Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Febrero de 2014

El Tribunal de Control 2 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, consideró que la aprehensión practicada a los ciudadanos M.A.V.V., venezolano, natural del Estado Mérida, de 24 años, soltero, panadero, titular de la cédula de identidad N° V-18.309.049 y R.J.D.A., venezolano, natural del Estado Mérida, de 28 años, soltero, taxista, titular de la cédula de identidad N° V-15.621.547, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, es importante señalar que el Juez de Control que conoció la causa dejo claro en su decisión lo siguiente:

QUE “…Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…. No se autoriza al Ministerio Publico para que proceda a la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la ley Orgánica de Drogas, ello en virtud que en el presente caso es necesario que las expertas Y.M. y L.S., amplíen la experticia química Nº 9700-067-691 (folio 19) para que especifique el peso de la sustancia hallada en cada uno de los envoltorios descritos como evidencia signada con la letra “A”, de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se acuerda que dicha ampliación de la experticia se presente a este Juzgado dentro de los cinco (05) días siguientes de haber recibido el presente oficio…” (sub rayado y negritas del tribunal)

El día 11 de mayo del año 2011, se realizo la audiencia preliminar en la cual el Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, admitió la acusación presentada y acordó la apertura del juicio oral y público de los procesados.-

En fecha 12 de mayo de 2011, la fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, Abog. T.J.Y.M., solicito al Juez de Control 2 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, la autorización para la destrucción de la droga pese a que se les ordeno la ampliación de la experticia forense por el Juez de Control que sabiamente observo que la misma no estaba clara y precisa, no se individualizaba la droga, pero después en fecha 16 de mayo del año 2011, acuerda la destrucción de la droga, cambiando su criterio señalando que se observa que la experticia química se encuentra en la causa y arrojo como resultado que las sustancias ilícitas incautadas constituyen cuarenta y tres (43) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base, pese a que ciertamente en la decisión de fecha 15 /03/2011 (folio 31 al 39) se ordenó que las drogas incautadas no fuesen destruidas a los fines de permitir una ampliación de la experticia química N° 9700-067-691.

En fecha 21 de marzo del año 2011, (folios 53) las expertas Y.M. y L.S., adscritas al CICPC, determinaron que no era posible realizar la ampliación de la experticia química N° 691, (folio 19), ya que las drogas fueron rotuladas en la cadena de custodia como una misma evidencia y que por tal razón, el pesaje se realizó conjuntamente y no de manera individual, es decir, el peso neto de la droga abarcó la sumatoria de los dos envoltorios decomisados, no siendo posible determinar cuánta droga había en cada uno de los envoltorios recibidos.

Así mismo, el co - imputado M.A.V.V., hoy occiso falleció mientras se encontraba recluido en el Centro Penitenciario de la Región Andina ubicado en San J.d.L., en el mes de julio del año 2012, en los hechos violentos ocurridos en dicho centro carcelario, del estado Mérida, tal y como consta en oficio en copia fotostática inserto a los folios 399 al 401 de la segunda pieza, más, no consta, el acta de defunción en la causa.-

DE LOS HECHOS OBJETO

DEL PROCESO

(…) Encontrándome en labores de servicio conjuntamente con los funcionarios SUB INSPECTOR EVER SULBARAN, AGENTES JOHNÁNGEL SÁNCHEZ, Y.P. y A.P., a bordo de la unidad P-30080, en la siguiente dirección CALLE PRINCIPAL, ADYACENTE A LAS RESIDENCIAS LA ARBOLEDA, Vía PÚBLICA, SECTOR VUELTA DE LOLA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, donde nos encontrábamos en un punto de control móvil, cuando se observó a un vehiculo marca FORD, modelo COUGAR, color BLANCO, placas AZ197C, tripulado por dos personas adultas de sexo masculino, por lo que procedimos a abordar a dicho vehículo, quienes al observar la comisión asumieron una actitud de nerviosismo, motivo por el cual procedimos a interceptarlo; siendo dicho vehículo tripulado por los ciudadanos: R.J.D.A., de nacionalidad venezolana, natural de M.E.M., de 29 años de edad, nacido en fecha 07-09-81, soltero, de profesión u oficio taxista, residenciado en: Zumba La Florida, calle principal, casa sin numero, Ejido Municipio Campo E.d.E.M., hijo de M.D. (V) y R.D. (V), titular de la cédula de identidad V-15.621.547, conductor del vehiculo y de acompañante en el puesto del copiloto el ciudadano V.V.M.A., de nacionalidad venezolana, natural de M.E.M., de 24 años de edad, nacido en fecha 29-07-86, soltero, residenciado en: sector El Playón Alto, casa sin numero, El Valle Municipio Libertador del Estado Mérida, hijo de M.V. (V) y R.V. (V), titular de la cédula de identidad V-18.309.049, por lo que se le procedió a realizar la revisión al vehículo en cuestión y amparado en el artículo 207 del código orgánico procesal penal, se logró incautar debajo del asiento del piloto, un (01) envoltorio, elaborado en material sintético, color blanco, contentivo en su interior de una sustancia color beige, presunta droga, el cual fue colectado, embalado y rotulado como evidencia de interés criminalístico por el funcionario Agente A.P.; así mismo se procedió a realizar la revisión corporal según el articulo 205 eiusdem a los ciudadanos antes mencionados, lográndole incautar al ciudadano V.V.M.A., entre la región del tobillo derecho y el calcetín, de color blanco, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color blanco, contentivo en su interior de una sustancia color beige, presunta droga, siendo la misma colectada, embalada y rotulada como evidencia de nuestro interés por el funcionario Agente A.P.; por lo que siendo las 12:05 horas de la madrugada dichos ciudadanos quedaron en calidad de detenidos (…)

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MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal quiere dejar sentado que a pesar que va a proceder a anular la experticia química N° 9700-067-691 (folio 19), realizada por las expertas Y.M. Y L.S., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, donde se dejó constancia en forma general que la sustancia incautada son cuarenta y tres (43) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base y en adelante las demás actuaciones como consecuencia de dicha nulidad, debido a que la droga presuntamente incautada a los procesados a bordo del vehículo marca FORD, modelo COUGAR, color BLANCO, placas AZ197C, luego de hacer la respectiva inspección individual a cada uno de ellos y al vehículo debajo del asiento, los funcionarios policiales actuantes en el mismo procedimiento, según dice el fiscal y lo descrito en el acta policial, sin la presencia de testigos, se logró incautar debajo del asiento de piloto donde se encontraba el ciudadano R.J.D.A., un (01) envoltorio elaborado en material sintético, color blanco, contentivo en su interior de una sustancia color beige, presunta droga, sin señalar las funcionarias toxicólogos forenses en dicha experticia tantas veces nombrada, de manera clara, precisa y concisa, la descripción de la cantidad de droga incautada a cada uno de los procesados V.V.M.A. y R.J.D.A., en efecto, en fecha 21 de marzo del año 2011, (folios 53) las expertas Y.M. y L.S., adscritas al CICPC, determinaron que no era posible realizar la ampliación de la experticia química N° 691, (folio 19), ya que las drogas fueron rotuladas en la cadena de custodia como una misma evidencia y que por tal razón, el pesaje se realizó conjuntamente y no de manera individual, es decir, el peso neto de la droga abarcó la sumatoria de los dos envoltorios decomisados, no siendo posible determinar cuánta droga había en cada uno de los envoltorios recibidos, lo cual difiere este Tribunal debido a que era una orden judicial y se observa que presuntamente hubo manipulación en la cadena de custodia que es una herramienta que debería garantizar la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados que se aportan a la investigación penal, lo cual deberá ser investigado en forma objetiva por la fiscalía Décima Sexta del Ministerio en el presente caso, la evidencia se debió identificar completamente en forma objetiva, en este caso debido ser descrita a quien correspondió cada porción debidamente etiquetada y de esta manera preservar en su originalidad la evidencia colectada. A criterio de este Tribunal, se debió, pesar individualmente y describir en forma precisa, etiquetando la droga consistente en dos (02) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color blanco, incautada presuntamente a los ciudadanos M.A.V.V., en la región del tobillo dentro de un calcetín, contentivo en su interior de una sustancia color beige de presunta droga e igualmente no se describe en forma precisa individualizada la cantidad de droga incautada, al co imputado R.J.D.A., se le acusa y se le atribuye la responsabilidad de la cantidad de droga que ocultaba el occiso V.V.M.A., hasta hoy no sabemos cuanta, es inverosímil, e increíble enaltecer estas conductas en proceso acusatorio penal, debido a que el fiscal Décimo Sexto Abog. L.A.C., señala como elemento de convicción probatoria, esa experticia química, que pudiera provenir de una cadena de custodia viciada y manipulada dolosamente por la recolección de la evidencia, debiendo dilucidar está interrogante en su investigación, ordenada en esta decisión por este administrador de justicia.

No comparte este Tribunal que el ciudadano fiscal del Ministerio Público Abog. L.A.C., pretenda sustentar su acto conclusivo (acusación) ó en el futuro cualquier otra, con el pesaje en generalizado, cuando son detenidas varias personas con diferentes cantidades de droga, es importante, rotular, describir, y etiquetar cada en las cadenas de custodia expresando exactamente cantidades o porciones de droga, identificadas que le fue incautada a cada uno de los detenidos, porque pudiera darse el caso por ejemplo, que uno de ellos ocultaba un (1) gramo de cocaína base, para su consumo personal y el otro cuarenta y seis gramos (46 gms) para su venta y distribución, pero fueron aprehendidos en el mismo procedimiento, no se le puede aplicar la misma sanción al primero consumidor por que el segundo es un distribuidor de sustancias estupefacientes, ni se le puede procesar con una experticia química, que haga un pesaje general para los dos (2) procesados, debido a que la acción debe ser individualizada así como los objetos, cosas o drogas incautadas en posesión de cada uno de ellos.

La experticia química anulada, se realizo como lo señaló la misma experta forense, uniendo las dos (2) evidencias en general sin discriminar, cual envoltorio correspondía a M.A.V.V. y cual a R.J.D.A., así como la cantidad que ocultaba cada uno, de ellos, uno debajo del asiento del conductor R.J.D.A. y el otro V.V.M.A. (occiso) en el tobillo en un calcetín, fundando con estas actuaciones inseguridad jurídica, vulnerando flagrantemente, el estado de derecho y justicia, así como la constitución de la República, el Código Orgánico Procesal Penal, la jurisprudencia y la doctrina penal de la misma fiscalía del Ministerio Público, acusando a cada uno de ellos con esas diligencias de investigación viciadas de nulidad utilizando los cuarenta y tres (43) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base, para los dos (2) procesados, respondiendo aparentemente R.J.D.A., por la droga que ocultaba el occiso V.V.M.A., en su calcetín. Por esta razón lógica, este Juzgador, difiere de lo señalado por el fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, Abog. L.A.C., en tal sentido, no convalida bajo ninguna circunstancia, dichas actuaciones anuladas en esta decisión motivada, en forma objetiva, por ser contrario al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, en el presente caso y repito en cualquier otro caso que tenga iguales características relacionadas con incautaciones de droga a varias personas y experticiadas químicamente. El ciudadano Juez, deja expresa constancia, que la otra experta toxicólogo que suscribió la experticia química, Lic. L.S., según información aportada por el director del CICPC sub delegación Mérida, en oficio agregado a las actas procesales, se encuentra de reposo pos natal y por ser una nulidad de pleno de derecho, sólo fue oída la experto forense Lic. Y.M., por lo que este Juzgador paso inmediatamente a resolver conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código orgánico Procesal Penal.-

Por otro lado, el artículo 34 de la ley Orgánica del Ministerio Público señala:

…Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:…Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes al caso…

Ahora bien, de lo anteriormente señalado se observa que en las actas procesales no consta que el fiscal en la Audiencia Preliminar se pronunciara sobre la ampliación de la experticia, por parte de las Toxicólogo forense adscrita al CICPC, vulnerando el derecho a la defensa, incumpliendo con lo establecido taxativamente en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que expresa:

…Cuando los fiscales tengan en su poder elementos de convicción contra una persona y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por medios ilícitos o mediante abuso de los derechos humanos se negaran a utilizar esos elementos contra cualquier persona y adoptaran todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables del empleo de esos métodos sean sancionados…

Se observa, que pese a una experticia Química, imprecisa e inexacta sin discriminar los objetos activos del delito en este caso droga, observada por el mismo fiscal Décimo Sexto, continuo acusando en este proceso, con la misma experticia química, irrita e inconstitucional, tantas veces nombrada, para que fuera condenada una persona violándole el derecho de defensa, con la droga de otra persona, (occiso) V.V.M.A., es decir, como se ha dicho tantas veces, sumado en general las dos porciones, la droga que ocultaba en una media el occiso y la que presuntamente tenía debajo de su asiento del vehículo de servicio público (taxi) el procesado R.J.D.A., la cantidad de cuarenta y tres (43) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base.

De lo anteriormente expresado, sigue asistiendo la razón a la defensa pública, de este Circuito Judicial Penal de Mérida, con la declaración del experto toxicóloga Y.M., manifestó a viva voz entre otras cosas, que:

…en la cadena de custodia no se individualizo las cantidades que portaba cada uno de los investigados cosa que se debió hacer…

(negrito y subrayado tribunal)

Es de advertir, que con dicha declaración se corrobora aún y sirve como base, a este juzgador, que evidentemente hay una violación al debido proceso, derechos y garantías constitucionales, en la experticia realizada e incluso me atrevo a decir, en la manipulación de la cadena de custodia, que le corresponderá al fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, investigar, y establecer responsabilidades, para ello traigo a colación la doctrina Penal y Procesal Penal de la misma fiscalía del Ministerio Público, establecida en el extracto 113, de la Dirección de Revisión y Doctrina, Oficio N° DRD-25-27-013-2004, de fecha 16-01-04, Informe Anual del fiscal General de la República 2004, Tomo I. Pag 829-831.

Al respecto P.O.M. en su libro DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO, dice citando a Couture:

Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dada de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley

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Así concluye, afirmando que la nulidad es el mecanismo procesal creado por el Estado, a través del cual, es el juez el que va a sancionar las partes en el proceso, que han actuado de un manera irrita o han incumplido imperativos o mandatos que consagran las formalidades garantistas del proceso”. (pag. 171)

Asimismo, R.R.M., en su obra NULIDADES PROCESALES PENALES y CIVILES, señala:

…En el desarrollo de la prueba de la experticia pueden darse diversas nulidades, a saber: …El dictamen pericial debe contener las exigencias del artículo 239 COPP. Si carece de la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos, los métodos utilizados en la experticia y posracionamientos para llegar a las conclusiones debe desestimarse porque falta motivación. La doctrina esta conteste en la forma que deben ser presentados los resultados de la experticia. El dictamen debe contener la explicación clara y lógica de las razones técnicas… y los detalles que permitan identificar a las personas, cosas o bienes que hayan examinado, es decir, debe aparecer debidamente fundamentado, claro, preciso y convincente, de lo contrario carecerá de eficacia probatoria…

Por ello, considera este Juzgador que debe reponerse la causa a la fase de investigación, a fin de que se investigue, e individualice por separado de ser posible, la cantidad de droga que correspondía, a cada uno de los procesados y sea un elemento de convicción serio que sirva y garantice el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y se corrija la indefensión e inobservancia de los derechos y garantías constitucionales infringidos y sirvan al fiscal a los fines que presente cualquiera de los actos conclusivos previstos en el Texto Adjetivo Penal, como lo establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, o se establezca si hubo manipulación dolosa en la cadena de custodia por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento.-

Finalmente, visto que han variado las circunstancias en las cuales se privo de libertad al procesado R.J.D.A., quien se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en San J.d.L., en M.E.M., desde hace más de dos (2) años, como consecuencia, de la nulidad decretada por este Tribunal, quien decide, considera lo más justo y prudente, hacerlo acreedor de una medida menos gravosa, ya que, si bien es cierto, nuestra Carta Magna reconoce la existencia de los Principios de PRESUNCION DE INOCENCIA, DERECHO A PERMANECER EN L.M.D.E.P. Y AFIRMACION DE LIBERTAD, que de igual forma, se encuentran desarrollados dentro de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos conocida como "Pacto de San J.d.C.R.", en sus artículos 7.5 y 8.2, y en los artículos 8,9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que es la misma Constitución Nacional, en su artículo 44, Ordinal 1°, la que autoriza la restricción o limitación del principio inviolable de la libertad personal, sometiéndolo a la condición de que exista una orden judicial, y que el juzgamiento en libertad, se hará efectivo, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, tal excepción a la regla anterior, la constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyos requisitos o extremos legales se encuentran señalados dentro del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Juzgado, reconoce la plena vigencia de los Principios Constitucionales, pero los mismos no pueden ser analizados de forma aislada o exclusiva, obviando disposiciones de igual rango constitucional, como la prevista en el citado artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución Nacional, compartiendo lo solicitado por la defensa pública en cuanto a la nulidad por que no se individualizo y preciso la droga incautada a cada uno de los acusados y en consecuencia, se le otorga la libertad con medida cautelar sustitutiva a la privativa de conformidad con el 242 del texto Adjetivo Penal, al ciudadano R.J.D.A., por no ser imputable a este las circunstancias ocurridas durante la fase de inicio del juicio oral y público específicamente la pésima experticia química utilizada como fundamento en el presente juicio por la fiscalía del Ministerio Décima Sexta Público, violentando los derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, del procesado R.J.D.A. y en tal sentido, efectivamente, han variado las circunstancias de modo, por el perjuicio que se le causa al procesado R.J.D.A., de autos, desgravando quien decide su situación jurídica, acordando presentaciones cada 15 días por este Circuito judicial Penal y prohibición de salida del país, hasta tanto la fiscalía presente nuevamente, una vez subsanada la experticia química, y demás elementos de convicción que le siguen a la misma, para tener bases sólidas y justas al momento de presentar nuevamente el acto conclusivo que considere pertinente respetando el Principio de legalidad Constitucional, así como los derechos y garantías Constitucionales, el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, se ordena remitir todas la piezas de la presente causa a la fiscalía del Ministerio Público a los fines que diligentemente acate lo señalado por este Administrados de Justicia, por medio de oficio dejando constancia de las piezas y de la foliatura remitida.-Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos: