Decisión nº 370-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001191

ASUNTO : VP02-R-2013-001191

DECISIÓN N° 370 -2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado D.J.O.M., en su carácter de defensor del ciudadano imputado RIXIO J.P., en contra de la Decisión N° 1735-2013, dictada en fecha 21 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RIXIO J.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, CON MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 20 de Noviembre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El ciudadano, Abogado D.J.O.M., en su carácter de defensor del ciudadano imputado RIXIO J.P., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegó el apelante que, su defendido fue presentado en fecha 21-10-2013, por la Fiscalia 41° del Ministerio Publico de esta Circunscripción, extensión Municipio Villa del Rosario, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, decretándole Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Continuó señalado la defensa que, su defendido fue citado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Villa del Rosario, para el día 18-10-2013, a las (09:00 a.m.) de la mañana, para que rindiera entrevista en la causa signada con el N° J-020207, y de las actas procesales se desprende que la Orden de Aprehensión fue solicitada por la Fiscalia del Ministerio Publico, a las (03:00 p.m.) de la tarde, del día 18-10-2013, pero es el caso que su defendido ya se encontraba privado de su libertad ilegítimamente desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como se puede evidenciar de la Boleta de Citación, ya que su defendido se presentó en compañía de su persona a la mencionada sede, a cumplir con la citación, en tal sentido su defendido RIXIO J.P. ya se encontraba detenido cuando la Fiscalia solicito la Orden de Aprehensión, por lo que la aprehensión no se realizó conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que la aprehensión de su defendido viola su derecho a la defensa y el debido proceso, previsto en el artículo 49, numeral 1 ejusdem.

   Aduce el recurrente que, al revisar la decisión N° 1735-2013, emanada del Juzgado Primero de Control, de fecha 21-10-2013, mediante la cual ratifico la privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, se observa que el Juez a quo tomo como fundamento de la misma entre otro, la aprehensión de su defendido efectuada el día 18-10-2013.

   Indicó el apelante que, de las actas se demuestra fehacientemente que se esta ante actos irritos que dieron lugar a la aprehensión ilegal del ciudadano RIXIO J.P. y en consecuencia conforme lo dispone los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho declarar la Nulidad del Acta Policial que diera lugar a la posterior aprehensión de su defendido, así como del Acta de Presentación emanada del Juzgado Primero de Control, Extensión Villa del Rosario, solicitando la l.i. de su defendido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO:

   Solicitó la accionante, que se declare Con Lugar el recurso interpuesto, revocando la decisión N° 1735-13 de fecha 21-10-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Villa del Rosario, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo lo procedente decretar la L.I. de su defendido RIXIO J.P..

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   La ciudadana, abogada A.L.R.B., Fiscal Auxiliar 41° del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Villa del rosario, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Adujo la Vindicta Pública que, en fecha 18-10-2013, cuando funcionarios se encontraban en labores propias de sus funciones en su comando Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario, se presentaron de forma espontánea las ciudadanas Y.A., en compañía de sus representado legal, con la finalidad de tener conocimiento como marchaban las investigaciones en el caso que nos ocupa y del cual ella fue testigo, siendo que en ese mismo momento se encontraba colocando una denuncia por el delito de Lesiones en el área de denuncias, el ciudadano PALMAR RIXIO JOSE, en cuando la adolescente se queda observando al ciudadano RIXIO PALMAR tomando una aptitud temerosa llena de nervios y sudorosa, manifestado a uno de los funcionarios que el ciudadano que se encontraba sentado colocando la denuncia era quien le había dado muerte a J.M.R. (alias EL CHAGI), por lo que los funcionarios de inmediato tomaron las previsiones del caso, retiraron a la adolescente y de inmediato notificaron al Ministerio Publico a los fines de que por extrema urgencia y necesidad canalizara la Orden de Aprehensión, siendo la misma canalizada con el Juez natural, quien luego de una breve explicación y narración de los hechos otorgó la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano RIXIO J.P., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, la cual fue ratificada por ante el Tribunal de Control, que se encontraba de guardia y la había otorgado por vía de excepción, en virtud del delito y la magnitud d daño causado.

   Siguió alegando que, en todas las actas policiales suscrita por los funcionarios policiales dejaron constancia del hecho y circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explana de las actas insertas en la causa, además dejaron constancia que en el lugar donde lograron aprehender al sujeto fue fortuito, de manera inesperada, ya que el ciudadano RXIO PALMAR se encontraba en la Sala de Denuncia cuando fue avistado por la testigo de los hechos, anexando al presente escrito copia simple del expediente en el cual el imputado se encontraba colocando la denuncia por Lesiones, desvirtuando así la supuesta privación ilegitima de libertad a la cual trata de hacer referencia el Abogado defensor. De manera que al analizar exhaustivamente la aprehensión del ciudadano RIXIO PALMAR, de todas y cada unas de las actas que conforman la investigación se observa que la aprehensión fue legal y apegada a derecho, cubriendo los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que existen suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, proseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción para proseguirla, y que responsabilizan al hoy imputado RIXIO J.P., en los hechos que se investigan, en tal sentido se cumplió con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consta en actas que el procedimiento policial fue efectuado bajo las normas establecidas en los artículos 111, 113, 114, 119 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose de actas vicios de nulidad sobre derechos y garantías constitucionales, configurándose los extremos establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem.

   Refirió la representación de la vindicta publica, que la defensa manifiesta que su defendido se encontraba detenido desde las nueve de la mañana y presenta como constancia una Boleta de Citación, que presuntamente efectuaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que compareciera a esa hora, ahora bien, como demuestra la defensa que ciertamente llegaron a las nueve de la mañana, y desde ese momento fue aprehendido su defendido como lo dejar ver, si el hecho de que lo hayan citado no quiere decir que realmente llegaran a esa hora, además el procedimiento se encuentra abalado por dos testigos, al momento de recuperar los dos vehículos que participaron en el hecho y que por casualidad fueron localizado en caso del ciudadano F.P. (Alias EL BARAJA) quien es hermano del hoy imputado RIXIO J.P., (Alias EL GORDO), es por lo que se puede evidenciar que no existe ninguna privación ilegitima, por cuanto se demostró que el imputado no fue engañado como trata de hacer ver la defensa, ya que el Ministerio Público les demostró que el imputado de auto se encontraba en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el mismo se presentó de manera voluntaria a colocar la denuncia en contra de un ciudadano, por el delito de LESIONES, estando colocando la denuncia fue reconocido por la testigo del hecho, que es lo que realmente lo compromete ya que la testigo la que de inmediato lo reconoció como autor del hecho investigado, tal y como lo señaló por el Juez cuando, decreta así como consecuencia a su conducta la privación judicial.

   PETITORIO:

   Solicitó el Ministerio Público, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea ratificada la decisión, por considerar que la misma cumple con los requisitos de Ley y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la 1735-2013, dictada en fecha 21 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del imputado RIXIO J.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, CON MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentó la apelante que, la decisión dictada por el Juez de Control en la cual ratifico la Orden de aprehensión librada en contra de su defendido RIXIO J.P., no se realizó conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose viciada de nulidad absoluta, ya que la aprehensión de su defendido viola su derecho a la Defensa y el Debido Proceso, previsto en el artículo 49, numeral 1 ejusdem, ya que su defendido fue citado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Villa del Rosario, para el día 18-10-2013, a las (09:00 a.m.) de la mañana, para que rindiera entrevista en la causa signada con el N° J-020207, y de las actas procesales se desprende que la Orden de Aprehensión fue solicitada por la Fiscalia del Ministerio Publico, a las (03:00 p.m.) de la tarde, del día 18-10-2013, encontrándose privado de su libertad ilegítimamente desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión de la Villa d Rosario, la cual fundamento en los siguientes términos:

   …DE LA MOTIVACION DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

   Vistas las actuaciones y exposiciones presentada en este acto por el Ministerio Publico, y la efectuada por la defensa técnica del imputado…procede a realizar el siguiente pronunciamiento de ley:

   Em primer termino, es de referir que de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la carta magna y lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el juez de este despacho procedió, previa solicitud fiscal a ordenar la detención del ciudadano RIXIO PALMAR, plenamente identificado en actas , motivando debidamente la vindcta pública, su solicitud de aprehensión, la misma fue debidamente ratificada por el Ministerio Publico. Ahora bien refiere la defensa técnica que antes de haberse hecho efectiva la orden de aprehensión su defendido estaba detenido, situación esta que no consta en actas para poder emitir algún pronunciamiento este Tribunal, por cuanto por el contrario se evidencia únicamente que el ciudadano RIXIO PALMAR fuera citado en fecha 18-10-2013 por el cuerpo policial, a los efectos de cumplir actos propios de investigación, en tal sentido en estas actuaciones preliminares, no se evidencia actuaciones policiales que vicien de nulidad absoluta las presentes actuaciones, aunado al hecho que ha sido criterio de nuestro M.T.S.d.J. en sala de casación penal, que las actuaciones policiales que violenten derechos de los procesados no pueden ser imputados al tribunal de control, cuya función debe ser la de un juez garantista de los derechos constitucionales y legales de todas persona sometida a un p.p., por todo lo antes expuesto y no evidenciándose este tribunal que el cuerpo policial actuante, haya privado ilegítimamente de libertad al ciudadano RIXIO PALMAR …si no que por el contrario la vindicta publica lo presento a este tribunal, por la orden de aprehensión emanada por este despacho, es por lo que se considera improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa técnica del hoy imputado.

   En este mismo orden de ideas, se observa que la aprehensión del ciudadano RIXIO J.P. se practicó el día 18-101-2013, habiendo sido de tal forma consignada y traida por la representación fiscal las presentes actuaciones a la 01:30 horas de la tarde, como consecuencia de la orden de aprehensión decretada por este tribunal, colocando el mismo a la orden de este tribunal, según lo establecido en el artículo 44.1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal.

   Por otra parte, estuadiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que no encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para proseguirlo, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, cometido en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al C.I.C.P.C…en el delito imputado el dia de hoy, y las cuales además se concatena con: 1. Acta Policial levantada en fecha 18-101-2013, 2.- Acta de Notificación de Derechos, 3.- Registro de cadenas de Custodia de evidencia Físicas, 4.- Acta de Inspección Técnica, 5.- Orden de aprehensión, 6.- Entrevista testifical, 7. reseña Fotográfica. Toda suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

   Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de los hechos ocurridos en fecha 26-09-2013, en el Barrio Dos de Febrero, entrando por la papa caliente, vía publica, de la parroquia El R.M.P., del Estado Zulia, donde resulto muerto J.G.M.R., que según entrevista rendida por la adolescente Y.A. en fecha 02-10-2012, donde manifestó que el día que mataron a J.G.M.R., ella se encontraba en el frente de su casa, cuando lo ve pasar conjuntamente con L.J., momento que ve cuando se le atravesaron dos motos, una de color negro y otra de color azul , cada una con dos personas, los que iban en la moto negra se bajaron y el que iba manejando le dijo a CHAGI que le buscara a su hermano el Morocho y Chagi les dijo que no, que lo que le iban hacer a su hermano se lo hicieran a él, entonces los dos muchachos le preguntaron a Chagi que si se acordaba de una pelea que tuvieron hace un mes atrás, chagi les respondió que no y les preguntó que le iban hacer, los dos muchachos que estaban en la moto, le dijeron que iban a ver lo que le iban a hacer, y el que estaba manejando la moto negra saco un arma de fuego y le dio cinco tiros, el primero se lo dio en la mano que le dio en el pecho y lo hizo caer al suelo, los otros cuatro tiros se los hicieron en la cabeza, el chamo que estaba con Chagi se quedó parado ahí, no le hicieron nada, después el que mato a Chagi hizo dos tiros al aire y se fueron en las motos. Posteriormente, en fecha 18-10-2013, la ciudadana Y.A. se presenta al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario, en compañía de su representante legal, momento en que observa en el Área de denuncia al ciudadano RIXIO J.P. colocando una denuncia por el delito de LESIONES, es cuando la adolescente lo reconoce y le manifiesta a unos de los funcionarios que el ciudadano que se encontraba sentado colocando la denuncia era quien le había dado muerte a quien en vida respondiera al nombre de JUNIO M.R., tomando los funcionarios las previsiones del caso, y mediante comunicación con la Fiscalia del Ministerio Publico solicitaron por la extrema urgencia y necesidad del caso, que canalizara por vía telefónica la correspondiente Orden de Aprehensión, canalizada por ante el Juez natural, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a su detención por encontrarse incurso en flagrancia en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Penal.

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 21 de octubre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación del imputado, decretándole al ciudadano RIXIO J.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal Pena.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., el cual no se encontraba evidentemente prescripto, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano RIXIO J.P., es autor o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta Policial S/N de fecha 18-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario contentiva del procedimiento donde resultó aprehendido el imputado de auto, y que crea una presunción razonable para considerar la participación del ciudadano RIXIO PALMAR, en el delito imputado, y las cuales se concatena con 1. Acta Policial, levantada en fecha 18-10-2013, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario 2.- Acta de Notificación de derecho del imputado de auto, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario, 3.- Registro de cadena de C.d.E.F., 4.- Acta de Inspección Técnica, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario, 5.- Orden de Aprehensión, 6.- Entrevista Testifical, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario 7.- Reseña Fotográficas, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Villa del Rosario, elementos de convicción transcrito en el Acta de Presentación que este Sala le da fe por haber establecido el Juez su acreditación.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho que nos encontramos frente a un delito de lesa humanidad.

   Además de lo anterior, el Juez de la recurrida explanó en la decisión, en cuanto a lo expuesto y solicitado por la defensa de autos en el acto de Presentación de Imputados, relativo a la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, consideraba que los actos cumplidos en el procedimiento no se encontraba en contravención o inobservancia de las condiciones previstas en la Ley Penal Adjetiva ni con la Constitución, por lo que no existía violación de derechos y garantías fundamentales, habiendo sido acreditado el delito con suficientes elementos de convicción, en atención a los señalamientos fácticos y jurídicos presentados; por lo que en este punto no le asiste la razón a la defensa.

   Pues bien, en cuanto a lo señalado por el apelante, que la decisión dictada por el Juez a quo se adoptó violando lo consagrado en el Ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna. Al respecto este Tribunal de Alzada considera conveniente traer a colación el contenido del referido artículo, que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

   …La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   . (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

      ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

      1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

      2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

      3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

      4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

      (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

      De la referida norma, se constata que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia, tal como ocurrió en el caso de marras, pues al realizar el análisis de las actas que conforman la presente causa, contentiva de la forma como resultó aprehendido el imputado RIXIO J.P., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Villa del Rosario, se determina la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la misma indica que aprehensión se produjo por funcionarios policiales, cuando el imputado RIXIO J.P. se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, interponiendo otra denuncia relacionada al delito de LESIONES en fecha 18-10-2013, fue reconocido por la adolescente Y.A., quien iba llegando al mencionado Cuerpo Policial, como la persona que le dio muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.M.R., procediendo los funcionarios a comunicarse con el Ministerio Publico a los fines de que canalizara la correspondiente Orden de Aprehensión por ante el Juez de Control; y ello aunado a las demás actas policiales efectuadas conducen a afirmar que este Tribunal Colegiado no observa irregularidades relativas a la detención del imputado de autos, ajustándose ésta situación a la definición de flagrancia que nuestro legislador precisa en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

      ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

      .

      Como corolario de lo expuesto, si bien es cierto el imputado de auto, se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 18-10-2013, en virtud de la Boleta de Citación emanada del mismo cuerpo, no es menos cierto que el mismo fue reconocido por la persona que funge como testigo en los hechos investigado como la persona que le dio muerte al occiso J.M.R., siendo tramitada la Orden de Aprehensión por la necesidad y urgencia del caso, por lo que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, en consecuencia quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

      En consecuencia, en criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo. Por lo cual, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en su recurso de apelación y en consecuencia, se declara sin lugar el mismo. ASI SE DECIDE.

      Así las cosas, es preciso acotar en virtud de las denuncias efectuadas por la defensa publica, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado D.J.O.M., en su carácter de defensor del ciudadano imputado RIXIO J.P., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1735-2013, dictada en fecha 21 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RIXIO J.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, CON MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado D.J.O.M., en su carácter de defensor del ciudadano imputado RIXIO J.P.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1735-2013, dictada en fecha 21 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RIXIO J.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, CON MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 ejusdem.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      Dr. R.A.Q.V.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

      Ponente

      LA SECRETARIA (S),

      P.U.N..

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 370-2013.

      EL SECRETARIO (s),

      P.U.N..

      .

      JFG/gr.-

      ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001191

      ASUNTO : VP02-R-2013-001191