Decisión nº N°001-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-018874

ASUNTO : VP02-R-2012-001055

DECISION Nº 001-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. FRANKLIN E. USECHE.

Se recibieron las presentes actuaciones procesales, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 26-10-2012, por la ABOG. C.T.C., Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.E.G.Q., en contra de la decisión Nº 1643-12, dictada en fecha 20-10-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en fecha 19-12-2012, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente al J.P.S.F.U., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 20-12-2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada C.T.C., Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.E.G.Q., fundamentaron su recurso de apelación en los siguientes términos:

Refirió la recurrente que, se causa gravamen irreparable a su defendido, cuando se viola la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cuando señalo que es consumidor habitual de droga.

Indicó la defensa, que solicito la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido su defendido, de conformidad con los establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías consagradas en nuestra constitución nacional, ya que del acta de Investigación Penal de fecha 18-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia que los funcionarios actuantes siendo aproximadamente las (08:50) horas de la mañana, encontrándose en el kilómetro 4 de la carretera hacia el municipio Períja, específicamente diagonal a inversiones R., fueron abordado por una persona quien se identifico como vocero del Consejo Comunal del sector, no portando datos sobre su identidad, señalando a un ciudadano quien de forma desmedida consume diferente tipos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que los funcionarios se dirigen al ciudadano, que al hacerle la inspección corporal logran incautarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón tipo bermuda, la cantidad ocho (08) trozos de pitillo elaborados en material sintético transparente, divido en diez 810) porciones adherida cada uno, contentivo en su interior de un polvo beige de presunta droga, siendo un total de Ochenta (80) porciones, con un peso de cinco (05) gramos, procediendo a su detención.

En este mismo orden de ideas, la apelante denunció la irregularidad existente en el procedimiento, ya que siendo las (08:30) de la mañana los funcionarios policiales realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal a su defendido, sin presencia de testigos que corroboren lo asentado en el acta policial, inobservando con ellos normas de impretermitibles cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento acatamiento la presencia de testigos, que presencie el momento de la inspección en los procedimientos de drogas, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido su defendido, de lo cual se evidenció que la única prueba es su contra, se centra en un testimonio el cual demuestra por si solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avale el mismo, y en este sentido se ha pronunciado el máximo tribunal en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias.

Igualmente, la defensa denunció que existe una contradicción evidente, entre el contenido del acta de investigación penal que sustenta el procedimiento, la cual refiere que se trata de la cantidad de ocho (08) trozos de pitillos elaborados en material sintético transparente dividió en tres (03) porciones, contentivo de un polvo de color beige de presunta droga y el registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 2593-12 que refiere como evidencia colectada un (01) envoltorio de restos vegetales de color verde, lo cual hace evidente la violación de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso, en consecuencia el derecho a la defensa, pues no se determinó de cual sustancia debe su defendido defenderse, motivos por los cuales solicitó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A juicio de la defensa, consideró que la conducta desplegada por su defendido puede ser perfectamente enmarcada en el CONSUMO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que el mismo fue aprehendido en plena vía publica, lo que hace suponer que compraba la droga para su posterior consumo, tal y como señaló la vocera del consejo comunal, que fue cuando los funcionarios actuantes se percataron de la situación procediendo a restringirlo e inspeccionarlo, incautándole la cantidad de ocho (08) trozos de pitillos elaborados en material sintético transparente dividido en (10) porciones, contentivo en su interior de un polvo beige de presunta droga, siendo un total de ochenta (80) porciones, con un peso de cinco (05) gramos.

Asimismo, indicó la recurrente que su defendido se declaro consumidor habitual de drogas, por lo tanto, en el caso de marras, aun cuando lo incautado haya excedido la cantidad establecida para lo casos de consumo personal, establecido en la norma de dos (02) gramos, para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, hasta (20) gramos para los casos de marihuana, según artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; consideró violatoria de los derechos que ampara a su defendido mantenerlo privado de libertad, ya que la cantidad de droga incautada no representa un peligro a la sociedad, caso contrario a lo que ocurre con los grandes comerciantes de droga, señalando la sentencia de fecha 22-02-2002, con ponencia del magistrado A.A.F., expediente N° C-1-0650, N° 076.

Señaló la defensa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, no debe ser desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, y en caso in comento, se puede demostrar que su defendido se declaro consumidor habitual de droga, por lo cual podría encontrarse dentro de los sujetos de medidas de seguridad social, tal y como lo establece el artículo 131 ejusdem, pues, es función del juez establecer la cantidad que constituye una dosis para el consumo personal en base a los resultados de los exámenes realizados por los médicos forenses, para que pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, refiere a los que ilícitamente trafique, oculte, transporte, almacene, realice actividades de corretaje para producción de estas sustancias, no pudiendo ser aplicable al caso de marras, en virtud que los incautado a su defendido no alcanzó las cantidades establecidas en el artículo de la distribución, por lo que sería perfectamente encuadrado en el CONSUMO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, ya que se declaro consumidor.

Por ultimo, refierió que no existe una adecuación del delito que precalifico el juez de control a los hechos denunciados, oponiéndose a la calificación jurídica del delito distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que las circunstancias de modo, tiempo y lugar se evidenció claramente que no se puede imputar a su defendido el mencionado delito por inexistencia de los supuestos de hecho, contenido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicitó la defensa se declare con Lugar el presente recurso y sea revocada la decisión N° 1643-12 de fecha 20-10-12, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, acordando una medida menos gravosas, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada HEIDDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al escrito de apelación en los siguientes términos:

Indicó el Ministerio Público que, si bien es cierto el artículo 153 de la ley de Droga, faculta al Juez para determinar la cantidad o porción de drogas que constituye una dosis personal, no menos cierto, es que debe hacerlo utilizando las máximas de experiencia de expertos o expertas en la materia, para lo cual se estableció dentro de la misma ley la practica de exámenes toxicológicos, psicológicos y psiquiátricos a fin de determinar igualmente la condición de consumidor del ciudadano aprehendido y así logar las medidas de seguridad establecidas en la ley, solicitadas por la defensa.

Señaló quien contesta, que la misma ley prevé que para el delito de posesión se apreciara la detentación de hasta dos (02) gramos de cocaína y hasta veinte (20) de marihuana, siendo que el caso que nos ocupa la cantidad de cinco (05) gramos de presunta cocaína debido a sus características establecidas en las actas, lo cual se consideró fuera de los parámetros señalados, siendo lo correcto y sumado a los elementos indicados en el momento de la presentación constituyen indicios suficientes para determinar que nos encontramos ante la presencia del delito de precalificado por esta vindicta pública como el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Esgrimieron la representante de la vindicta pública, que en cuanto a la situación irregular denunciada por la defensa respecto a la falta de testigos, es bien sabido que por más esfuerzo que realicen los funcionarios policiales es imposible contar con la colaboración de personas que funja como testigos en procedimientos de drogas, aunado al hecho de que existen sectores de alta peligrosidad y que determinadas horas del día se encuentran desoladas.

En este mismo orden de ideas, refirió que en cuanto al hecho de que se le causa un gravamen irreparable a su defendido por la aplicación de una medida privativa de libertad, es importante destacar que nuestro sistema acusatorio, uno de los principios rectores es la libertad, pero no es menos cierto, que tanto la constitución como las leyes de la republica , establecen las excepciones a tal principios, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, ya que al realizar el computo del delito imputado, superan los diez (10) años de prisión en limite máximo por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos debidamente imputados al momento de la presentación dan lugar a que se decrete la medida judicial preventiva de libertad.

Igualmente, destacó que en los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no goza de beneficios procesales, asimismo, su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de los seres humanos, y en tales situaciones se ha mencionados la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3421 de fecha 09 de Noviembre del 2005, con ponencia del Magistrado J.E.C.R..

Solicitó la representación fiscal que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se confirme la decisión impugnada,

III.

DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la Nº 1643-12, dictada en fecha 20-10-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano R.E.G.Q., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En el caso de marras, observa esta Alzada que la recurrente impugna la decisión, en virtud de que a su juicio le causa gravamen irreparable a su defendido, pues viola la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cuando señaló en el acto de presentación que es consumidor habitual de droga.

Cónsono con lo anterior, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que, en el presente caso, nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, asimismo, el representante fiscal a cargo de esta fase de investigación no solo debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos para fundar su inculpación, sino todos aquellos elementos que sirvan para exculparle y lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tal como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano R.E.G.Q., se subsumen en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, ya que, por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el R. de la Vindicta Pública, en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, que pudiera tener el imputado R.E.G.Q., en la presunta comisión del delito que se le atribuye, por lo tanto, esta Alzada estima que no le asiste la razón al apelante, en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos que hagan presumir que es autos o participe de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “A.A.S.”, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician (sic) razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del J. en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad...

(p.45 al 48)

En este orden de ideas, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(P.276-277).

Igualmente, el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento y en refuerzo de lo señalado por la doctrina patria en los requisitos para la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con P. delM.F.C., se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) (…) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta S. en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el F. o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARAGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

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En este orden de ideas, sobre el caso que nos ocupa se puede citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada C.Z. de M., en relación al delito de Droga, dejó sentando lo siguiente:

“…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (Se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

Asimismo la misma Sala sentencia N° 90, de fecha 17.02.2012, con ponencia del Magistrado A.D.R., apuntó lo siguiente:

“De tal modo, esta Sala insiste que lo pretendido por los accionantes no es más que reabrir el debate de un asunto ya controvertido y decidido en sus correspondientes instancias y cuestionar los criterios de valoración que empleó el juez al momento de negar la medida solicitada por la defensa, lo cual realizó la Corte de Apelaciones presunta agraviante de conformidad con la jurisprudencia mantenida al respecto por esta Sala Constitucional, no pudiendo constituir ello materia a ser revisada en sede constitucional; asimismo, no se observa que dicho órgano jurisdiccional haya actuado con abuso de poder o se haya extralimitado en su competencia, toda vez que, se reitera, la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Y.R.V.P.)”.”. (Negritas de esta Sala).

Es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano R.E.G.Q., en el ilícito en cuestión; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a lo planteado por la Defensa Pública en cuanto que su defendido R.E.G.Q., se declaró consumidor, considera los integrantes de esta sala de alzada que lo procedente para determinar si efectivamente el imputado de auto es o no consumidor de las sustancias psicotrópicas incautadas en su poder al momento de su aprehensión, así como, determinar el grado de consumidor, es ordenar al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial la práctica a la mayor brevedad posible, de los exámenes psicológicos, psiquiátricos y toxicológicos al mencionado imputado, para poder determinar si efectivamente es o no consumidor. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento policial, planteado por la Defensa Pública, mediante el cual resultó aprehendido su defendido, de conformidad con los establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional, ya que del Acta de Investigación Penal de fecha 18-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas sub delegación Maracaibo, se evidencia que los funcionarios policiales realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal a su defendido, sin presencia de testigos que corroboren lo asentado en el acta policial, inobservando con ellos normas de estricto cumplimiento. Igualmente, la defensa denuncia que existe una contradicción evidente, entre el contenido del acta de investigación penal que sustenta el procedimiento, sobre la cantidad de la presunta droga incautada y el registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 2593-12.

Al respecto evidencian quienes aquí deciden que, el J. a quo, dio contestación a la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, de la siguiente forma:

…En relación a la solicitud de la defensa sobre la nulidad de acta de Registro de cadena de custodia, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 40 ordinal 1° y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte l Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguientes: Artículo 190. Principio. No podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las firmas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191 Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Códigok, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacio0nales suscritos por la República…(sic) Ahora bien, una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, y mas específicamente el registro de cadena de custodia, se observa que si bien la misma no establece la descripción de la sustancias contenida en los 80 pitillos, en el acta policial y el acta de aseguramiento de las evidencias describe detalladamente que se trata de 8 segmento de pitillos divididos en 10 porciones para un total de contenido en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, dejando constancia así mismo del peso aproximadazo de la sustancia que es de 5 gramos, de manea tal que el numero de pitillos y características descritos en la cadena de custodia con las descritas en el acta policial y acta de aseguramiento de las sustancias incautadas y si bien es cierto debió especificar el contenido de dichos pitillos como se hizo en el acta policial y en el acta de aseguramiento dicha omisión no constituye un causal de nulidad del procedimiento. Puesto que el acta policial y el acta de aseguramiento dan fe de la sustancias que fue incautada siendo además que dicha cadena de custodia si contiene la indicación del funcionario que intervinieron el resguardo fijaron, colección embalaje…y custodia de la evidencia, por lo que no considera que dicha omisión sea causal de una nulidad absoluta y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados. En este sentido, no se observa…ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor…3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación…En consecuencia se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD y en consecuencia se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LIBERTAD PLENA…

(Negrilla y subrayado de la Tribunal)

Ahora bien, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la inspección de personas, según la cual, la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Con tal procedimiento, se persigue hallar elementos relacionados con la comisión de un hecho punible, lo cual aporta una prueba material, concatenada con la declaración del funcionario actuante.

Dicha norma, debe ser complementada con lo previsto en el artículo 206 del mismo texto adjetivo, según la cual, las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Asimismo señala que, la inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo. Así pues, la norma exige que la inspección de personas, sea efectuada por personas del mismo sexo, en respeto del pudor de las mismas, lo que significa que la actuación contraria representa una violación de la norma, y tal acto es ilícito.

De manera que, en el caso sub índice, de la revisión efectuada a las actas procesales, no evidencian estos J., violación constitucional alguna a los derechos y garantías del imputado, por cuanto la referida norma procesal no impone la obligatoriedad de la presencia de testigos instrumentales para las revisiones corporales, tal como acertadamente lo expresó la Juez de Control, estimando esta S. además que, por tratarse de un procedimiento de flagrancia, los funcionarios actuantes debían recolectar las evidencias necesarias para el inicio de la investigación correspondiente, no evidenciándose de actas violación de lo dispuesto en la norma supra citada, en tal virtud estos J., consideran que debe declararse sin lugar la presente denuncia, por cuanto no hubo violación alguna de garantías constitucionales.

Asimismo, respecto a la identificación de la sustancia incautada, resulta oportuno recalcar que, la presente causa se encuentra en la fase incipiente del proceso, y en tal sentido, mal podría exigírsele a los funcionarios actuantes un alto grado de precisión en cuanto a la fijación de la sustancia incautada en el procedimiento de aprehensión, puesto que, no son expertos en la materia, capaces de establecer con certeza el tipo de droga incautada, por lo cual, efectuaron una identificación provisional de la sustancia incautada, sobre la base de sus máximas de experiencia, correspondiéndole pues, al experto determinar si efectivamente se trata de droga y de qué tipo, a cuya finalidad se debe precisamente la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

En atención a la solicitud de nulidad efectuada por los apelantes, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

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Ahora bien, la norma transcrita supra, prevé que los actos que vulneren la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como la inobservancia de una norma constitucional o legal, conllevan a la nulidad absoluta, en el caso concreto, y para estos J. no existió tal afectación, toda vez que al momento de la detención del imputado de autos, el mismo fue impuesto de sus derechos constitucionales, previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual contienen el principio del debido proceso, así como los establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos de los imputados e imputadas, evidenciándose que una vez aprehendido en flagrancia fue presentado ante un Juez de Control, conforme lo prevé el artículo 44 constitucional. En tal sentido, al no existir vulneración de derechos y garantías constitucionales, mal puede decretarse la nulidad absoluta del acto de detención, solicitada por los recurrentes, pues no le asiste la razón en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el legislador, estipuló la cadena de custodia como requisito de la actividad probatoria, que debe ser efectuada con ocasión a una inspección realizada, preceptuándola en el artículo 202 A del texto adjetivo penal, en los siguientes términos:

Artículo 202 A. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, reservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

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De la norma trascrita supra, se desprende que la cadena de custodia, constituye el registro donde deben constar las evidencias digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, o en poder del sospechoso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, con la finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.

Al comentar dicha norma legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 075, dictada en fecha 01-03-11, con ponencia de la Magistrada D.N.B., dejó sentado que:

… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso

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En este orden de ideas, constata esta Alzada, que en el caso concreto, observa de la decisión de fecha 20-10-2012, que en el momento de la exposición de las partes, la Abogada M.E.M. en su condición de Fiscal (23°) del Ministerio Publio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita la palabra nuevamente una vez escuchada la exposición de la defensa, y expone:

”Escuchada como ha sido la exposición de la defensa el Ministerio Público indica a este Juzgado que por error involuntario fue agregada registro de cadena de custodia de la causa N° K-12-0135-9031 en la causa K-12-0135-0928, causa esta la cual le corresponde al imputado de autos por lo que en este acto consigno constante de un (01) folio útil registro de cadena de custodia de evidencia físicas correspondiente al número N° K-12-013509028. Es todo”.

Por otro lado, se observa del Acta de Investigación Penal, de fecha 18-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalisticas sub delegación Maracaibo, dejan constancia de las sustancia incautada en el momento de la aprehensión del imputado de auto, así como, se observa el Acta de Aseguramiento de la sustancia incautada, de fecha 18-10-2012, la descripción de la misma, tratándose de ocho (08) trozos de pitillos elaborados e material sintético transparente divididos en diez (10) porciones, contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, siendo un total de ochenta (80), con un peso de (05) gramos.

En tal sentido, se constató de las actas, que las evidencias incautadas al imputado de autos, fue descrita en el registros de cadena de custodia de evidencias físicas, efectuada por los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, para impedir la modificación, alteración o contaminación de las mismas desde dicho momento, incluyendo su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso, cumpliéndose así con la cadena de custodia desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, aunado a la corrección hecha en el acto de presentación de imputados por la representación del Ministerio Publico en relación a la Cadena de Custodia, al momento de percatarse del error en actas; no obstante, tal proceder no vicia de nulidad el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en tal sentido, el legislador, ha dejado establecido que, de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y en las demás leyes de la República, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo, debe entenderse entonces que, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, y en el caso en inconcreto, no existe ninguna lesión a los actos procesales, en consecuencia, en criterio de esta S., no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia, por lo cual, se declara el mismo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las consideraciones anteriores, esta S. estima que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. C.T.C., Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.E.G.Q., y en consecuencia se confirma la decisión Nº 1643-12, dictada en fecha 20-10-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada C.T.C., Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.E.G.Q.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1643-12, dictada en fecha 20-10-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y TERCERO: Ordena que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ordene la práctica de los exámenes psicológicos, psiquiátricos y toxicológicos al imputado R.E.G.Q..

P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dr. FRANKLIN E. USECHE

Ponente

LA SECRETARIA(S),

ABOG. P.U. NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 001-13.

LA SECRETARIA(S),

ABOG. P.U. NAVA

FEU/plbf

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-018874

ASUNTO : VP02-R-2012-001055