Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 19 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución19 de Febrero de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteJosé Rodríguez
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 19 de Febrero de 2009.

198° y 149°

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R. TORRES

CAUSA N° 2225

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 04 de Febrero de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual “realiza un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el Juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal por la de Robo Genérico en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°”.

Presentado el recurso de apelación la Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGRORIO R.T., quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“ No admite la calificación jurídica dada a los hechos por la representación del Ministerio Público de robo agravado, ello es por asistir la razón a la Defensa, en cuanto a que los hechos acreditados en actas, llevan a determinar que hasta ahora estaríamos en presencia del delito de robo propio, en grado de tentativa, conforme lo establece el artículo 455 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiusdem, pues del Acta Policial, cursante al folio 3, los funcionarios aprehensores dejan constancia de que una vez que atendieron al llamado radial y habiendo acudido al lugar de los hechos, observaron a un policía Municipal de circulación de la localidad, quien mantenía preventivamente aprehendido a un ciudadano, quien portaba un facsímil, simulando ser un arma de fuego, con la cual había presuntamente intentado despojar a un ciudadano taxista de sus pertenencias personales. Este facsímil presentaba las características de ser material sintético, color negro, marca OMEGA 10 mm.

Esta acta policial se encuentra constatada por el acta de entrevista rendida por el ciudadano A.E.E., cursante al folio 5, en donde claramente expuso que trabajando en su carro como taxi, que mientras se encontraba haciendo una carrera a 2 ciudadanos y cuando llegaban a la altura de SAMBIL, el sujeto que iba de copiloto, le mostró un arma fuego y bajo amenaza de muerte le dijo que esto era un atraco, que le entregara el dinero que había hecho y que le diera hacia la autopista, por lo que a el observar a 2 uniformados de la policía de Chacao, que se encontraban en la vía contraria, procedió a saltar la isla y bajándose del mismo les informó que el ciudadano que estaba en el carro se encontraba armado, que el otro sujeto se fugó del lugar, quedando en el carro el sujeto que poseía el arma, los funcionarios corrieron hacia el carro y agarraron al sujeto, por lo que por radio se presentaron funcionarios de la policía Municipal, se le explicó lo que había ocurrido y aprehendieron al sujeto, que no lo despojaron de pertenencia alguna. Esto también se corrobora a través de la entrevista de L.J.C.J., cursante al folio 7, quien señaló que encontrándose al frente del Centro Comercial Sambil con su compañero, a eso de las 08:30 de la noche, cuando vio que sorpresivamente un vehículo que venia en sentido oeste, cruzó la isla de separación colocándose en otro sentido, este-oeste, quedando detenido como a un metro de ellos, al verificar lo que sucedía, el conductor salió del vehículo hacia ellos, manifestando que lo estaban atracando, que de la parte posterior del vehículo, un sujeto emprendió veloz huida hacia el centro comercial, sin poderse percatar de su apariencia debido a la multitud, pero que al acercarse a la puerta del copiloto donde estaba un ciudadano que hizo que descendiera del vehículo, revisándolo y consiguiéndole una presunta arma de fuego, por lo que procedieron a llamar a los funcionarios policiales municipales, señaló que al momento de la aprehensión, el aprehendido se encontraba relativamente tranquilo, con estos elementos de convicción no se determina que en la actitud desplegada por el aprehendido, efectivamente se haya hecho uso de un arma de fuego auténtica que permita establecer con certeza el peligro a la integridad individual de la victima, por lo que al no existir experticia que determine dicha circunstancia, toma fuerza a la luz de quien hoy decide el acta policial suscrita por los funcionarios municipales, cuando señalan que se trataban de un arma de fuego tipo facsímile material sintético, por lo que tratándose solo de una calificación jurídica provisional, este Tribunal se aparta de la dada por la representación del Ministerio Público y acoge la calificación de que nos encontramos en presencia del delito robo propio en grado de tentativa, en razón de no haber podido lograr la culminación de todos los actos ejecutivos a su comisión por parte del imputado, en virtud de la actuación desplegada por la víctima y la actuación oportuna de los policiales.

Considerada las circunstancias anteriormente razonadas, y toda vez que los hechos ocurrieron en vía pública, estimándose que puedan existir más testigos que permitan esclarecer o precisar los hechos, al igual que traer a las actuaciones las experticias y avalúos necesarios para este esclarecimiento, se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público de continuar la investigación bajo las reglas del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Procesal Penal.

Con base al razonamiento realizado en el punto Primero, este Tribunal declara sin lugar la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano R.A.A.B., al estimarse que la presunción legal de fuga no se encuentra dada en razón de la calificación jurídica provisional dada en esta oportunidad por la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que no sólo se trata del delito de robo propio, sino que este se encuentra en grado de tentativa, además de observarse en las actas y por declaración de la propia victima, de no haberse concretado daño ni personal ni patrimonial en su contra, lo que permite desvirtuar los supuestos en el numeral 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, también se observa del acta policial y de los datos aportados por el propio imputado, que se encuentra prestando servicio militar en el Ejercito de la República Bolivariana de Venezuela, determinándose con ello que puede existir una sujeción al proceso mediante la intervención de esta institución en la cual presta servicio, por lo que en consecuencia llenos como se encuentran los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario imponer al ciudadano R.A.A.B., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 06 de diciembre de 1989, de 19 años de edad, soltero, Militar Activo, adscrito a la Policía Militar del Ejercito de la Fuerza Armada Nacional, hijo de Emilto Arias y de I.B., residenciado en Carretera Vieja de la Guaira, Plan de Manzano Barrio 19 de Abril casa N° 22, Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, número telefónico 0212-8151448 cédula de identidad N° V-20.302.646, medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en la modalidad de caución juratoria, conforme en el articulo 256, numeral 2, consistente en la obligación de someterse bajo la vigilancia del jefe del Departamento de Investigaciones Criminal de la Policía Militar del Ejercito venezolano, Tercera División de Infantería, 35 Brig. P. M. “L. J. S: M”, numeral 3, referente a presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados una (1) vez cada ocho (8) días, numeral 6, por lo que no podrá comunicarse con la victima de manera personal o por interpuesta persona, del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 259 ejusdem. Asimismo, deberá comprometerse a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 260 ibidem. ASÍ SE DECLARA

DISPOSITIVA

Por los alegatos esgrimidos, este Juzgado Vigésimo Séptimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que confiere la ley

PRIMERO

Se desestima la calificación jurídica dada a los hechos por parte de representación del Ministerio Público, como fuera la de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, y se establece como calificación jurídica la de robo propio en grado de tentativa, establecido y castigado en el articulo 455 eiusdem, en relación con el primer aparte del artículo 80 ibidem.

SEGUNDO

Se establece que a la presente causa se le aplique la normativa del procedimiento ordinario a tenor aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TECERO: Decreta en contra del ciudadano R.A.A.B., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 06 de diciembre de 1989, de 19 años de edad, soltero, Militar Activo, adscrito a la Policía Militar del Ejercito de la Fuerza Armada Nacional, hijo de Emilto Arias y de I.B., residenciado en Carretera Vieja de la Guaira, plan de Manzano, Barrio 19 de Abril, casa N° 22, Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, número telefónico 0212-8151448, cedula de identidad N° V-20.302.646, medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en la modalidad de caución juratoria, conforme en el articulo 256, numeral 2, consiste en la obligación de someterse bajo la vigilancia del jefe del Departamento de Investigación Criminal de la Policía Militar del Ejercito venezolano, Tercera División de infantería, 35 Brig. P. M. “L. J. S. M” numeral 3, referente a presentarse ante la Oficina de Imputados una (1) vez cada ocho (8) días, numeral 6, por lo que no podrá comunicarse con la victima de manera personal o por interpuesta persona, del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 259 ejusdem. Asimismo, deberá comprometerse a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 260 ibidem. ASI EXPRESAMENTE DECIDE. ”.

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION

En fecha 23 de Enero de 2009, la Abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“CAPITULO UNICO

De conformidad con el contenido del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción del artículo 458 del Código Penal y consecuencial el 251 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Procesal Penal, por falta de aplicación, al realizar un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la “Robo Agravado”, previsto y sancionado en el articulo 458 de la ley Sustantiva Penal por la de “Robo Genérico” en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°…

De la trascripción realizada se evidencia que en el criterio del Tribunal se encuentra demostrado, con las actas aportadas por el Ministerio Público hasta ese momento la comisión del delito de “Robo Genérico” en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del artículo 80 de la Ley Sustantiva Penal, para lo que realizó un somero análisis tanto del contenido del acta policial en donde se reflejaron las circunstancia de tiempo, modo y lugar que concurrieron en la aprehensión del imputado, como del acta que recoge la versión de la victima y otra en donde se dejó constancia del dicho del testigo presencial, lo que le permitió establecer la conclusión señalada, otorgándole una medida sustitutiva de libertad, consistente en someterse a la vigilancia del jefe de la dependencia militar en donde presuntamente trabaja, presentación periódica al tribunal, y prohibición de acercársele por si o por intermedia persona a la victima, todo de conformidad con el contenido de los artículos 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6° en relación con el 259 de la Ley Procesal Penal.

De la transcripción realizada al acta policial se evidencia que al momento de producirse la aprehensión del imputado R.A.A.B. se le incautó un facsímile de arma de fuego, cuyas características físicas fueron reflejadas en el acta, así como también 8 cartuchos 9 mm, percutir, por lo que se pregunta quien suscribe, si efectivamente se trataba de un facsímile de arma de fuego que no es propia para causar lesiones, porque razón portaba en el bolsillos de su camisa los cartuchos que le fueron incautados?, Por que razón el tribunal no tomó en consideración esta situación para emitir su pronunciamiento?. Esto evidentemente no podrá saber hasta que no se le realice la respectiva experticia balística para dejar constancia si se trata de un facsímile o si fue o no alterado, modificado para causar algún tipo de daño o lesión, situación esta que se descubrirá en el transcurso de la investigación, por lo que no entiende quien suscribe las razones por la que no se acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, ya que resulta más que evidentemente que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación, pero habiéndose asegurado al autor del ilícito con una medida privativa de libertad. Igualmente hay que señalar que los funcionarios aprehensores fueron informados de que se estaba cometiendo un robo, según se desprende de la simple lectura del acta cuestión, logrando aprehender al presunto autor del ilícito.

De lo expuesto por la victima se evidencia que dejó constancia que le fue mostrado, específicamente por la persona que iba de copiloto, que resultó ser la persona aprehendida por los funcionarios policiales, un arma de fuego, alegando que “…bajo amenaza de muerte…” le dijo “…que era un atraco, que le entregara el dinero que había hecho, que le diera para la autopista…” que pensó que lo iban a matar, que brincó la isla y le dijo a los funcionarios que “mosca que el tipo que estaba en el carro estaba armado…” así mismo cuando el instructor le pidió que señalara las características del arma de fuego este dijo “…Era una pistola, tipo 9 mm.., color negro…” de donde se desprende que la victima estuvo en la creencia todo el tiempo que su vida corría peligro, que se trataba de un arma verdadera, no siendo posible que se le exigiera que verificara si con la misma se le podía o no hacer daño.

Es cierto que en este punto la doctrina y la jurisprudencia no han establecido parámetros ciertos en torno a si un facsímile constituye o no un arma idónea que califique el delito, lo que si es cierto es que en este momento del proceso no se cuenta con una experticia balística que certifique que realmente se trata de un facsímile o no, de un arma idónea para lesionar o no…

…Continúa explicando el autor citado que, la disposición, refiriéndose al antiguo artículo 460 del Código Penal, hoy en día 458, distingue ambas circunstancia, “…por una parte, considera como motivo de agravación del delito el solo hecho de haberlo cometido por medio de amenazas a la vida y, por la otra, el de cometerlo a mano armada…” doctrina que es compartida en su totalidad por esta representación del Ministerio Público, a lo que habría que agregar la máxima que en derecho reza “Donde la Ley no distingue, el interprete no de debe distinguir”, debiendo tomarse a la letra el contenido de la norma en cuestión.

En el caso que nos ocupa existió una oferta (sic) seria en contra de la integridad física de la victima, ya que primero se le mostró el arma para luego amenazarlo verbalmente para que accediera a entregar el dinero que portaba, aunado a que el hoy imputado no se encontraba solo, ya que el vehículo fue abordado por dos sujetos, uno de los cuales logró escapar en el momento en que los funcionarios policiales se acercaron al vehículo conducido por el agraviado.

…De lo expuesto por el alto Tribunal se desprende que no le es exigible a la victima que compruebe si el arma con la que esta siendo amenazado es o no apropiada para causarle daño, aunado a que de conformidad con el artículo 30 en su último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos de los agraviados por delito tienen rango constitucional, siendo esto reconocido por la misma Sala Penal del Tribunal mencionado, con ponencia de la Dra. B.R.M. de león, en voto salvado, del 29-03-05, expediente 04-0334.

PETICION

Es en base a las razones antes expuestas, que solicito muy respetuosamente de esa Honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación y por tanto se modifique la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien los tipificó como “Robo Genérico” en grado de tentativa y en su lugar se califiquen como “Robo Agravado”, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en atención a los argumentos de hecho y de derecho expuestos, ordenándose, consecuencialmente, medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano R.A.A.B., de conformidad con el contenido de los artículos 251 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal”.

CONTESTACION DEL RECURSO

La Abogada MARIA DEL VALLE MARQUINA, Defensora Pública Penal Sexagésima Novena, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.A.B., conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

La Representante del Ministerio Público alega sobre el cambio de calificación jurídica básicamente lo siguiente:… De la trascripción realizada al acta policial se evidencia que al momento de producirse la aprehensión del imputado…se le incautó un facsímile de arma de fuego, cuyas características fueron reflejadas en el acta, así como también 8 cartuchos 9mm sin percutir, por lo que se pregunta quien suscribe, si efectivamente de un facsímile de arma de fuego…porque razón portaba en el bolsillo de su camisa los cartuchos que le fueron incautados…

En tal sentido observa ésta defensa que no asiste la razón al Representante de Ministerio Público, toda vez que la trascripción que ella misma efectúa del acta policial de aprehensión deja constancia de lo siguiente: “…el funcionario nos hizo entrega de un arma de fuego tipo facsímile que le fue incautado al momento de la aprehensión, elaborada de material color negro Marca OMEGA. 10MM…incautándole en el bolsillo delantero izquierdo 8 cartuchos sin percutir, calibre 9 MM…”. Con lo cual se evidencia que los mismos aprehensores sobre la base de su pericia indicaron que se trataba de un arma falsa en pocas palabras y los cartuchos de 9 milímetros obviamente no pueden ser usados en un arma falsa de 10 milímetros, razón por la cual el Tribunal atendiendo a ésta circunstancia inicial admitió provisionalmente una calificación jurídica distinta a la expuesta por el Ministerio Público sobre la base de lo que se desprendía del acta policial y lo hizo adecuadamente, en este sentido es de señalar que el Ministerio Público también está obligado a calificar los hechos de manera adecuada y no debe hacerlo con el solo fin de agravar la situación del justiciable, pues si bien se trata de una calificación provisional la misma genera consecuencias de naturaleza jurídica y precisamente para eso el legislador previo los Tribunales de Control, dirigidos a garantizar una adecuada acción por parte del Ministerio Público, y parte de ese control se dirige a verificar que los hechos sean adecuados al derecho y está facultado para admitir parcialmente la calificación provisional, en su totalidad o modificarla si advierte que a la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público se adecua o no, y es de este modo que actúa la ciudadana Juez 27 de Control al emitir su pronunciamiento el cual esta perfectamente ajustado a derecho, considerado además las circunstancias amplificadoras del tipo penal constitutivas de la tentativa pues del dicho de la misma victima se desprende que el imputado a todo evento sólo y presuntamente intentó despojarlo de sus pertenencias.

En cuanto al argumento tantas veces discutido sobre las armas tipo facsímile debe señalar la defensa lo siguiente, como se puede observar el Ministerio Público explica en su escrito que hay el empleo de un objeto que simula un arma de fuego, y éste se equipara al empleo real de un arma de fuego propiamente dicha, capaz de coaccionar la voluntad de la victima. Si bien sobre éste punto los criterios jurisprudenciales han sido diversos y compartidos, como puede evidenciarse de las distintas decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia…

El uso de arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la victima, es lo que justifica la agravación del delito de robo y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la victima con la utilización de un arma de juguete creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionado en el tipo de ROBO GENERICO (Sala de Casación Penal, J.M., 24-11-04, exp.040120, Sentencia N° 460).

Con lo cual quiere significar la defensa que tampoco asiste la razón al Ministerio Público sobre este punto, y es evidente ciudadanos jueces de las C. deA. que el Tribunal 27° de primera Instancia Penal de éste Circuito Judicial Penal en funciones de Control actuó ajustado a derecho.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación intentado por la ciudadana Fiscal 67° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 27° de Primera Instancia en Función de Control Judicial, mediante la cual decretó medida cautelar de libertad a favor del ciudadano R.A.A.B., y se mantenga la medida cautelar que le fuera acordada, así como la calificación provisional admitida”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa:

El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por la abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual “realiza un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el Juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal por la de Robo Genérico en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°”.

Para funda su decisión de no admitir la calificación jurídica invocada, por la Representante Fiscal, la de robo agravado, la Juez A quo sostiene que “los hechos acreditados en actas, llevan a determinar que hasta ahora estaríamos en presencia del delito de robo propio, en grado de tentativa, … pues del Acta Policial, cursante al folio 3, los funcionarios aprehensores dejan constancia de que una vez que atendieron al llamado radial y habiendo acudido al lugar de los hechos, observaron a un policía Municipal de circulación de la localidad, quien mantenía preventivamente aprehendido a un ciudadano, quien portaba un facsímil, simulando ser un arma de fuego, con la cual había presuntamente intentado despojar a un ciudadano taxista de sus pertenencias personales. Este facsímil presentaba las características de ser material sintético, color negro, marca OMEGA 10 mm.”

Afirma la recurrida, que en el acta de entrevista rendida por el ciudadano A.E.E., éste expone con claridad “que trabajando en su carro como taxi, que mientras se encontraba haciendo una carrera a 2 ciudadanos y cuando llegaban a la altura de SAMBIL, el sujeto que iba de copiloto, le mostró un arma fuego y bajo amenaza de muerte le dijo que esto era un atraco, que le entregara el dinero que había hecho y que le diera hacia la autopista, por lo que al observar a 2 uniformados de la policía de Chacao, que se encontraban en la vía contraria, procedió a saltar la isla y bajándose del mismo les informó que el ciudadano que estaba en el carro se encontraba armado, que el otro sujeto se fugó del lugar, quedando en el carro el sujeto que poseía el arma, los funcionarios corrieron hacia el carro y agarraron al sujeto, por lo que por radio se presentaron funcionarios de la policía Municipal, se le explicó lo que había ocurrido y aprehendieron al sujeto, que no lo despojaron de pertenencia alguna”.

Refuerza su criterio la A quo con el testimonio del ciudadano L.J.C. “quien señaló que encontrándose al frente del Centro Comercial Sambil con su compañero, a eso de las 08:30 de la noche, cuando vio que sorpresivamente un vehículo que venia en sentido oeste, cruzó la isla de separación colocándose en otro sentido, este-oeste, quedando detenido como a un metro de ellos, al verificar lo que sucedía, el conductor salió del vehículo hacia ellos, manifestando que lo estaban atracando, que de la parte posterior del vehículo, un sujeto emprendió veloz huida hacia el centro comercial, sin poderse percatar de su apariencia debido a la multitud, pero que al acercarse a la puerta del copiloto donde estaba un ciudadano que hizo que descendiera del vehículo, revisándolo y consiguiéndole una presunta arma de fuego, por lo que procedieron a llamar a los funcionarios policiales municipales…”

Apoyada en el precedente testimonio, recalca la recurrida, que al momento de la aprehensión el señalado autor del hecho se encontraba relativamente tranquilo, y que con esos elementos de convicción no podía determinarse que en la actitud desplegada por el aprehendido, haya hecho uso de un arma de fuego auténtica que permitiera establecer con certeza el peligro a la integridad individual de la victima, y deduce “por lo que al no existir experticia que determine dicha circunstancia, toma fuerza a la luz de quien hoy decide el acta policial suscrita por los funcionarios municipales, cuando señalan que se trataban de un arma de fuego tipo facsímile material sintético, por lo que tratándose solo de una calificación jurídica provisional, este Tribunal se aparta de la dada por la representación del Ministerio Público y acoge la calificación de que nos encontramos en presencia del delito robo propio en grado de tentativa, en razón de no haber podido lograr la culminación de todos los actos ejecutivos a su comisión por parte del imputado, en virtud de la actuación desplegada por la víctima y la actuación oportuna de los policiales”.

Contra el pronunciamiento del A quo la Representante del Ministerio Público se considera legitimada para apelar de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 447, que da derecho al recurso como consecuencia de haber sido dictada por la primera instancia penal (de control) una medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad, y en virtud de ello denuncia que en la recurrida se incurrió en infracción del artículo 458 del Código Penal y en consecuencia de los ordinales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y del ordinal 2° del artículo 252 eiusdem, por falta de aplicación de esas normas, y que esa falta de aplicación se produce por el A quo “al realizar un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la “Robo Agravado”, previsto y sancionado en el articulo 458 de la ley Sustantiva Penal por la de “Robo Genérico” en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°…”

Observa la Sala, que la Fiscal recurrente pone énfasis en cuanto a que la recurrida tomó en consideración el hecho de que el medio utilizado por el agente para cometer el delito haya sido un facsímile de arma, es decir, un arma de juguete, y no un arma verdadera con la cual se pudiera lesionar o matar a su víctima; y atendiendo a este especie, es haya producido el cambio de calificación de robo agravado que fue lo invocado por la Representación del Ministerio Público a robo genérico en grado de tentativo, que fue lo finalmente apreciado en la decisión que impugna.

Considera esta alzada, que el criterio de robo genérico considerado por el Juez de la recurrida, de manera alguna invalida su pronunciamiento, no esta la etapa procesal para discutir determinantemente si el facsímile utilizado como medio de perpetración sea de manera irreversible lo que configure al robo como genérico o agravado, pues ese será tema que examinará con rigor el juez de juicio una vez se encuentre en la oportunidad de dictar su sentencia definitiva. Tampoco está en discusión, al menos de lo que hasta ahora se desprende de las actas del expediente, que el agente del delito haya tenido en su poder, siquiera por algún instante, algún bien mueble, producto de su acto, que perteneciera a la víctima. Al contrario, de los testimonios que obran en autos de desprende que el aprehendido agente, ciudadano R.A.A.B., no tuvo tiempo de haber quitado a su victima, A.E.E., el dinero producto de su trabajo de taxista, que pretendía. Esta circunstancia precisa, de no haber tenido contacto con el dinero del que aspiraba despojar a su víctima el agente del delito, sitúa a éste hecho en la categoría de delito imperfecto, pues, habiendo el actor comenzado a ejecutar el acto punible, no lo pudo concluir, ni siquiera puede decirse que efectuó todo lo necesario para concretarlo, pues no llegó a tener el bien dinero en sus manos en ningún momento.

De esta manera, está Sala considera que la calificación que diera el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de robo genérico en grado de tentativa, no lesiona de manera alguna el interés de la justicia que debe resplandecer en el presente caso. Además la que fue expresada por la recurrida, es una calificación que en todo caso es provisional, si entendemos que el presente caso aún se encuentra en etapa preparatoria y que del hecho que se investiga pueden surgir evidencias nuevas que pudieran dar con una calificación diferente. Siendo de esa manera, al momento de acusar, si es el caso, el Ministerio Público podrá expresar en el escrito que contenga a ese acto conclusivo, los fundamentos para la calificación que concierna al caso con la investigación concluida, y será entonces en la Audiencia Preliminar la oportunidad que corresponda para que se emita una nueva calificación por el Juzgado de Control respectivo.

En razón de lo anterior, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera, que en el caso de autos lo ajustado a derecho es que se declare sin lugar el recurso de apelación efectuado por la abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual “realiza un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el Juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal por la de Robo Genérico en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°”. Así se decide

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de apelación efectuado por la abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual “realiza un cambio a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación por ante el Juzgado en fecha 18-01-09, a los hechos cuya autoría le fuera atribuida al imputado R.A.A.B., de la de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal por la de Robo Genérico en grado de tentativa, tipificado en el artículo 455 en relación con el primer aparte del 80 Ejusdem, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo consagra el artículo 256 en sus ordinales 2°, 3° y 6°”.

Queda Confirmada la decisión apelada.-

Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE

DR. J.G.R. TORRES

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

MAPR/JGRT/JGQC/RM/Ag.- CAUSA Nº 2225

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