCHEZ y DJANGO L.G., Defensores Privados, en su escrito cursante del folio 02 al 07 del presente cuaderno separado, señalan entre otras cosas lo siguiente:

La presente apelación tiene su razón de ser y fundamentado legal, en los hechos y argumentos que seguidamente exponemos:

Capitulo I

OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de agosto de 2008, el Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial…decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano OSIO OSPIMO D.E., cuya DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA de esta media constituye el objeto de la presente apelación,… además, la medida impuesta esta sustentado sobre las bases de un procedimiento en el que se vulnera el derecho a la defensa de nuestro defendido

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Capitulo II

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

En fecha 27 de agosto de 2008, el ciudadano OSIO OSPIMO D.E., se puso voluntariamente a derecho… tras haber tenido la información de que en su contra pesaba una orden de aprehensión…

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Con motivo de su puesta a derecho de manera voluntaria, nuestro defendido fue presentado el día 28 de septiembre de 2008 ante el Tribunal Décimo de Control a objeto de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenido.

Ante este hecho, la defensa alego,… ni siquiera fue llamado a declarar por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o la Fiscalia Octava del Ministerio Público encargado de la averiguación. Es decir, la averiguación fue llevada a escondidas del ciudadano OSIO OSPIMO D.E. violándole al derecho a la defensa y debido proceso, consagrados en el artículo 49 de Nuestra Carta Magna…así como el derecho a pedir del Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones formuladas y, lo que considera la defensa más importante…Derechos estos del imputado, establecidos en los numerales 1, 3, 5, 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, realzó una serie de diligencias de investigación, previa a la solicitud de orden de aprehensión…llevada en su contra, entre estas: 1) Solicitud al Comandante de la Comisaría El Consejo…fechada en 21-04-08; 2) Solicitud al Director de Inspectora General de la DISIP…por cuanto el mismo figura como investigado en las actas procesales, fechada 21-04-08,…y 3) Oficio dirigido al Jefe de la División de Antecedentes Penales…fechada 22-04-08; cuyas copias consignamos con el presente escrito marcadas “a”, “b” y “c”.e. No obstante, es en fecha 02 de mayo de 2008, cuando se ordena la aprehensión judicial de nuestro defendido, es decir, posterior a las diligencias de investigación citadas, en donde está claro el carácter de investigado del mismo, sin que conste que se le haya notificado de la investigación seguida en su contra.

Igualmente, la defensa alegó la ausencia de peligro de fuga y de obstaculización en búsqueda de la verdad…además de ser funcionario del Estado Venezolano, para la cual consignamos la constancia de trabajo, de residencia y de buena conducta.

No obstante el Tribunal Décimo de Control decretó la medida privativa de libertad en contra del mencionado ciudadano…lo cual le vulnera su derecho a la defensa. Decir lo contrario es una incongruencia de los hechos con el derecho.

Capitulo III

DE LOS FUNDAMENTO DE DERECHO

Improcedencia de la medida: ciudadanos Magistrado, como es bien sabido, son dos las razones por las que una persona sometida a proceso penal no deba ser juzgado en libertad, como lo son las presunción de peligro de fuga y de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación.

No obstante, en el caso que nos ocupa no esta latente el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización, toda vez que el ciudadano OSIO OSPIMO D.E.,…se puso voluntariamente a derecho, demostrando una actitud responsable frente al proceso.

Al respecto, la Sentencia N° 103, de fecha 01-04-2004, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…dictamina:

“Demostrada la voluntad de comparecer por ante la autoridad judicial competente, “no se puede afirmar que existe (…) peligro de fuga ni de obstaculización del proceso…”

En cuanto a la contravención del derecho de la defensa: …al ciudadano OSIO OSPIMO D.E., se le solicitó orden judicial de aprehensión sin haber sido informado e imputado de la investigación seguida en su contra por la Fiscalía, lo que sin dudas constituye una infracción grave al derecho a la defensa, establecido en el ordinal 1° del artículo 49 Constitucional.

Conveniente es mencionar el criterio de la SALA CONSTITUCIONAL del máximo Tribunal de la República, en cuanto a las dos (2) formas de imputación a saber,…una IMPUTACIÓN TÁCITA,..y una IMPUTACIÖN DEFINIDA O FORMAL, entendida esta como aquella mediante la cual la persona es notificada de los hechos investigados…LO CUAL ES GARANTÍA DEL SISTEMA ACUSATORIO VENEZOLANO.

Por su parte, la SALA PENAL del Tribunal Supremo de Justicia ha dictado numerosos fallos en los que muestra su criterio al respecto, concatenado con el criterio de la Sala Constitucional, estableciendo de manera pacífica y reiterada que es violatorio al derecho a la defensa el solicitar una orden de aprehensión en contra de un ciudadano determinado sin anteceder el debido acto de imputación (IMPUTACIÓN FORMAL), en el que se garantice el derecho a la defensa –como en el caso que nos ocupa-, lo cual ha motivado la declaratoria de nulidad absoluta de todos los casos en que la Sala Penal ha conocido, por avocamiento, sobre denuncias de ordenes de aprehensión sin la previa imputación formal del Ministerio Público. Al efecto, traemos a colocación uno de ellos, como es la sentencia N° 500 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de febrero de 2007…

Aunado a lo expuesto, es oportuno también referirse a la doctrina del propio Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputado, como de la imputación, constituye francas violaciones al debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”. Doctrina del Ministerio que si bien es cierto no es vinculante para el órgano jurisdiccional, no es menos cierto que si lo es para la representación Fiscal, quien debe ceñirse a la misma; representando, además, una declaración contundente de desacuerdo –emitida por el mismo Ministerio Publico- sobre la arbitrariedad que representa una solicitud de orden de aprehensión bajo las circunstancias antes dicha, violatoria, por demás, al sagrado derecho a la defensa.

En razón a lo expuesto, toda orden de aprehensión solicitada, dictada, y ratificada sin que conste en auto que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, es nula de nulidad absoluta, conforme al articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

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DEL PETITORIO

…Magistrados que integran esta honorable Corte de Apelaciones que ha de decir sobre el recurso de apelación interpuesto, se declare: la nulidad o en defecto la improcedencia, de la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano OSIO OSPIMO D.E.

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EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia del folio veinte (20) del presente cuaderno separado de apelación, que el Tribunal Décimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, libro boleta de notificación N° 1198, de fecha 26 de septiembre de 2008, a la ciudadana ABG. C.G., en su carácter de Fiscal 8° del Ministerio Público del Estado Aragua, la cual fue recibida en el referido despacho fiscal el 03-10-2008, según se evidencia en la copia de la referida boleta; dando contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados GREISIS COROMOTO SANCHEZ y DJANGO L.G. en los siguientes términos:

Considero que dicho tribunal valoro todos los fundamentos explanados en la investigación practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Victoria, signada con el N° EXPEDIENTE N° H-720.723 (Nomenclatura propia de ese cuerpo detectivesco) y según causa fiscal N° CAUSA FISCAL 05F08124708, la cual le dio origen a la ORDEN DE APREHENSION N° 013, de fecha 02-05-2008, emanada por ese Juzgado en contra del ya mencionado ciudadano…para así imputarle la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, donde perdió la vida el ciudadano S.G.J.A..

Ahora bien, en este orden de ideas, en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 28-08-2008, este mismo Tribunal, tomo en consideración la solicitud de privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250, ordinales 1, 2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal…

Aunado al hecho que dicho acto de presentación fue realizado en presencia de la ciudadana: T.B.D.A., (victima directa del hoy occiso, por su condición de concubina y testigo presencial de los hechos), quien en su oportunidad de palabra realizo señalamientos claros y contundentes en contra del ciudadano OSIO OSPINO D.E., informándole a este Tribunal que este ciudadano en compañía de J.D.M.N., apodado “El Quiribi”, portando armas de fuego, dispararon en varias oportunidades en contra de su concubino S.G.J.A.…por lo cual esta Unidad del Ministerio Publico, tramito en su oportunidad lo conducente a los fines de decretarle la respectiva Medida de Protección, para así salvaguardar su integridad física y la de los suyos.

Igualmente, esta Representación Fiscal del Ministerio Publico, encontró suficientes elementos de convicción en contra del imputado y así lo expuso en la audiencia de presentación por lo que motivo la decisión de dicho juzgado…

De lo anteriormente se desprende, que la decisión del Tribunal, en decretar la Medida Privativa de Libertad, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por la magnitud del daño causado, por la pena a imponer en este caso, por existir el peligro de fuga…así como peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

…rechazo la apelación interpuesta…

DE LA DECISION QUE SE REVISA

El Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión dictada en fecha 28 de Agosto de 2008, señala entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: ACOGE LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 del Código Penal, SEGUNDO: SE ACUERDA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano D.E. OSIO OSPINO…de conformidad con el artículo 250, Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda como sitio de Reclusión para el imputado D.E. OSIO OSPINO…el Destacamento 21 de la Guardia Nacional. CUARTO: Se decreta la detención como flagrante, y se acuerda el Procedimiento Ordinario…

RESOLUCIÓN SOBRE LA APELACION INTERPUESTA

Resolución de la denuncia relativa a la falta de imputación Fiscal:

Alega el recurrente que su defendido no fue imputado formalmente por el Ministerio Público antes de ser solicitada la Orden de Aprehensión.

Con respecto a esta denuncia observa esta Alzada que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de forma expresa el acto de imputación fiscal, solamente hace una referencia en el capitulo VI del imputado artículo 124 al 146 siendo necesario transcribir los artículos siguientes:

ART. 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

ART. 126. Identificación. Desde el primer acto en que intervenga el imputado será identificado por sus datos personales y señas particulares.

Se le interrogará, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con él.

Si se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles.

La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del proceso y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.

ART. 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

Aun cuando no se haga referencia expresa al acto de imputación por parte del Ministerio Público en el Código Orgánico Procesal Penal, la práctica forense y la jurisprudencia ha reconocido su importancia para garantizar el Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, los cuales están consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que transcrito consagra:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   No obstante si bien es necesario el acto de imputación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que este Acto de imputación debe ser realizado antes del acto conclusivo; en razón de lo cual antes o después de la Audiencia de presentación se puede realizar el acto de imputación lo que es necesario es que la imputación formal se realice antes del acto conclusivo, (Acusación, archivo o sobreseimiento).

   Este criterio se desprende de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-10-07, ponente Magistrado Arcadio Delgado Rosales, expediente N° 2007-1019, que transcrita consagra:

   “…Como segunda denuncia arguye el defensor, que no consta en el expediente que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público haya impuesto de su condición de imputado al ciudadano J.A.C.S. (sic) a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, hecho de lo que debió percatarse el juez constitucional quien decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa, hecho éste que a criterio del recurrente le conculcó esos derechos constitucionales.

   Tomando en cuenta las consideraciones expuestas, y luego de un detallado análisis de la solicitud de amparo constitucional así como de las actas que cursan en el expediente, esta Sala aprecia que la referida acción no llena los requisitos de procedencia de los casos de amparo contra sentencia, por cuanto el Tribunal que dictó la sentencia accionada actuó dentro de su competencia. En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al momento de emitir su fallo, se ajustó a las normas procesales atinentes al caso, sin incurrir en abuso de poder o extralimitación de atribuciones, limitándose al procedimiento establecido en la ley, emitiendo así su decisión la cual quedó firme, en ejercicio de su autonomía de valoración para decidir el asunto sometido a su conocimiento. Así se decide.

   En consecuencia, esta Sala determina que la solicitud interpuesta por el accionante no cumple con los requisitos de procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que la sentencia que se impugnó fue pronunciada por la mencionada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón en ejercicio de sus atribuciones, sin abuso de poder ni usurpación de funciones, es decir, dentro de los límites de su competencia sustancial.

   Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Subrayado nuestro.

   En igual sentido la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-12-07, ponente Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, expediente N° 07-1363, que transcrita consagra:

   …Que…la recurrida vulnera el principio procesal a la debida intervención del acusado, nunca se le permitió conocer con anterioridad los hechos por los que era investigado, sólo se convalidó la actuación írrita del Ministerio Público de llevar a cabo una investigación a espaladas de mi defendido y de omitir el acto esencial y previo de imputación de cargos, y allí estriba la violación del derecho constitucional desarrollado en la ley adjetiva penal, privándolo de la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa…

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   Que “(…) se acordó una orden de aprehensión sin haberse cumplido con las formalidades esenciales relativas al acto de imputación previo en sede Fiscal y se desvirtuó la finalidad procesal de la audiencia de presentación y además se convalidó una actuación írrita e inconstitucional del Ministerio Público” (Negrillas y subrayado de la parte accionante).

   …Ahora bien, de la lectura de dicho artículo se infiere que cuando el Ministerio Público acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, de elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en el esclarecimiento de los hechos, podrá solicitar al Juez de Control el decreto de la privación preventiva de libertad del imputado.

   Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena.

   Además, se observa que la audiencia oral de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado. Subrayado nuestro.

   Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia N° 2.374 del 15 de diciembre de 2006 (caso: “Edgar E.E.P.”), señaló que “(…) existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente (vid. Sentencia N°938/03). Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión

   Del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues tal como consideró la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, luego del análisis de las actas del expediente, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de dicho Circuito Judicial Penal, actuó conforme a la norma, decretando, tal y como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la orden de aprehensión y acordando la privación judicial preventiva de libertad del imputado, arribando a esta conclusión a través de un proceso de valoración de las investigaciones adelantadas por los cuerpos policiales y de los alegatos de la representación Fiscal.

   Visto lo anterior, estima esta Sala que el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no incurrió en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de sus competencias, al emitir su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los límites establecidos para ello y actuando sin abuso de poder, ni extralimitación de atribuciones, razón por la cual, en criterio de esta Sala, no se encuentran configurados en el presente caso los extremos de procedencia de la acción establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar en los términos expuestos, el fallo dictado el 10 de septiembre de 2007, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se decide

   Es así como considera esta Corte de Apelaciones, tal como se establecen en sendas Sentencias transcritas anteriormente que el acto de imputación puede ser realizado antes o después de la audiencia de presentación, lo que es necesario es que la imputación fiscal sea previa a la presentación del acto conclusivo. Por estas razones la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar y así se decide.

   Resolución de la denuncia relativa a la procedencia de la Detención Judicial Privativa de Libertad:

   Del estudio de las actas procesales, observa esta Alzada que en fecha 28 de agosto del año 2008, se realizó la audiencia de presentación, en donde la Abg. C.G., Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, presentó como imputado al ciudadano D.E.O.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, delito este ratificado como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el ordinal 1° de artículo 406 del Código Penal, tal como se evidencia en la acusación que cursa a los folios 209 al 226 de la primera pieza de la causa principal; por cuanto ocurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual existían los elementos necesarios a los fines de que la Jueza Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, decretara la detención del imputado anteriormente mencionado, por cuanto el delito atribuido oscila entre quince a veinte años de prisión. Es necesario destacar que los Jueces de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2°, 3° y 4° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tienen competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 eiusdem a decir: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Con respecto a este punto, es ilustrativa la decisión de fecha 15 de Mayo de 2001 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado García García que establece:

   ...Al respecto, esta Sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga...

   En este caso se evidencia que el imputado OSIO OSPINO D.E., incurrió en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal Venezolano Vigente; hecho este cometido en agravio del ciudadano S.G.J.A., corroborándose con los siguientes elementos de convicción:

1. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte de la ciudadana T.B.D.A., titular de la cedula de identidad Nro V-20.592.134, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…Resulta que el día de hoy me encontraba con mi pareja J.A.S.G., y unos vecinos tomando frente a la casa, cuando de repente llegaron dos sujetos armados y le efectuaron varios disparos a mi pareja, los cuales le ocasionaron la muerte...TERCERA: Diga usted, su pareja hoy occiso tenia algún problemas con alguna persona en particular? CONTESTO: “si, unos chamos del Consejo, hace como dos años, porque nosotros vivíamos allá”…QUINTA: Diga usted, tiene conocimiento de quienes son las personas que le causaron la muerte a su pareja? CONTESTO: “El que tiene el ojo de vidrio era “EL QUIRIBI” y el otro era “PATA PICHE”, ellos son del Consejo, y según quienes los llevo fue un tipo que le dicen “EL MARTILLO”…”

2. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte del ciudadano CARVALLO G.C.A., titular de la cedula de identidad Nro V-16.012.428, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…Resulta que el día de hoy me encontraba en la casa de mi papa en la urbanización Las Mercedes, el me invito a tomarme unas cervezas con unos vecinos, en el momento que mi papa y su compadre se metieron a buscar dinero para comprar otras cervezas, yo me quede conversando con un vecino, al rato veo que vienen dos chamos pavitos, y de repente escucho un poco de disparos, me agache y me cubrí la cara, cuando veo esta el vecino tirado todo bañado en sangre…”.

3. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte del ciudadano S.J.A., titular de la cedula de identidad Nro V-16.760368, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone “…Resulta que el día de hoy llegue a mi residencia y mi hijo de nombre J.A.S.G., estaba sentado al frente en compañía de su esposa y unos vecinos, yo entre a la casa a bañarme y de repente escuche unos gritos de mi hijo pequeño diciendo “Que habían matado JOSË” Salí y vi a mi hijo tirado en el suelo, lo llevamos al hospital J.M.B., donde ingreso sin signos vitales, según lo que me dijo mi pequeño hijo Antoni santiago...uno de ellos era “EL PATA PICHE” y el otro “EL QUIRIBI”…”.

4. - Con el Acta de Investigación Penal, de fecha 20-04-2008, suscrita por los funcionarios: SUB INSPECTOR M.R., AGENTE TOMAS PERDOMO Y AGENTE N.C. adscritos al C.I.C.P.C. La Victoria, donde realizan las primeras actuaciones preliminares.

5. - Con el Acta de Inspección Técnica Policial, N° 0689, de fecha 20-04-2008, suscrita por los funcionarios: SUB INSPECTOR M.R., AGENTE TOMAS PERDOMO Y AGENTE N.C. adscritos al C.I.C.P.C. La Victoria, practicada al cadáver del hoy occiso.

6. - Con el Acta de Inspección Técnica Policial, N° 0688, de fecha 20-04-2008, suscrita por los funcionarios: SUB INSPECTOR M.R., AGENTE TOMAS PERDOMO Y AGENTE N.C. adscritos al C.I.C.P.C. La Victoria, practicada al lugar donde ocurrieron los hechos.

7. - Con el Acta de Entrevista rendida por el niño S.G.A.J., de 11 años de edad, en compañía de su progenitor, el ciudadano S.J.A., por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…El día de hoy me estaba bañando en mi casa, al salir escuche como si me estaban llamando me asome a la puerta y vi cuando venían caminando “EL PATA PICHE” y “EL QUIRIBI”, le dispararon a mi hermano José y lo mataron…”.

8. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte de la ciudadana PIÑERO COLMENARES Y.M., titular de la cedula de identidad Nro V-16.011.101, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…Resulta que el día de hoy me encontraba en la esquina de la panadería que esta en la calle 03, del sector 05 de la Urbanización Las Mercedes…cuando veo que pasa un carro marca chevrolet, modelo Optra, color blanco…dura unos minutos parado, luego se bajaron dos muchachos uno que le dicen EL QUIRIBI y PATA PICHE, se van caminando, luego escucho unos disparos y nos recostamos contra la pared y pasaron EL QUIRIBI y PATA PICHE corriendo y en eso que se montaron en el carro blanco, al abrir se encendió la luz y observo en la parte de delante de copiloto al muchacho que le dicen MARTILLITO y se fueron, escuche alboroto, me acerque y observo a J.A. que estaba muerto…De este elemento de convicción se desprende el grado de participación de los ciudadanos: persona mencionada como “El Martillito”, identificado como A.J.V., “El Pata Piche”, identificado como OSIO OSPINO D.E., y “El Quiribi”, identificado como: J.D.M.N., quienes son señalados como los participes del delito contra el ciudadano: S.G.J.A..

9. - LEVANTAMIENTO PLANIMETRITO Y TRAYECTORIA BALISTICA, N° 1621-08, practicada por la funcionaria: DETECTIVE T.P., Experto adscrita al C.I.C.P.C., Departamento Criminalísticos.

10. - Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario SUB INSPECTOR M.R., adscrito al C.I.C.P.C. La Victoria donde deja constancia de los registros y solicitudes que presentan los ciudadanos: J.D.M.N. Y A.J.V.…1.-Según memo 8988, de fecha 30-08-2006, requerido por el juzgado Quinto de Control del Estado Aragua, según oficio sin numero de fecha 12-06-2006, HOMICIDIO CALIFICADO; 2.-Según memo 394, Sub Delegación Maracay, de fecha 13-03-2008, Requerido por el Juzgado de Primera Instancia en función del décimo de Control del Estado Aragua, de fecha 19-03-2008, oficio 1322, de fecha13-03-2008, Exp. H-583-122, HOMICIDIO INTENCIONAL, así mismo que el segundo presentaba los siguientes registros policiales: 1.-Exp. F-871.936, de fecha 31-08-2001, HOMICIDIO INTENCIONAL, 2.-Exp. F-262-930, de fecha 25-12-1998, HOMICIDIO INTENCIONAL, ambos por este Despacho…”

11. - Resultado de Protocolo de Autopsia N° 3735 de fecha 24/04/2008 suscrita y practicada por DR. L.M., Médico Anatomopatólogo adscrito al Departamento de Ciencias Forense del C.I.C.P.C. subdelegación Maracay al cadáver del ciudadano: J.A.S.G..

12. - ORDEN DE APREHENSION N° 013, de fecha 02-05-2008, emanada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial del Estado Aragua, en contra del ciudadano: OSIO OSPINO D.E..

13. - ORDEN DE APREHENSION N° 014, de fecha 02-05-2008, emanada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial del Estado Aragua, en contra del ciudadano: J.D.M.N..

14. - Acta de Investigación Penal, de fecha 29-04-2008, suscrita por el funcionario T.S.U. Detective J.O., adscrito al C.I.C.P.C. La Victoria, en la cual plasma haber verificado la pagina de Internet www.proyectoalcatraz.org/home esp.htp, lugar donde pudo apreciar fotografías del ciudadano D.O., apodado El Pata Piche.

15. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte de la ciudadana T.B.D.A., titular de la cedula de identidad Nro V-20.592.134, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…VIGESIMA: ¿Cuál fue la participación del sujeto apodado el MARTILLO en la muerte de su esposo? CONTESTO: El fue quien llevo al PATA PICHE y al QUIRIBI, a la casa de mis suegros, porque ellos no sabían donde quedaba, en cambio el si porque vivía cerca de allí…”.

16. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte del ciudadano QUERALES ROJAS TARCILIO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nro V-3.879.495, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…Yo estaba en mi casa y como a las 06.00 o 06:30 de la tarde Salí de la casa y me di cuenta que allí frente de mi casa estaban D.O., a quien apodan Pata Piche, estaba Quiribi y estaba mi hijo D.A.Q., así que me reuní con ellos y hicimos una vaca para comprar una caja de cervezas y mandamos a comprar con un muchacho del sector quien trabaja de moto taxista, al rato nos trajo la caja de cerveza y al rato llego EL MARTILLO…”.

17. - Con el Acta de Entrevista rendida por parte de la ciudadana C.C.L.M., titular de la cedula de identidad Nro V-16.013.231, por ante el C.I.C.P.C. La Victoria, la cual expone: “…yo me encontraba al frente de la casa de mi suegra COROMOTO, cuando entro al estacionamiento un carro optar, blanco y se paro al frente de la casa del papa de JOSÉ, ahí duro como 10 minutos, luego dio la vuelta y salio, después llego José (hoy occiso) en el carro que manejaba, se baja entro a su casa luego salio y se sentó hablar con mi esposo Javier y mi persona, luego nos retiramos y al rato nos fuimos, ya cuando vamos a una cuadra de distancia escuchamos unos disparos y nos devolvemos y observamos a José herido…”.la señora

18. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-064-DC-1624-08, de fecha 13-05-2008 practicada por los funcionarios: T.S.U. C.D. y T.S.U. JARAMILLO DENNYS, Expertos en balísticas adscritos al C.I.C.P.C., Delegación Aragua, Departamento Criminalístico, practicada a dos conchas y el proyectil, colectados.

    En lo que respecta al peligro de fuga, tenemos que están acreditados en el presente caso en su artículo 251 numeral 2 y 3 del código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que puede llegarse a imponer en el caso, habida cuenta que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, tiene una pena entre quince a veinte años de prisión.

    Igualmente existe presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, tiene una pena superior a diez (10) años de prisión.

    Del detenido análisis realizado a las actuaciones y acusación presentados en la presente causa observa esta Alzada que están llenos todos los extremos para decretar Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del imputado OSIO OSPINO D.E., de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el razonamiento expuesto la apelación interpuesta debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.