Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 1 de Diciembre de 2014

Caracas, 1 de diciembre de 2014

204° y 155°

Expediente: Nº 3902-14

Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.A.I., Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., titulares de las cédulas de identidad números V- 16.411.853 y V- 13.637.151, respectivamente, contra la decisión dictada el 17 de octubre de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El 18 de noviembre de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3902-14, por lo que conforme a la ley y previo auto se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

El 20 de noviembre de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, solicitando el expediente original, el cual fue recibido en esta Sala el 25 de noviembre del presente año.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El 24 de octubre de 2014, la ciudadana C.A.I., Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., presentó recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis

CAPITULO III

FUNDAMENTO DEL RECURSO

(…)

Si se analizan las actuaciones presentadas por la representación fiscal, y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de los defendidos, se puede evidenciar como elemento de convicción el Acta Policial de fecha 16/10/2014 (sic), suscrita por funcionarios de la Policial (sic) Nacional Bolivariana, en la que reflejan dichos funcionarios las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se práctico la aprehensión de loa (sic) defendidos.

Así como el Registro de Cadena de C.d.E.F., que es una actuación de carácter administrativo, donde se refleja lo incautado en el procedimiento (sustancia ilícita) también suscrita por los funcionarios aprehensores.

Es por lo que el Tribunal, no podía acordar una medida privativa de libertad tomando en consideración el solo dicho de los funcionarios aprehensores, porque con ello violentó el Principio de Presunción de Inocencia conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 2º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal.

Tenemos entonces sólo lo señalado por los funcionarios aprehensores, con lo cual se pretendió acreditar su autoría en el delito que le fuera imputado por el Fiscal del Ministerio Público, y en ese sentido es necesario hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad (sentencia número 003 del 19 de enero de 2000)

En la línea de esta doctrina, la Sala de Casación Penal en sentencia número 483 de fecha 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló que

(…)

De igual manera, en la sentencia número 225 del 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado (sic) B.R.M.D.L., se indicó que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

(…)

Para mayor claridad del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 406 de fecha 02 (sic) de noviembre de 2004, también con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, se sostuvo:

(…)

Ahora bien, otros de los fundamentos del Tribunal para acordar la medida cautelar privativa de libertad en contra de los defendidos fue la magnitud del daño causado, alegando que la droga ha causado y causa un daño terrible en la sociedad, pero es el caso que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, utilizó para definir el tráfico ilícito de estupefacientes como delito de lesa humanidad, no puede interpretarse esta afirmación de manera absoluta, y con ello pretender justificar una medida privativa de libertad, que a todas luces resultan contrarias a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal (…)

En cuanto a la PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal señala como uno de los fundamentos para la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, la pena que pudiera llegar a imponerse, que según el delito calificado por el Fiscal del Ministerio Público sería de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, considerando acreditado la presunción legal al peligro de fuga, porque la pena a imponer supera los diez (10) años. Ahora bien, no basta esta circunstancia para acordar una medida privativa de libertad, sino que el tribunal debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada causa, (…) En relación a la magnitud del daño causado, si bien es cierto que los delitos de drogas son considerados de lesa humanidad y que causan un grave daño a la salud y a la seguridad social e inclusive a la seguridad del Estado, no pueden los juzgadores amparados en este criterio soslayarse del cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional como son: Juicio Previo y debido proceso, afirmación de la libertad y presunción de inocencia.

En relación a la posibilidad de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente caso se acordó una medida de restricción de libertad, cuando no existe la posibilidad que los imputados puedan influir en la declaración de la víctima, puesto que es la colectividad, no es una persona individualizada, y no existen testigos de la actuación policial, sobre los cuales puedan los asistidos influir para poner en riesgo o peligro la investigación

(…)

La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a los defendidos les sea otorgada la l.s.r., por considerar que en la presente causa no se encontraban los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el contenido en el numeral 2º (sic) (…) puesto que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no es suficiente para acreditar la participación de lps (sic) defendidos en el hecho imputado.

CAPITULO IV

PETITORIO

(…) es por lo que esta defensa solicita (…) LO ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR, y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Segundo (2) (sic) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 17 de octubre de 2014 y en consecuencia se le conceda LA L.S.R. a los ciudadanos MAYKEL R.G. Y R.F.B.… (Omissis). (Folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 17 de octubre de 2014, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., el cual expresa lo siguiente:

… (Omissis)… TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; ya que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible tipificado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, primer aparte, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en su modalidad de Distribución en mayor cuantía, hecho punible que merece pena corporal, ya que dicha norma sustantiva prevé una pena de 12 a 18 años de prisión la cual no se encuentra evidentemente prescrita ya que los delitos de drogas son imprescriptibles, existen elementos de convicción que hacen presumir que la ciudadana imputada tiene participación en los hechos que se le atribuyen la audiencia como lo son el acta de aprehensión la cual guarda contesticidad con lo manifestado por la testigo presencial del hecho, en el sentido de que a la imputada se la incautó en el interior de una cartera una droga y dinero en efectivo, la cual al ser pesada arrojó un peso bruto de 82 gramos de presunto crack, ello quedo debidamente plasmado en los registros de cadena de c.d.e.f., siendo fijada fotográficamente la sustancia incautada y el dinero, aunado a l (sic) pena que podría llegar a imponérsele a la imputada ya que la misma estriba entre 12 a 18 años de prisión, observándose igualmente que el delito imputado y precalificado en la audiencia es un delito considerado como de lesa humanidad, ya que hablamos del delito de TRAFICO IKLICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN SU MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, considerando igualmente este Tribunal que existe un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad al considerar quien aquí decide que dado que la imputada vive conoce el sector en donde fue aprehendida lo cual podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia por cuanto podría influir en que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticentes en los subsiguientes actas de investigación y del proceso, motivo por el cual el Tribunal acuerda declarar para los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 Numerales 2 y 3 Parágrafo Primero de dicha norma y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …

. (Folio 9 al 15 del cuaderno de incidencia).

En la misma data -17 de octubre de 2014-, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 7 de noviembre de 2014, el ciudadano F.A.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Segundo (2º) (…), mediante decisión de fecha 17/10/2014 (sic), motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos MAYKEL ANGULO ISTÚRIZ y R.J.F.B., por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto.

(…)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso (…) No obstante, en este caso en concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representante del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados MAIKEL ANGULO ISTÚRIZ y R.J.F.B., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Trafico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236 numerales 1º (sic, 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 17/10/2014 (sic), decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Segundo (2º) (...) hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía (…)

(…)

Es oportuno de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(…)

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la APELACIÓN de autos incoada por la Defensa de los Imputados MAYKEL ANGULO ISTÚRIZ y R.J.F.B. y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren (…) dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los Imputados MAYKEL ANGULO ISTURIZ y R.J.F.B. (Folios 37 al 42 del cuaderno de incidencia).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, observa:

 Que. el Tribunal no podía decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración el solo dicho de los funcionarios aprehensores sin la presencia de los testigos que avalaran la supuesta incautación de una sustancia ilícita.

 Que, no se encuentra acreditado la Presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y como consecuencia no basta esta circunstancia para acordar una medida privativa de libertad.

 Denuncia igualmente, que la decisión recurrida viola el contenido del artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana.

 Solicita la recurrente, se declare con lugar y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia se le conceda la l.s.r. a los ciudadanos MAIKEL R.G. y R.F.B..

Por su parte, el Ministerio Público contrario a lo manifestado por la recurrente indica, que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, al considerar que la decisión dictada por el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de octubre de 2014, motiva con meridiana claridad la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos MAIKEL R.G. y R.F.B..

Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por la ciudadana C.A.I., Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos MAIKEL R.G. y R.F.B., están dirigidas a señalar que en el presente caso no se satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar responsable a sus patrocinados en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, denuncia la presunta violación de la garantías constitucional establecida en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Advierte esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir:

Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este sentido, esta Sala observa lo siguiente:

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación de los aprehendidos (Folios 9 al 15 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cual fueron presentados los ciudadanos MAIKEL R.G. y R.F.B., precalificando el mismo como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como, solicitó la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL, del 16 de octubre de 2014, levantada y suscrita por funcionarios efectivos adscritos a de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que “...Siendo aproximadamente las (11:00) horas de la mañana, encontrándome en labores inherentes al servicio específicamente en la Avenida la Salle del Sector de Mariperez, Adyacente a la Unidad Educativa, Liceo “JOSE M.N.A. Y LA ESCUELA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DOMINGO FAUSTIMO SARMIENTO”, Frente al barrio Pinto Salinas, Municipio Libertador, Caracas, (…) sin identificación policial,(…) esto debido a diferentes denuncias realizadas por habitantes del Sector (…) por tal motivo nos dirigimos al lugar (…) se procedió a realizar un recorrido de observación a bordo de la unidad policial donde logramos observar un aproximado de ocho (08) ciudadanos que salían de un de (sic) callejón que se encuentra adyacente a la Avenida la Salle, estos de aspecto menesteroso, logrando observar que estos entre sus manos portaban objetos de(sic) diminuto, a fin de verificar el motivo por el cual esta cantidad de ciudadano (sic) salían de este lugar (…) momento cuando logramos avistar un aproximado de tres (03) ciudadanos estos con las siguientes características (…) estos se encontraban parados en la esquina del callejón de donde salían los ciudadanos (…) logrando observar claramente la comisión policial cuando el primer ciudadano quien portaba un (01) koala a la altura de la cintura y saca de su interior y le hace entrega de un objeto de diminuto tamaño al tercer ciudadano, mientras el segundo recibió el dinero a su vez haciendo una devolución de varios billetes al tercer ciudadano quien le había entregado el dinero, al observar esta situación presumimos que se trataba de alguna actividad ilícita, con toda la premura del caso (…) procedimos a abordar a todos los ciudadanos, encontrándonos plenamente identificados (…) procedimos a dar la voz de alto a los ciudadanos (…) el tercer ciudadano quien ya se encontraba saliendo del mencionado callejón, al escuchar la voz de alto, hizo caso omiso a la comisión policial y emprendió la huida en veloz carrera por la parte de debajo de la calle (…) siendo infructuosa la captura (…) logramos restringir a los dos primeros ciudadanos y rápidamente el oficial (…) le indica a ambos ciudadanos que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera de manera voluntaria, estos no queriendo colaborar con la comisión, no contestando nada y manteniendo una actitud agresiva con la misma, por lo que el precitado Oficial procede a realizar la inspección corporal (…) quien le incauta al primer (01) ciudadano lo siguiente: UN (01) KOALA DE COLOR NEGRO Y AZUL (…) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ATADOS POR UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO CADA UNO, DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA” CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS VEINTIÚN (221) GRAMOS, DE IGUAL MANERA AL REALIZAR LA INSPECCIÓN AL SEGUNDO CIUDADANO SE LE INCAUTO EN SUS PARTES INTIMA LO SIGUIENTE: UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR BLANCO, ATADO POR SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “CRACK” CON UN PESO APROXIMADO OCHENTA Y NUEVE (89) GRAMOS, LAS EVIDENCIAS FUERON PESADAS EN UNA BALANZA (…) DE IGUAL FORMA EN EL BOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALÓN LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) BOLÍVARES (…) DE IGUAL FORMA EN EL BOLSILLO DELANTERO IZQUIERDO DEL PANTALÓN UN _(01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO ANARANJADO, MARCA SAMSUNG (…) se le practicó la aprehensión a los ciudadanos (…) quedando identificado el primer ciudadano como quien dijo ser y llamarse: FIGARELLA BALOA R.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V- 13.637.151 (…) el segundo ciudadano: R.G.M.O., PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V- 16.411.853 (…) nos trasladamos al servicio administrativo De información, Migración y extranjería (SAIME) (…) en pro de verificar los datos suministrados por los ciudadanos, indicando el perito (…) los datos si correspondían (…) seguidamente nos trasladamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) con la finalidad de realizar el R13 (…) indicando que ciudadano: FIGARELLA BALOA R.J. (…) POSEE REGISTRO POLICIAL, POR LA SUBDELEGACIÓN S.M., DELITO TRAFICO DE DROGA (…) POSEE REGISTRO POR HOMICIDIO (…) Mientras que el segundo no posee ni registro ni solicitud. …”. (Folio 3 y 4 del expediente original).

2. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, del 16 de octubre de 2014, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a un koala color negro y azul marca abismo en el procedimiento policial realizado. (Folio 22 del expediente)

3. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 0808-14, del 16 de octubre de 2014, relacionada con las evidencias incautadas correspondiente a trescientos cincuenta (350) bolívares elaborados en papel moneda en el procedimiento policial realizado. (Folio 23 del expediente)

4. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 0809-14 del 16 de octubre de 2014, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a un (01) teléfono celular de color negro y anaranjado, marca Samsung, una (01) batería sin marca ni serial visible. (Folio 24 del expediente)

5. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 0807-14 del 16 de octubre de 2014, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a un (01) envoltorio tipo cebolla en material sintético, de color blanco atado por su mismo material, contentivo de una sustancia sólida de color beige de presunta droga denominada Crack la cual se le incautó al ciudadano R.J.F.B., cincuenta y dos (52) envoltorios de material sintético de color verde atado a su único extremo con una hebra de hilo de color blanco contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta droga denominada Cocaína la cual se le incautó al ciudadano MAIKEL O.R.G. en el procedimiento policial realizado. (Folio 25 del expediente)

6. - ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE SUSTANCIAS, de fecha 16 de octubre de 2014, donde se deja constancia de las características de las sustancias incautadas a los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G.. (Folio 26 del expediente original)

   Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, Acta de Cadena de C.d.E.F. y Acta de identificación de sustancias, las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y así lo expresó el Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G., se adecua a este tipo penal.

   En este sentido, con los elementos de convicción antes mencionados se pudo establecer la vinculación de los imputados con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, todo lo cual conllevó a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito precalificado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra de los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G..

   Razón por lo cual, considera la Alzada, que se encuentra acreditado el primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

   De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G., se encuentran vinculados con el hecho que le fueron imputados por la Oficina Fiscal; tal afirmación surge por cuanto al ser sometidos a una inspección de personas, por parte de efectivos de la Policía Nacional Bolivariana le fueron presuntamente incautado “CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ATADOS POR UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO CADA UNO, DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA” CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS VEINTIÚN (221) GRAMOS, DE IGUAL MANERA ALÑ REALIZAR LA INSPECCIÓN AL SEGUNDO CIUDADANO SE LE INCAUTO EN SUS PARTES INTIMA LO SIGUIENTE: UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR BLANCO, ATADO POR SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “CRACK” CON UN PESO APROXIMADO OCHENTA Y NUEVE (89) GRAMOS,(…)”, vale decir, que la cantidad de sustancia ilícita incautada supera la dosis personal establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

   Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento del Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que la llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que el sindicado en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G., son autores o partícipes del hecho investigado, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

   Por otra parte, denuncia la Defensa, que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad; alegando que toda actuación policial donde se practique la aprehensión de una persona y se realice la incautación de sustancia ilícita, debe estar avalada por testigos que corroboren el procedimiento policial.

   Para resolver lo denunciado, se trae a colación el criterio reiterado de esta Alzada respecto a que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación de los presuntos autores del mismo, siendo que, para la Juez a quo, la mencionada acta, conjuntamente con el acta de registro de cadena de c.d.e.f., resultaron suficientes, prima facie, para estimar que los ciudadanos imputados han sido autores o participes en el hecho investigado, y de esta manera determinar la procedencia de la medida de coerción personal.

   Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, por lo que en atención a la pena corporal que pudiera llegar a imponerse, se constata que la recurrida acreditó la existencia de la presunción del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal.

   Respecto al peligro de obstaculización, contenido en el numeral 2 del artículo 238 eiusdem, señala el Juez de Control, que tomando en consideración la pena a imponer en atención al delito precalificado por el Ministerio Público, los imputados al encontrarse en libertad, podrían influir en los expertos para que se comporten de manera desleal o reticente con relación al proceso, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

   Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adapta al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Finalmente, conviene acotar que respecto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en sus distintas modalidades, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., lo que sigue:

   “….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado de la Sala 6).

   A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los supuestos para decretar la medida de coerción personal. Y ASÍ SE DECLARA.

   En este mismo orden, denuncia la Defensa, que en la Inspección Corporal realizada los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar por testigos que pudieran avalar la incautación de la sustancia ilícita.

   Al respecto, conviene mencionar, que la aludida inspección corporal –artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición, tal y como fue advertido por los funcionarios policiales en el presente caso –Acta Policial.

   En este orden, esta Sala ha señalado que la falta de testigos en el momento en que se practicó la aprehensión de los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G., en forma alguna debilita o afecta de nulidad la actuación policial.

   En relación a la denuncia, referida a que el decreto de privación judicial preventiva de libertad, violenta la garantía procesal referida a la presunción de inocencia de la cual goza su asistido, tenemos:

   Reitera esta Alzada, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales de los imputados, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

   En conclusión, a criterio de esta Sala, el decreto de la medida privativa de libertad fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales a los imputados de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, así como la solicitud de revocatoria de la decisión recurrida peticionada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR. YASÍ SE DECIDE.

   Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por la ciudadana C.A.I., Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos R.J.F.B. y MAIKEL O.R.G., debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

   Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.A.I., Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., titulares de las cédulas de identidad números V- 16.411.853 y V- 13.637.151 respectivamente, contra la decisión del 17 de octubre de 2014, dictada en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   Publíquese, diarícese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente y su cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al primer (1) día del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

   JUEZ DISIDENTE EL JUEZ

   DRA. G.P. DR. JOHN PARODY GALLARDO

   LA SECRETARIA

   ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

   Asunto: Nº 3902-14

   YCM/GP/JPG/AAC.

   VOTO SALVADO

   EXP. N° 3902-14

   Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, con fundamento en la siguiente argumentación:

   Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, quien suscribe estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

   Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó a los imputados R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución de Mayor Cuantía, tipificado en el peimer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

   Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a sus representados, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el acta Policial y la cadena de custodia en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales que corroboraran la presunta localización de las sustancias en poder de sus representados.

   Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, considero oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente:

   Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

   Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

   Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Para decidir en relación al peligro de Fuga, y el de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aún cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   En el caso particular aprecio que los imputados R.G.M.O. y FIGARELLA BALOA R.J., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, ello se extrae del Acta Policial que riela a los folios 3 y 4 del expediente original, dejando expuesto entre otros aspectos:

   “(omisis)

   Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, encontrándome en labores inherentes al servicio específicamente en la Avenida la Salle del Sector de Maripérez, adyacente a la Unidad Educativa, Liceo “JOSÉ M.N.A. y LA ESCUELA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DOMINGO FAUSTIMO SARMIENTO”, frente al Barrio Pinto Salina, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, en compañía de los oficiales (CPNB) Mata William, L.H., a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Hilux, sin identificación policial, de este Cuerpo Policial, esto debido a las diferentes denuncias realizadas por habitantes del sector supra mencionado, tomando en cuenta esta situación la Vocera Principal del C.C. “JOSE FELIX RIBAS”, mediante de un comunicado por escrito, Oficio S/N, donde expone, la grave problemática de inseguridad, vandalismo y azote de dicho sector y como problema principal le (sic) distribución y venta y consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, por parte de un grupo de ciudadano que mantienen en zozobra esta comunidad, sin importarles que en la zona encuentras las dos (2) instituciones educativas, donde estudian niños (as) y adolescentes, por tal motivo nos dirigimos al lugar con la finalidad de dar respuesta a esta problemática manifestada por nuestra comunidad y la vocera del c.c. arriba mencionado, al llegar al lugar, se procedió a realizar un recorrido de observación a bordo de la unidad policial donde logramos observar un aproximado de ocho (8) ciudadanos que salían de un callejón que se encuentra adyacente a la Avenida la Salle, estos de aspecto menesteroso, logrando observar que estos entre sus manos portaban objetos de diminuto (sic), a fin de verificar el motivo por el cual esta cantidad de ciudadanos salían de este lugar y teniendo en cuenta esta comisión policial que nos encontrábamos en el lugar donde posiblemente se cometen hechos delictivos, por tal motivo procedimos aparcar la unidad en un lugar estratégico donde no se lograra observar, descendimos de la misma y procedimos rápidamente a realizar un recorrido a pie, momento cuando logramos avistar un aproximado de tres (3) ciudadanos estos con las siguientes características fisonómicas el primer ciudadano tez morena delgada, estatura aproximada de 1,70 metros, cabello de color negro, quien vestía para el momento pantalón de color azul, franela de color verde, zapatos deportivos de color rojo, el segundo ciudadano tez morena, contextura gruesa, estatura aproximada de 1,75 metros, cabello de color negro, quien vestía para el momento pantalón de color blanco, franela de color blanca, zapatos deportivos de color blanco, estos se encontraban parados en la esquina del callejón de donde salían los ciudadanos que se mencionan en la parte superior, logrando observar claramente la comisión policial cuando el primer ciudadano quien portaba un koala a la altura de la cintura saca de su interior y le hace entrega de un objeto de diminuto tamaño al tercer ciudadano, mientras el segundo recibió el dinero a su vez haciendo una devolución de varios billetes al tercer ciudadano quien le había entregado el dinero, al observar esta situación presumimos que se trataba de alguna actividad ilícita, con toda la premura del caso a fin de cuidar nuestra integridad física y la de terceros, procedimos a abordar a todos los ciudadanos, encontrándonos plenamente identificados con chalecos y credenciales visibles, momento cuando el oficial (CPNB) W.M. quien suscribe procedimos a darle la voz de alto a los ciudadanos previa identificación como funcionarios pertenecientes a esta institución, el tercer ciudadano quien ya se encontraba saliendo del mencionado callejón al escuchar la voz de alto hizo caso omiso a la comisión policial y emprendió la huida en veloz carrera por la parte de debajo de la calle, siendo el oficial (CPNB) L.H., quien realiza la persecución de este, siendo infructuosa la captura, mientras que el oficial (CPNB) W.M. y quien suscribe logramos restringir a los dos primeros ciudadanos y rápidamente el oficial (CPNB) W.M., le indica a ambos ciudadanos que de poseer algún objeto de interés criminalístico le exhibieran de manera voluntaria, estos no queriendo colaborar con la comisión, no contestando nada y manteniendo una actitud agresiva con la misma, por lo que el precitado oficial procede a realizar la inspección corporal, amparado en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quien le incauta al primer ciudadano lo siguiente UN KOALA DE COLOR NEGRO Y AZUL, MARCA ABISMO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ATADOS CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA, DENOMINADA COCAINA, CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS VEINTIÚN (221) GRAMOS, DE IGUAL MANERA AL REALIZAR LA INSPECCIÓN CORPORAL AL SEGUNDO CIUDADANO SE LE INCUATÓ EN SUS PARTES INTIMAS LO SIGUIENTE: UN ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETÍACO DE COLOR BLANCO, ATADO POR SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, CON UN PESO APROXIMADO OCHENTA Y NUEVE (89) GRAMOS, LAS EVIDENCIAS FUERON PESADAS EN UNA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA SCARI KICHEN, MODELO SF400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, DE IGUAL FORMA EN EL BOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALÓM LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) BOLIVARES, ELABORADO EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA; DIECISIETE BILLETES DE VEINTE (20) BOLIVARES UN BILLETE DE DENOMINACIÓN DE DIEZ (10) BOLÍVARES, DE IGUAL FORMA EN EL BOLSILLO DELANTERO IZQUIERDO DEL PANTALÓN UN TELEFÓNO CELULAR DE COLOR NEGRO ANARANJADO, MARCA SAMSUNG, SERIAL DEBASTADOS, CON SUS RESPECTIVAS TAPAS, PROTECTORAS, UNA BATERÍA SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, CARECE DE TARJETA SIM Y TARJETA MICRO SID. Se deja constancia que para el momento en que la acusación policial realizaba el mencionado procedimiento, las personas que se encontraban adyacentes al lugar, trataron de agredirnos con objetos contundentes, estos con el fin de que no sacáramos del lugar a estos trasgresores, a fin de cuidar nuestra integridad física salimos rápidamente del lugar, por tal motivo se le practicó la aprehensión a los ciudadanos según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar inmersos en uno de los delitos contemplados y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de igual forma el Oficial (CPNB) L.H., le dio lectura sobre sus derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el primer ciudadano como quien dijo ser y llamarse FIGARELLA BALOA R.J. el segundo ciudadano R.G. MAIKEL OCTAVIO…”. (Subrayado y resaltados propios).

   El 17 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal de Auxiliar del Ministerio Público, Abg. CAUFMAN ALFREDO, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia de presentación del aprehendido a la cual comparecieron los ciudadanos MAIKEL O.R. y R.J.F.B., debidamente asistidos de su defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público, explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó a los aprendidos como constitutivos del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía (folio 36 del expediente original), previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra de los imputados de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 236 de la norma adjetiva penal.

   El Tribunal, habiendo impuesto a los detenidos de los derechos que les asisten, del hecho punible que se les imputa y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y estando debidamente asistidos de su defensora, los informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se les indicó si deseaban rendir declaración a lo que una vez impuestos del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 132 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaron en audiencia:

   (omisis)

   No desear declarar

   . ( folio 12 del cuaderno de incidencias).

   En esa misma audiencia el Tribunal de Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

   De las normas in comento, infiere quien suscribe de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 6 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O..

   En el caso particular que nos ocupa, observa quien disiente que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia de presentación de los aprehendidos, acto éste que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2014, donde se dejó constancia en el acta cursante a los folios 12 al 14 del cuaderno de incidencia, que en la referida audiencia, el Tribunal señaló para dictar su decisión, lo siguiente:

   …PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en fragancia de los ciudadanos imputados MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., dado que la misma fue practicada conforme a lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en consonancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de su total esclarecimiento del caso. TERCERO En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, se acoge la misma la cual fue dada por el Ministerio Público por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto consta en acta de aprehensión cursante del folio 03 al 04 del expediente. Se hizo conocimiento a los imputados que se trata de una precalificación jurídica provisional y la misma puede variar en el transcurso de la investigación y el tiempo que tiene el Ministerio Público para imponer acto conclusivo a partir de este momento es de cuarenta y cinco (45) días. TERCERO (sic) En relación a la solicitud de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3ya que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible tipificado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 primer aparte, como lo es el delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes en su modalidad de Distribución en mayor cuantía, hecho punible que merece pena corporal ya que dicha norma sustantiva prevé una pena de 12 a 18 años de prisión la cual no se encuentra evidentemente prescrita ya que los delitos de drogas son imprescriptibles, existen elementos de convicción que hacen presumir que la ciudadana imputada tiene participación en los hechos que se le atribuyen en la audiencia como lo son el acta de aprehensión la cual guarda contesticidad con lo manifestado por la testigo presencial del hecho, en el sentido de que a la imputada se le incautó en el interior de una cartera una droga y dinero en efectivo, la cual al ser pesada arrojó un peso bruto de 82 gramos de presunto crack, ello quedo debidamente plasmado en los registro de cadena de c.d.e.f., siendo fijada fotográficamente la sustancia incautada y el dinero, aunado a la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada ya que la misma estriba entre 12 a 18 años de prisión, observándose igualmente que el delito imputado y precalificado en la audiencia es un delito considerado como de lesa humanidad, ya que hablamos del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN SU MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, considerando igualmente este Tribunal que existe un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad al considerar quien aquí decide que dado que la imputada vive conoce el sector en donde fue aprehendida lo cual podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia por cuanto podría influir en que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticentes en los subsiguientes actas de investigación y del proceso, motivo por el cual el Tribunal acuerda declarar para los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y REINALDO FIGARELLA BALOA, MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero de dicha norma (sic) y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos se encuentran relacionados presuntamente con el hecho investigado, SIMPLEMENTE EL ACTA POLICIAL y LA CADENA DE CUSTODIA.

   Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día, 16 de octubre de 2014, aproximadamente a las once (11:00) horas de la mañana, específicamente en el Barrio Pinto Salinas, avenida la Salle, del sector Maripérez, Municipio Libertador, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración, pese a que los funcionarios indican que existían personas en el lugar al momento de la aprehensión, cabe destacar, que puede darse el caso en que los Funcionarios Policiales por la alta peligrosidad del lugar o por la hora en la que realicen el procedimiento, no puedan hacerse de algún testigo. De igual forma tal como lo señala el artículo 191 del la norma adjetiva, y así lo refirieron los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, deben procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, situación ésta que era perfectamente posible, ante la exposición de los funcionarios policiales, plasmada en el acta policial, lo que sin lugar a dudas pudo ser posible dado las múltiples quejas de los moradores por la presente comisión de ilícitos en el sector; generando dudas para quien disiente, que se generara una posible turba en contra de los funcionarios ante el deber cumplido.

   Sobre la base de los fundamentos anteriores, se pregunta quien disiente:

   ¿De dónde extrae el juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., son los presuntos autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso?. ¿Lo considera únicamente con lo plasmado en el acta policial?, pues las cadenas de custodia no son un elemento que vincule a los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., con los hechos presuntamente delictivos, dada la forma en que presuntamente ocurrieron los hechos, pues como lo señalé ut retro, puede darse el caso de una presunción, en un lugar peligroso a horas que no permiten a los funcionarios policiales hacerse de testigos, para efectos de la inspección corporal, ante dicha circunstancia se aplica lo contenido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece claramente “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

   En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las once de la mañana, en el Barrio de Pinto Salina y Avenida Maripérez, Municipio Libertador, donde a esa hora, se encontraban algunas de personas, de las cuales los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron, advirtiendo en el acta, que “se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   De igual forma, los funcionarios actuantes refieren en el acta policial que avistaron a varios ciudadanos a quienes procedieron a darle la voz de alto y les solicitaron que exhibiera los objetos que poseía, para luego plasmar de manera confusa que al notar la presencia de los mismos, tomaron una actitud nerviosa y emprendieron veloz huida, dicha circunstancia genera dudas, a quien disiente de la mayoría juzgadora.

   El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido los presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación de los sujetos en dicho hecho, con la exteriorización de actos que acrediten su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

   Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, pues dicho análisis no es vinculante respecto a otros casos, pues las circunstancias varían de acuerdo a la comisión presunta comisión y participación, lugar y hora de ocurrencia; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Por lo que concluyo de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

   Para reforzar lo argumentado en la presente decisión, consideramos necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

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   Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren lo plasmado en el acta policial, donde indicaron que a los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., se les incautó la Sustancia Ilícita descrita en el acta policial, así como tampoco consta una prueba de orientación provisional efectuada a la misma, por lo tanto al no estar llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho debió ser declarar con lugar el recurso elevado a esta Instancia Superior, y decretar la l.s.r. de los ciudadanos MAYKEL O.R.G. y R.J.F.B., por no encontrarse acreditado en esta etapa procesal el contenido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que pudiera variar en la fase investigativa, en caso que el Ministerio Público recabe actuaciones, que involucren a los referidos ciudadanos con el hecho objeto del proceso.

   Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

   JUEZ DISIDENTE EL JUEZ

   DRA. G.P. DR. JOHN PARODY GALLARDO

   LA SECRETARIA

   ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

   Asunto: Nº 3902-14

   YCM/GP/JPG/AAC.