Decisión nº FG012011000157 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 27 de Abril de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-011475

ASUNTO : FP01-R-2011-000052

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2011-000052

RECURRIDO: Tribunal 1° en Funciones de Control, Cd. Bolívar.

IMPUTADO: A.J.O.R..

RECURRENTES

(Defensa Privada):

Abgs. E.R.R. y R.A.E.G..

Fiscales del Ministerio Público:

Abogs.: Ninorka González, N.S. y J.Á.R.C., Fiscales Auxiliar y Titular de la Fiscales 1°, y Fiscal 8° del Ministerio Público, respectivamente, con sede en esta ciudad.

DELITOS: Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo, Robo Agravado, ambos en Grado de Cómplice Necesario y Asociación Ilícita para Delinquir.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000052 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. E.R.R. y R.A.E.G., Defensores Privados del ciudadano imputado A.O.R.; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 01-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación del Imputado en mención; fallo fundamentado en Auto del día 04-03-2011, y mediante el cual se declara: Sin Lugar la denuncia de nulidad interpuesta por la defensa recurrente, respecto al acta que recoge entrevista rendida por el coimputado L.Z.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; admitir la imputación fiscal basada en la precalificación por los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo, Robo Agravado, ambos en Grado de Cómplice Necesario y Asociación Ilícita para Delinquir; decretando por consiguiente una Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del encausado en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 04-03-2011, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió Auto donde se pronuncia declarando imponer al ciudadano procesado en mención, Medida Cautelar Privativa de Libertad, conforme a los arts. 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

(…) En primer lugar corresponde al Tribunal evaluar la solicitud nulidad del acta de investigación penal que cursa a los folios 54 y 55 realizadas por los defensores Abogados E.R., Ricki España y Linor Arias en este acto, por estimar que el acta es nula artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; es conveniente destacar que el acta no puede ser apreciada como un acto cumplido en contravención o inobservancia del código o demás leyes; y que establece como base que los actos deben ser efectuados incumpliendo los derechos y garantías que amparan a los procesados; ahora bien, con vista al contenido del acta que se alude, la misma se trata de una actuación suscrita por el inspector N.M., en la cual se da cuenta de un acto de investigación y pesquisas policiales que tiene su inicio en la información aportada en una llamada, mediante la cual indicaron el presunto paradero del vehiculo utilizado para la huida una vez cometidos los hechos investigados, por lo que se constituyeron en comisión varios funcionarios a los fines de verificar la información trasladándose en consecuencia a una residencia en la urbanización Próceres, a tal efecto, una vez en la dirección evidenciaron en primer lugar que se encontraba un vehiculo que guarda relación con las características aportadas por unos de los testigos presénciales como el utilizado para evadirse del sitio de los hechos, tal situación en si misma encierra una labor investigativa y esta prevista en las labores que de oficio deben iniciar los cuerpos policiales al tener conocimiento de un hecho punible todo lo cual no se puede equiparar con un acto que vulnere el debido proceso, no estimándose con ello la violación de los derechos y garantías, que amparan a los procesados.

En ese sentido en la referida acta se deja constancia que una vez verifica la existencia elementos de interés criminalistico relacionados con los hechos que dieron origen a la investigación se logro la aprehensión de uno de los ciudadanos vinculados con los mismos, vale decir, un vehiculo en cuyo interior se encontraron teléfonos celulares que guardan correspondencia con varios de los teléfonos señalados por las victimas fueron objeto de robo, una gorra de color blanco y un morral, elementos estos ampliamente destacados en la investigación como incriminados, si como también en la misma residencia donde se encontró el mencionado vehiculo también se encontró un arma de fuego cuyas característica igualmente guardan relación de los hechos investigados.

En cuanto al señalamiento hecho por la defensa respecto de que al imputado Z.R. se le haya tomado acta de entrevista en inobservancia de sus garantías puesto que el mismo ya se encontraba aprehendido formalmente se observa al folio 55 en su vuelto lo siguiente… una vez practica posteriormente el ciudadano Z.R.L. Manuel….indico que el ciudadano apodado el morocho quien funge como vendedor de pasajes y despachador de unidades en la empresa expresos los llanos es la persona con quien se reunió y estando en compañía de otros sujetos apodado el gochito y siete sujetos mas sometieron al autobús de dicha empresa signado con el numero 43, el sujeto apodado morocho le envió mensajes de texto diciéndoles que la mencionada unidad autobúsera se encontraba totalmente llena de pasajeros y el le avisaba cuando dicho vehiculo arrancara y que pudieran someterlos y despojarlos de las diferencias pertenencias… conviene destacar que lo que se observa de esta acta es un señalamiento voluntario, y que a la postre se verifico por la comisión policial actuante, en virtud de ello se considera que no se han vulnerado los derechos del procesado, sino que es una actuación de pesquisa legalmente permitida en el código Orgánico procesal penal al encontrarse los funcionarios policiales facultados para tales fines, en consecuencia debe este tribunal de cara a la normativa establecida en los artículos 190 y 191 desestimar la solicitud de nulidad del acta antes indicada, Declarándose sin lugar la misma.

Superado lo anterior corresponde a este Juzgado la determinación de la existencia de los hechos punibles y la presunta participación de los imputados en tales hechos, deben realizarse las siguientes precisiones:

Cursa al folio 21, acta de entrevista rendida por el ciudadano CARVAJAL ANTONIO, en el cual se destaca como elemento importante que posterior a los hechos que tuvieron lugar en el interior de la unidad colectiva los antisociales hacen detener el autobús en la avenida perimetral, señalando la presencia de un vehiculo aveo en el cual se retiraron los sujetos que intervinieron activamente en la comisión de los hechos; asimismo al folio 20 cursa entrevista rendida por la ciudadana R.J., quien indico que uno de los sujetos portaba un arma de fuego de color negro tipo pistola y utilizo la expresión “peine largo”; situación que al ser confrontada con las actuaciones que reflejan la aprehensión del imputado L.M.R., se desprende le fue incautada un arma de fuego marca glock provista de un cargador extra largo, contentivo a su vez de 32 balas, lo cual se corresponde con lo dicho por la mencionada testigo y la evidencia recabada por el cuerpo de investigaciones; por su parte, el acta de investigación penal que riela al folio 76 guarda a su vez relación directa con la aludida acta de investigación penal en la que se deja constancia de la aprehensión del imputado Z.R., se trata la misma la suscrita por el agente J.R., en al cual se deja constancia de que en fecha 23/12/2010 y en vista a la información aportada voluntariamente por el imputado Z.R. acerca de la participación de una persona que labora en expresos los llanos aportando entre otras cosas su apodo, oficio y lugar de residencia y que efectivamente trajo como consecuencia el traslado de la comisión policial hasta a los fines de verificar dicha información, sosteniendo que quien colaboro en la comisión de los hechos investigados vive cerca de un pool de nombre “la piragua” por lo que una vez presentes en la dirección antes indicada se sostuvo entrevista con el propietario de la residencia y es quien confirmo que un ciudadano apodado “el morocho” quien vive en la residencia contigua a su cuarto, observándose que con relación al acta antes indicada y de la cual se solicito la nulidad considera este tribunal que la información allí contenida se verifico de manera efectiva, lo que deja traslucir la existencia de un elemento de especial importancia, por cuanto se hace obvio que el imputado Z.R. conoce al imputado Oyer Roa ya que pudo aportar información acerca de este ultimo que fue corroborada policialmente y que constituye un elemento al cual este tribunal otorga pleno valor, ya que si ambos imputados no tenían contacto previo el primero de los señalados se encontraría imposibilitado de aportar información que relacionara al segundo en los mismos hechos. A esto se suman las actas de entrevista de los pasajeros en las que refieren haber sido objeto de un robo a los pocos minutos de haber salido del Terminal, siendo despojados de sus pertenencias, las cuales fueron obligados a introducirlos en un bolso de una de las persona que participaron de forma activa en los hechos, esto evidencia de manera fehaciente la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y en la ejecución del mismo uno de los pasajeros se rehúso a ser despojado de sus pertenencias y es por lo que se ejercen disparos en su contra produciéndoles la muerte tanto a el como a dos niñas que viajaban en los asientos posteriores cuyos protocolos de autopsia rielan a los folios 280 al 282 evidenciándose la muerte de estas a consecuencias de disparos producidos por armas de fuego, elemento técnico científico que constata el episodio violento con ocasión de un robo del que estaban siendo objeto los tripulantes de la unidad colectiva, se aprecia igualmente el reconocimiento legal cursante al folio 83 de las actas, lo que da cuenta de la existencia de las evidencias físicas colectadas y que guardan relación con los hechos, estos son parte de los elementos que se aprecian en su forma particular y en su conjunto y que establecen la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO, estos elementos en primer termino apuntan a la autoría de parte del ciudadano Z.R.L. a titulo de coautor en la comisión de los delitos de delito de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO; ahora bien, en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR es incuestionable que concurrieron varias personas con la finalidad de cometer los hechos, haciendo evidente que forman parte de un sistema articulado y que actuaron en forma sistematizada para la consecución del fin criminoso, esto es, el hecho de haber comprado boletos para hacerse pasar por pasajeros regulares, así como por el hecho de tomar el control de dicha unidad colectiva por medios violentos, el despojamiento de las personas del referido vehiculo, dejan planamente acreditada la existencia de una asociación previa al delito y de la cual formo parte el imputado Z.R.L. y por ende se admite en su contra el delito antes citado, ante el cúmulo de evidencias tales como el vehiculo en el que huyen fue encontrado en su residencia, la recuperación en el interior de este de los teléfonos celulares y la existencia de un arma de fuego, tal como lo indico una de las testigos son suficientes para estimar su participación en los hechos punibles atribuidos por el ministerio publico.

Igualmente observa este Juzgador respecto al ciudadano A.J.O.R. dando el valor de elemento de convicción a las actas que pretende impugnar la defensa pero que a criterio del Tribunal generan plena convicción en lo que respecta a la información aportada por el también Imputado RIVAS LUÍS y que se verificó por los investigadores acerca de que el mismo participó en la comisión de los hechos investigados; es decir, a titulo de cómplice necesario en la ejecución de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO previstos y sancionados en los articulo 458, 406 en relación con el articulo 84 numeral 3º, todos del código penal así como de la comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, esto dice que el que obre como instigador de información antes de los hechos y dadas las circunstancias de los hechos se trató de una acción coordinada y preconcebida de manera anticipada a su ejecución y que después fue efectivamente llevada a efectos, desprendiéndose de las actas de investigación penal material suficiente que genera convicción para estimar que éste convino con el Imputado RIVAS LUÍS y otros aún por identificar en la perpetración del hecho cometido en horas de la noche del día 22/12/2.010, no siendo necesario en esta etapa procesal elementos probatorios en su más pura expresión por ser una etapa incipiente del proceso penal sino elementos de convicción que en el presente caso son claros e indicativos de su participación; el contenido de tales actas apuntan de manera clara esa participación con los demás sujetos activos del delito, ya que la información aportada determinó a los demás a su ejecución, lo que significa que el aludido imputado instigó a los demás facilitando la comisión de tales hechos punibles y por vía de consecuencia formó parte de una asociación criminal situación de hecho que se ajusta a derecho para admitir la calificación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la ley especial, utilizando los mismos argumentos esgrimidos respecto del Imputado L.M.Z.R..

Otro aspecto es lo solicitado por la Representación del Ministerio Público en relación a la medida de privación de libertad, siendo los razonamientos antes expuestos, en referencia a las explicaciones que preceden y el análisis de los elementos de convicción y que son suficientes para la determinación presunta de sus autoría y participación, hacen surgir o emerger la presunción más que razonable de peligro de fuga, siendo evidente ante la concurrencia de delitos gravísimos como los que fueron admitidos superan ampliamente y activan tal presunción así como en razón de la sanción probable a imponer, así como la magnitud del daño causado que involucró el ataque a varios derechos como los son el derecho a la vida, el derecho de libertad personal, derechos de carácter patrimonial que influyen en el ánimo del Tribunal para considerar la existencia de la presunción de dicho peligro de fuga y de obstaculización, este último tomando en consideración que existen otros sujetos aun por identificar y capturar, hacen que la única medida capaz de resguardar y garantizar las resultas del proceso penal es la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD.

Vistos y analizados los aspectos anteriores considera este Tribunal que los elementos arriba señalados en suma son suficientes para la acreditación de las figuras atribuidas a los Imputados en la oportunidad de la audiencia de presentación, verificándose los supuestos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir requisitos de procedibilidad de la medida de coerción requerida por el Ministerio Público, las cuales deben ampararse sobre la base de la concurrencia y verificación de los supuestos que a continuación se señalan:

1) Por la naturaleza jurídica de los delitos imputados.

En efecto, debe evidenciarse de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia en esta etapa inicial del proceso que la medida privativa de libertad sea proporcional a la gravedad del delito por cuanto debe existir la certeza de estar en presencia de la presunta comisión de un delito de acción pública que tienen asignada una pena privativa de libertad muy superior a los diez (10) años de prisión, es decir, una pena superior al límite previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la improcedencia de la medida privativa de libertad para los delitos que tiene asignada una pena inferior a ese límite, siendo por tanto, proporcional y por consiguiente, procedente, cuando se trata de delitos cuyas pena rebasan el límite antes señalado, siempre que concurran los demás supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Fundados elementos de convicción.

Debe ser verificado por el Tribunal que existe una presunción razonable de la vinculación del imputado en el hecho que se les atribuye en virtud de los elementos de convicción aportados en la causa y que en el presente caso existen multiplicidad de los mismos.

3) Peligro de Fuga y Obstaculización a la Búsqueda de la Verdad.

Ello consiste en la necesaria acreditación ante este Tribunal que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los artículos 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por la pena que podría llegar a imponerse por tratarse de un concurso ideal de delitos que tienen asignada una pena privativa de libertad superior a los diez años y la magnitud del hecho, teniendo en cuenta que se trata de delitos graves que representan una alteración a la paz social, todo lo cual permite inferir la probable resistencia del imputado a someterse voluntariamente a su procesamiento e igualmente, por la existencia de una presunción razonable de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), podrían obstruir la participación de las víctimas y testigos en el proceso.

Ahora bien, ante la posibilidad en esta etapa procesal de verificarse los aspectos exigidos por la ley adjetiva penal y siendo abundantes, concurrentes y concordantes los elementos que obran en contra de los imputados de autos, de cara a los razonamientos expuestos por este Juzgado son suficientes para ADMITIR la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como lo fue la presunta comisión en lo que respecta al Imputado L.M.Z.R., de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, ROBO AGRAVADO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 406 Numeral 1, 458, 277 todos del Código Penal vigente y Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en lo que respecta al Imputado A.J.O.R., la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, ROBO AGRAVADO, AMBOS EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 406, Numeral 1, 458, ambos en relación con el Artículo 84 Numeral 3, todos del Código Penal y Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, y en consecuencia DECRETA en su contra MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último este Tribunal en relación a la Imputada E.M., observa de la revisión de la causa que asiste la razón a la defensa en el sentido de que no obran elementos de convicción en su contra que la comprometan en la presunta comisión de los delitos que atribuidos por el Ministerio Público, sólo el Acta Policial en la que se deja constancia de la aprehensión de la misma por parte de funcionarios adscritos a la Sub Delegación Ciudad B. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, sin embargo no se evidencia su autoría o participación en la comisión de los mencionados hechos punibles, simplemente la única actuación que alude a la imputada es la que indica que la misma es aprehendida conjuntamente con el imputado L.M.R. ya que los mismos mantienen una relación de carácter sentimental, por lo que estima este Tribunal que su conducta pudiera se subsumirse en el delito de ENCUBRIMIENTO previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, toda vez que la misma se encontraba en compañía del ciudadano Z.R. y que ante la contundencia de los elementos de la autoría de ese imputado como coautor de esos hechos da cuenta de que al momento de su aprehensión tenía poco tiempo de haber llegado a su residencia, situación que fue advertida la imputada máxime cuando el referido imputado ocultó el arma de fuego que utilizó en los hechos investigados momentos antes presumiéndose que la imputada tenía conocimiento del comportamiento irregular del imputado RIVAS; no obstante la misma no aportó información a los órganos de seguridad que intervinieron, no así, el delito de ocultamiento de arma de fuego, ya que no habita permanentemente en la residencia en la que fue aprehendida, en consecuencia, no se admite la calificación jurídica provisional presentada por el Ministerio Público en su contra como los son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, ROBO AGRAVADO, AMBOS EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 406, Numeral 1, 458, ambos en relación con el Artículo 84 Numeral 3, 277, todos del Código Penal y Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; ahora bien, como se acredita al folio 145 y siguientes de las actuaciones constancias medicas que demuestran que la misma se encuentra en estado de gravidez; vale decir, ocho (08) meses de gestación y dando cumplimento a lo establecido en el Artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera el tribunal mantener la medida cautelar impuesta en su oportunidad por el Juzgado Segundo en Funciones de Control consistente en presentaciones periódicas cada 15 días de conformidad al artículo 256 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD Y SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTAS A LOS IMPUTADOS

Considera y observa este Tribunal con vista a la calificación jurídica provisional que efectivamente que se ha acogido bajo los argumentos anteriormente expuestos que las penas a imponer eventualmente en lo que respecta a los Imputados L.M.Z.R. y A.J.O.R., son de altísima entidad, situación que supera ampliamente los parámetros de presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización del proceso penal precedentemente señalados para estimar la procedencia de las medidas de coerción personal impuestas a los mismos, mientras que en lo que respecta a la Imputada E.J.M., sobre la base de los razonamientos anteriores considera procedente la aplicación de las medidas igualmente impuestas y explicadas en el capítulo anterior.

Las anteriores medidas cautelares a criterio de este Juzgado son necesarias a los efectos de garantizar las resultas del proceso penal (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abgs. E.R.R. y R.A.E.G., Defensores Privados del ciudadano imputado A.O.R.; interpusieron formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) En nombre de nuestro Defendido: A.J.O.R., apelamos formalmente de la decisión dictada por este Tribunal, cursante en el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 01 de Marzo de 2.011 y en Auto Fundado de Fecha 04 de Marzo de 2.011, Recurso que tiene como base o fundamento, la causal contemplada en el Ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la cuestionada decisión es inmotivada en virtud de que, en primer lugar se declara sin lugar la denuncia de nulidad interpuesta por la Defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con el simple alegato de que la presunta declaración tomada por el Funcionario del CICPC N.M. al Imputado: L.Z.R. (…) estaba permitida por el Código Orgánico Procesal Penal, pues esta constituía una pesquisa legal investigativa, sin establecer que normativa del referido código le permite a los funcionarios policiales tomar o recibir declaraciones o manifestación de voluntad de personas que han sido detenidas, por lo cual la valoración de dicha actuación como elemento de convicción es inconcebible en el sistema acusatorio. Así las cosas que el único elemento de convicción, por cierto ilegal, es que mediante de él, se dio con la detención de nuestro defendido (…) en tal razón y sin temor a equivocarse la defensa que el único elemento que liga a nuestro defendido es la actuación ilegal ejecutada por el Funcionario del CICPC N.M., pues el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los derechos del imputado (…) derechos que fueron violados en este caso por la actuación ilegal del funcionario mencionado, derechos del imputado que fueron violados al encausado: L.Z.R., en que no fue asistido, desde ese acto inicial de la investigación, por un defensor que designare él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público y el de Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; así mismo por ninguna parte se establece que el mismo no fuere sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, razón por la cual el Código Orgánico Procesal Penal, si establece por el contrario cuando los funcionarios policiales no pueden actuar y cuando sus excesos son nulos y sin efectos, pues esta defensa denuncio los actos írritos y no los convalido. De allí al no establecer el juez de control que norma específica del Código Orgánico Procesal Penal, convalida o da legalidad a la actuación ilegal del funcionario: CICPC N.M., la transforma en inmotivada. De tal manera que el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código y no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas y tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, tal y como sucede en este caso. De allí que el único elemento de convicción que obra contra nuestro defendido desde su nacimiento y desarrollo es ilegítimo.

En segundo lugar, es tan inmotivada la decisión cuestionada por el presente Recurso de Apelación, que la misma no establece o da entender quienes fueron víctimas de robo o de Homicidio, no señala cual fue el convencimiento del juez para aceptar las precalificaciones jurídicas esbozadas por el Ministerio Público y aceptadas por el Tribunal de control y que dieron lugar al dictamen de medidas de coerción de libertad.

En Tercer lugar, es tan inmotivada la decisión cuestionada por el presente Recurso de Apelación, que la misma no se pronuncia sobre la detención de nuestro defendido, la cual no se produce en flagrancia (…)

Solicitamos se decrete la admisibilidad y procedencia de este Recurso de apelación y se declare con lugar y se revoque la sentencia cuestionada en apelación y se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de dirimir impugnación suscitada en contra del fallo recurrido emitido por el Juzgado de la primera instancia en función de control, en ocasión al acto de audiencia de presentación de imputado en la presente causa; precisa esta Alzada, analizar los siguientes intems procesales:

Alegan los apelantes en su escrito de impugnación que:

(…) en primer lugar se declara sin lugar la denuncia de nulidad interpuesta por la Defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con el simple alegato de que la presunta declaración tomada por el Funcionario del CICPC N.M. al Imputado: L.Z.R. (…) estaba permitida por el Código Orgánico Procesal Penal, pues esta constituía una pesquisa legal investigativa, sin establecer que normativa del referido código le permite a los funcionarios policiales tomar o recibir declaraciones o manifestación de voluntad de personas que han sido detenidas, por lo cual la valoración de dicha actuación como elemento de convicción es inconcebible en el sistema acusatorio. Así las cosas que el único elemento de convicción, por cierto ilegal, es que mediante de él, se dio con la detención de nuestro defendido (…) en tal razón y sin temor a equivocarse la defensa que el único elemento que liga a nuestro defendido es la actuación ilegal ejecutada por el Funcionario del CICPC N.M., pues el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los derechos del imputado (…) derechos que fueron violados en este caso por la actuación ilegal del funcionario mencionado, derechos del imputado que fueron violados al encausado: L.Z.R., en que no fue asistido, desde ese acto inicial de la investigación, por un defensor que designare él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público y el de Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración (…) En segundo lugar, es tan inmotivada la decisión cuestionada por el presente Recurso de Apelación, que la misma no establece o da entender quienes fueron víctimas de robo o de Homicidio, no señala cual fue el convencimiento del juez para aceptar las precalificaciones jurídicas esbozadas por el Ministerio Público y aceptadas por el Tribunal de control y que dieron lugar al dictamen de medidas de coerción de libertad.

En Tercer lugar, es tan inmotivada la decisión cuestionada por el presente Recurso de Apelación, que la misma no se pronuncia sobre la detención de nuestro defendido, la cual no se produce en flagrancia (…)

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Entrando a resolverse la denuncia referida al Acta de Investigación policial que recoge el dicho del imputado L.Z.R., para lo cual alegan los accionantes, la ilegalidad de ésta acaecida en virtud de que el citado procesado declarara ante el efectivo policial sin previamente estar asistido por un Defensor de Confianza, y a su vez, tildando de írrita en razón de no existir a su decir, estamento legal que apoye o avale la actuación del funcionario policial al recibir el testimonio del encausado L.Z.R.; se hace puntual para esta Alzada, recordar que en cuanto a la actuación de los órganos auxiliares del Ministerio Público, entiéndase, órganos de investigación policial, el desempeño de estos tiene que estar regulado por un tercero, en este caso por el Juez de Control de conformidad con lo dispuesto en el 282 del Código Adjetivo Penal que hace referencia al Control Judicial.

Precisado lo anterior, se avista el decaimiento de lo denunciado por los apelantes, siendo que el Juzgador en fase de control avala la actuación policial desarrollada, en plena facultad de control judicial, y además asume como elemento de convicción, el contenido de la referida Acta de Investigación policial, expresando respecto a ello cuanto se lee:

(…) En cuanto al señalamiento hecho por la defensa respecto de que al imputado Z.R. se le haya tomado acta de entrevista en inobservancia de sus garantías puesto que el mismo ya se encontraba aprehendido formalmente se observa al folio 55 en su vuelto lo siguiente… una vez practica posteriormente el ciudadano Z.R.L. Manuel….indico que el ciudadano apodado el morocho quien funge como vendedor de pasajes y despachador de unidades en la empresa expresos los llanos es la persona con quien se reunió y estando en compañía de otros sujetos apodado el gochito y siete sujetos mas sometieron al autobús de dicha empresa signado con el numero 43, el sujeto apodado morocho le envió mensajes de texto diciéndoles que la mencionada unidad autobúsera se encontraba totalmente llena de pasajeros y el le avisaba cuando dicho vehiculo arrancara y que pudieran someterlos y despojarlos de las diferencias pertenencias… conviene destacar que lo que se observa de esta acta es un señalamiento voluntario, y que a la postre se verifico por la comisión policial actuante, en virtud de ello se considera que no se han vulnerado los derechos del procesado, sino que es una actuación de pesquisa legalmente permitida en el código Orgánico procesal penal al encontrarse los funcionarios policiales facultados para tales fines, en consecuencia debe este tribunal de cara a la normativa establecida en los artículos 190 y 191 desestimar la solicitud de nulidad del acta antes indicada (…)

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Apreciándose según lo transcrito, que no hay cabida a nulidad alguna, pues la supuesta situación jurídica denunciada como infringida por los formalizantes en apelación , ha cesado cuando una vez en cuenta de ello fue convalidada o bien ratificada su legalidad por parte del órgano jurisdiccional, al expresar lo transcrito, en despliegue de la facultad-deber de control judicial dispuesta por el legislador en el normativa adjetiva.

Señalado lo que antecede, es importante a su vez indicar que entendiéndose ésta fase procesal (la preparatoria) como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en una eventual y posterior fase de juicio oral y público, y así estas posibilidades de convicción sí se convertirían en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la sentencia Nº 701 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Yuxtapuesto a lo anterior, recuérdese que en sentencia del día 17-Feb-2011, en ocasión a las apelaciones ejercidas en el inicio del presente proceso judicial, esta Alzada Colegiada se pronunció respecto a la nulidad del acta de investigación policial cuestionada, y fue así como bajo la ponencia de quien ahora suscribe éste pronunciamiento, Juez Superior Abg. M.G.R.D., ésta Corte de Apelaciones, en el Cuaderno Separado de Apelación de nomenclatura: FP01-R-2010-000312, expuso:

Ahora bien, tomando en cuenta lo anteriormente esbozado, y en estudio de las actuaciones contentivas en la presente causa, remitida a ésta Superior Instancia en copias certificadas, bajo la minuciosa revisión tanto del acta de audiencia de Presentación de Imputados, como de las actas de investigación, y entrevistas realizadas a las víctimas, testigos de los hechos, que conforman el sumario penal que hoy se examina, ésta Alzada se percata de que, consta inserta en las actuaciones , Acta de Investigación Penal de data 23-12-2010, suscrita por el Sub Inspector N.M., adscrito al Área de Investigaciones de la Sub Delegación de Ciudad Bolívar, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la que se desprende lo siguiente: “(…) posteriormente el ciudadano Z.R.L. MANUEL, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad V-18.238.585, indicó que el ciudadano apodado EL MOROCHO, quien funge como vendedor de pasajes y despachador de unidades en la Empresa EXPERSOS (sic) LOS LLANOS, es la persona con quien se reunió y estando en compañía de otro sujeto apodado EL GOCHITO y siete sujetos más sometieron al autobús de dicha empresa, signado con el número 43, el sujeto apodado EL MOTOCHO (sic) le envió mensaje de texto informándole que dicha unidad autobusera se encontraba totalmente llena de pasajeros y él le avisaba cuando dicho vehículo arrancara y que pudieran someterlos y despojarlos de las diferentes pertenencias personales y de valores, (…)”. Acta de Investigación que en la audiencia de presentación de Imputados, fue declarada NULA, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Juez 4º de Primera Instancia en funciones de Control con sede en Ciudad Bolívar, como ya se ha establecido anteriormente, sin el debido razonamiento y fundamento que explique tal proceder, pero que ha quedado con pleno valor probatorio con la presente decisión. (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso cuando fue elevado a éste Despacho se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo, Robo Agravado, ambos en Grado de Cómplice Necesario y Asociación Ilícita para Delinquir; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de los recurrentes, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por los Abgs. E.R.R. y R.A.E.G., Defensores Privados del ciudadano imputado A.O.R.; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 01-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación del Imputado en mención; fallo fundamentado en Auto del día 04-03-2011, y mediante el cual se declara: Sin Lugar la denuncia de nulidad interpuesta por la defensa recurrente, respecto al acta que recoge entrevista rendida por el coimputado L.Z.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; admitir la imputación fiscal basada en la precalificación por los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo, Robo Agravado, ambos en Grado de Cómplice Necesario y Asociación Ilícita para Delinquir; decretando por consiguiente una Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del encausado en mención. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por los Abgs. E.R.R. y R.A.E.G., Defensores Privados del ciudadano imputado A.O.R.; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 01-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación del Imputado en mención; fallo fundamentado en Auto del día 04-03-2011, y mediante el cual se declara: Sin Lugar la denuncia de nulidad interpuesta por la defensa recurrente, respecto al acta que recoge entrevista rendida por el coimputado L.Z.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; admitir la imputación fiscal basada en la precalificación por los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo, Robo Agravado, ambos en Grado de Cómplice Necesario y Asociación Ilícita para Delinquir; decretando por consiguiente una Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del encausado en mención. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintisiete (27) días del mes de Abril del año Dos Mil Once (2.011).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. M.G.R.D..

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

AJJ/GQG/MGRD/GTR/VL.-

ASUNTO: FP01-R-2011-000052

Sent. N° FG012011000157